1、审理判词中描述 “村民进行临时性建设，必须在批准使用期限内拆除”、“未办审批手续、亦未自行拆除，应属违法建筑”、“土地类别是非耕地”有人为主观性，缺乏法律依据。村民的房屋占地先前由城投公司按征地拆迁程序进行，双方协商补偿款过程中，城投公司为达到少付补偿款的目的，策谋城管执法局利用职权惩罚村民，不分清红以未经许可为借口利用公权力强行占地，其执法目的和动机违背物权法规定。村民建房利用集体所有的土地，依据村庄集镇规划条例规定，建房许可的法定审批机关是乡镇人民政府，非规划局。农村集体土地上建筑执行的是村庄集镇规划条例，行政机关执法时没有向村民告知或出示过城市详细规划及规划依据，法院未能查清行政机关实施
2、处罚及强拆前提法据，村民提交的证据证明了建房位于农村集体土地范围，且向执法人员提供了乡镇政府审核批准的材料，村民的建筑是合法建筑，原审以及行政机关认定为违法建筑，属事实认定错误，超过临建期限主要指土地的使用期限，并非是对房屋的期限，根据村民的承包年限，该土地的使用权归村民，城管局应无权处罚。中华人民共和国城市规划法第29条、第30条、第31条、第32条、第40条规定，城管执法局是以村民的房屋建设未经许可违反规划作出处罚决定，但城管执法局在一审庭审中不能提供“城市总体规划”及相关的证据，城管执法局无证据证明村民建筑达到拆除的法定条件即“严重违反城市规划”事实后果，两审未能依法查实城管执法局行政处
3、罚的法定条件。城管执法局仅以未经许可即作出强拆的行为明显证据不足。城管执法局没有提供“严重违反规划”的证据依据，凭主观认定，如果真有未经许可的行为，根据广西自治区实施城市规划法办法第46条规定只有达到“严重影响城市规划”的违章建筑才能被拆除，城管执法局不能提供严重影响城市规划实施的证据，未经认定是否达到严重影响城市规划的实施，其执法行为在事实认定和处罚副度上明显违背法律规定。城市规划法规定只对“严重影响城市规划实施”的才可拆除，而不是“未经改正”即强拆。对于是否存在“严重影响城市规划的实施”必须经过法定程序认定。1995年11月14日最高人民法院行政审判庭下发了关于对中华人民共和国城市规划法第
4、四十条如何适用的答复（1995法行字第15号），回答吉林省高级人民法院对这个问题的咨询，全文如下：“你院关于对中华人民共和国城市规划法第四十条应如何适用的请示收悉。经研究，答复如下：违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规划”，应从其违反行为的性质和后果来确认。因此，就是否严重影响规划的认定问题上，还要根据个案的具体情况予以确认。广西实施规划法办法第四十六条第一款第（一）项规定：“未取得建设工程规划许可证或者擅自改变建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令立即停止建设，已经形成的各类违法建设工程，虽影响城市规划实施，但尚可以采取改正措施的，责令限期改正，并处以罚款;严重影响城市规
5、划实施的，责令限期拆除或者予以没收违法建筑物、构筑物及其他设施”。依据该规定，拆除违法建筑的条件必须达到“严重影响城市规划实施”的情形，本案中城管执法局不能出示城市详细规划，未经法定程序确认，因此，城管执法局责令村民拆除房屋缺乏依据。城市规划法规定，对违章建筑的确认及拆除权只能由建设行政主管部门作出，城管执法局作为建委的下属机构，在执法活动中以自己的名义对村民作出处理决定并强行拆除，这一具体行政行为违反了法定程序，明显超越了法定职权范围。行政程序重于泰山依据行政处罚法第37条、第38条、第39条、第40条、第41条;建设行政处罚程序暂行规定第13条、第14条、第15条、第16条、第17条、第1
6、8条;1997政府第13号令第27条、第29条、第33条、第34条、第36条;如第33条规定（调查终结，写出调查报告，处理意见，报本机关法制机构审核，七日内形成审核意见，再报负责人审查）规定，行政处罚案件的合法程序是：1、登记立案;2、调查取证;3、处罚报告;4、法制机构审核;5、负责人审查签署;6、制作决定;7、送达。城管执法局对村民全家的房屋不动产，在短短几小时内强制拆除，整个过程既缺乏相对人的有效参与，缺乏内部和外部权力制约，对涉及公民合法财产的重大权益，仅由城管执法局自己决定自己执行（村民要求城管执法局提交执法人员的执法资格和身份，城管执法局不能提交，村民要求法庭调查，两审也未能调查）
7、，是对法律滥用，城管执法局在强拆村民房屋时未依照法定程序通知产权人到场，未进行公证保全证据，其行为违反法律明文规定;在执法程序上，城管执法局对村民的处罚省略了其中的第3、4、5步法定程序;城管执法局的告知内容不合法（没有告知规划区、市规划局对违章行为的认定意见及理由、集体所有土地建房许可法律依据及内容，听证权利和程序）;未能认真听取村民的申辩和陈述;未能依法审查村民提交的证据（没有对村民提交的证据进行审核的记录，对村民提交的证据的情况没有只字查验意见）。城管执法局的行政行为明显违背行政处罚法第32条、第36条规定;违背了广西自治区政府13号令第36条规定。城边村的村民为城市化建设付出了很多，不
8、能象割掉毒瘤一样拆除村民的房子，城边村改造的前提基础是理性合规，必须妥善安置被拆迁人，是以人为本，而不是以好看不好看为本，村民的建房是历史遗留的问题，且有政府的审批许可，反观城管执法局的执法，明显违背中央和国家关于城市规划建设及农民增收政策精神，在对待这些问题方面，不靠推土机执法不靠暴力制服。2008年9月份由城投公司给村民发放了征地拆迁补偿文件，拆迁办给村民提交的2008第1号文件第四条第（一）项关于确定合法有效房屋产权标准的规定（3）：对持有集体土地使用证，无规划建筑许可证或房产证的多层砖混住宅，第一层建筑面积按有证补偿，第二层按有证面积的百分之八十补偿;房屋用途确定：自改营业性用房：按营
9、业性用房形式使用一年以上具有合法有效的工商营业执照。政府为侵害村民的合法权益指派城管执法局借机处罚，目的是与民争地，城管执法局的行政行为近似于强劫。村民提供了许多证据，城管执法局不听不问，依然强行拆除村民的房屋，给村民造成巨大的经济损失。城管执法局在立案登记中写的案件来源是“接城投公司”报来，而答辩状中又说2007年1月责令限期改正未改随即处罚，城管执法局违背法律规定将“责令限期改正”当成“责令拆除”的法定条件。司法对准行政合法性村民的房屋建成时间在1996年以前，城管执法局依据2008年1月1日的法律处罚，明显违背法不溯及既往的基本法律适用原则。广西壮族自治区实施城市规划法办法第46条规定：
10、未取得建设工程规划许可证或者擅自改变建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令立即停止建设，已经形成的各类建设工程，虽影响城市规划实施，但尚可采取改正措施的，责令限期改正，并处以罚款。土地管理法第64条规定，在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定用途的建筑物、构筑物、不得重建、扩建。2008年1月1日城乡规划法出台后，城市执法局随之失去执法资格。集中执法机构是依据城市规划法而设立的，城乡规划法第70条明令废止了城市规划法，因此以城市规划法为依据组建的执法主体随之失去执法权力。城乡规划法施行后，各地城管部门集中行使的城市规划行政处罚权失去依据，城市规划法已经被城乡规划法明文废止，
11、城乡规划法第70条规定：“本法自2008年1月1日起施行，中华人民共和国城市规划法同时废止。”法律一旦废止其法律效力就随之丧失，其作为规范性和国家强制力的法律的意义和价值亦消失，根据职权法定原则，行政主体职权取得依据为法律规定，不存在政府划转过渡。城市规划法已经废止，城管部门集中行使的城市规划行政处罚权失去依据。城市规划法、国务院关于加强城市规划工作的通知（国发199618号文件）、国务院办公厅关于进一步加强城乡规划工作的通知（国办发200025号文件）明确规定，城市规划行政执法权不得下放由区级政府所属的城市执法队执行，国务院发布的关于加强城乡规划监督管理的通知（国发200213号文件）重申了
12、这一要求。建设部等九部委关于贯彻落实国务院关于加强城乡规划监督管理的通知的通知（建规字2002204号文件）进一步明确指出，市级规划管理权不能下放，已下放的要立即纠正。区级执法机构执行城市规划行政处罚权的做法违背了城市规划法的规定。城市规划法规定的县级以上地方人民政府是指不含设区的市所辖的区人民政府。关于这一点在国务院国发199618号文件、国办发200025号文件及国发200213号文件中都有明确规定。本案的区级人民政府部门下属的区属执法局独立执法，以自己的名义行使城市规划行政处罚权，明显违反城市规划法、行政处罚法及国务院上述文件的规定。城市规划法和自治区实施城市规划法办法规定的“责令拆除”
13、不属于行政处罚。行政处罚措施权不在集中的范围之内。城市规划法第四十条规定的“限期拆除或没收违法建筑物、构筑物或者其它设施”。“限期拆除”不属于行政处罚，这是没有异议的，国务院法制办在对四川省人民政府法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示的答复（国法秘函2000134号）明确指出，“责令限期拆除”不属于行政处罚。照此理解“责令限期拆除”不属于城管执法局职权范围之内。广西壮族自治区实施村庄和集镇规划建设管理条例办法：第二条在本自治区行政区域内制定和实施村庄、集镇规划，在村庄、集镇规划区内进行居民住宅、乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业等的建设，适用条例和本办法。但是国家征
14、用集体所有的土地进行的建设除外。第三十五条在村庄和集镇规划区内，未按规划建设审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令其停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施;影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以每平方米建筑面积5元以上30元以下的罚款。未按规划建设审批程序批准，但不影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令其限期补办规划建设审批手续;逾期不补办的，处以每平方米建筑面积5元以上20元以下的罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，由乡级人民政府依照
15、前款规定处罚。处罚依据不可东拼西凑城管执法局征求市规划局的意见是在处罚后出现且没有向村民出示和告知。依据法律规定，涉及相对人财产权的，必须按照法定程序向当事人告知并给予行政救济权，案中城管执法局通过行政协商的方式出具，同时城管执法局没有向规划局提供村民的证据，市规划局也没有经过调查认定。依照村庄集镇管理条例，村民建房需乡镇人民政府审批，无须市规划局审批，市规划局的意见违法，城管执法局采用违法的证据作为处罚根据，违背了行政处罚法关于处罚必须客观公正的原则，侵犯了村民的合法权益。根据法不溯及既往的原则，城管执法局适用2008年1月1日实施的城乡规划法处罚1996年以前建成房屋的行为属于违法行政。两
16、审判决将城乡规划法认定为执法依据，属于错误认定，混淆了“处罚时效”与“法律依据”之间的关系。法不溯及既往即不对新法实施前的行为进行约束和保护，中华人民共和国立法法第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”。1990年4月1日城市规划法实施，城市规划条例废止，城市规划法实施后一些地方的城市规划行政主管部门不断给建设部去电或去函，询问在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需作出处理，应当适用于城市规划法还是适用于城市规划条例。为此，建设部于1990年11月8日就城市规划法的法律溯及力问题以（90）建法字第577号文向全国人大常委会请示，提出“按照法律一
17、般不溯及既往的原则，在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件，还是应当适用于中华人民共和国城市规划条例，而不应适用于中华人民共和国城市规划法”。1990年12月11日全国人大常委会办公厅以常办1990秘字第093号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见。请按此办”。为此，建设部于1991年2月20日专门下发了关于的法律溯及力问题的通知，对此问题予以了明确。两审法院认为“违法建设行为结束后，其违法行为一直处以持续状态，直至持续到新的城乡规划法实施，应用新法处罚”。这一认定是混淆了“违法行为处罚时效”和“法的溯及力”问题。行政处罚法第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给
18、予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。此条是对“时效”的规定，旨在解决对违法行为的追究处罚问题，而不涉及法的溯及力即法的适用问题，两审将城管执法局的处罚依据表述为既有城乡规划法又有城市规划法，究竟该适用那部法，左右都是行政机关的道理，司法权显得十分含糊。根据行政处罚法规定，建设行为发生在城乡规划法实施之前的，适用城市规划法。本案村民的房屋建在农村集体所有的土地上，不能适用城市规划法。法律规定在实施强制拆除前，应经过听证和向公证机关办理证据保全，城管执法局违反了上述法定保全程序，对村民房屋实施拆除的强制措施
19、行为违法。城管执法局在强拆房屋时，未依照法定程序通知被执行人的村民到场，违反法律对此做出的明文规定;城管执法局组织强拆时，未对上地建材城的财物以及屋内财产予以依法登记并制作物品清单，亦属执法程序不当。根据行政处罚法第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，是说行政处罚既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，尽可能使相对人的权益遭受最小损失，村民所建房屋经村民委员会及镇人民政府同意，且投入使用十三年时间，城管执法局才处罚，城管执法局没有出示规划红线图及总体平面布置图，并未标明村民的建筑占用的土地性质以及处于总体规划的位
20、置，说明其行为根本未影响城市规划的实施，城管执法局认定影响城市规划属于事实错误。综上，城管执法局作出的处罚及强拆认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。案件链接：1、土地建材城诉北京市海淀区城管违法拆除案城管强拆上地建材城被判违法 6万平方米建筑被强拆 所有者索赔6亿元。2004年7月，京城知名的建材集散地上地建材城被认定为“影响市容市貌”的违章建筑，并遭海淀城管部门强制拆除。事发后，认为该建筑不属“违章建筑”，且城管执法过程中多处违反法定程序，建材城董事长郭俊琴将海淀城管告上法院。记者昨天获悉，历经3年多的漫长诉讼，市一中院近日一审判定，海淀城管的拆除行为属于违法行政行为。据了解
21、，占地63745.73平方米的上地建材城从1998年正式营业。此前的1993年起，郭俊琴及其所在的双清公司及上地建材城，先后与海淀乡树村大队正白旗生产队、北京市海淀海鹏农工商公司签订了多份为期30年的土地租赁协议。建材城开工之初，海淀区城乡建设管理委员会向双清公司颁发了面积为16000平方米的开工证。1998年，因建材城中7120平方米的建设违法，原海淀区规划管理局对双清公司作出行政处罚，对该部分违法建设予以罚款，但决定“罚款后可以保留使用，在国家需要时无条件拆除”。2004年7月21日，海淀区城管大队向上地建材城下发了限期拆除决定书，称建材城无建设工程规划许可证，属违法建设，责令其于7天内自
22、行拆除。7月28日，海淀城管作出强制拆除决定书，对上地建材城进行强制拆除。7天后，建材城被夷为平地。郭俊琴对此强拆决定不服，先后向法院提起了两个行政诉讼，一是请求法院确认海淀城管的拆除行为违法，二是向海淀城管大队索赔6亿元。市一中院一审审结了“请求确认城管拆除行为违法”的行政诉讼，并作出一审判决：海淀城管大队做出的限期拆除决定书强制拆除决定书，违反了相关法律规定，属于违法行政行为。城管部门在作出限期拆除决定书之前，未对上地建材城提交的、已经盖有职能部门公章并产生效力的开工证进行审查，导致强拆行为中涉及开工证的部分事实不清，没有法律依据。法院最终确认：海淀城管大队作出的限期拆除决定书以及对上地建
23、材城所属建筑物实施的强制拆除行为，属于违法行为。强制拆除程序违法：判决称，海淀城管大队做出的具体强制拆除行为，因未能严格执行强制拆除的法定程序，也属于违法行为。判决书认定， 首先，海淀城管大队在强拆上地建材城时，未依照法定程序通知被执行人到场，违反法律对此做出的明文规定;其次，海淀城管大队在强拆时，未对上地建材城的财物予以依法登记，并制作物品清单，亦属执法程序不当。转载自 京华时报 2008年6月25日 附评论： “建材城拆迁案”暴露法律缺失 刘航 因对6万余平方米的上地建材城进行强拆，海淀城管日前被市一中院一审判决强拆违法;在该事件中，建材城另案起诉海淀城管索赔6亿元，被称为京城最大的行政赔
24、偿案。众所周知，按照行政诉讼法等法律法规的规定，我国对行政决定的强制执行，实行的是以申请人民法院强制执行为原则、以行政机关自行强制执行为例外的模式，行政机关只在法律法规有明确规定的情况下才具有强制执行权。这种模式在处理司法权与行政权的关系上采取了折中态度，即不“一刀切”地规定由法院或行政机关垄断行政强制执行权。从宏观上来说，这种模式是可取的。虽然立法注意到了行政强制执行权需要在行政权与司法权之间进行权限划分，但由于我国目前没有统一的行政强制法，现行立法对行政机关和法院的强制执行权的划分只有原则性规定，缺乏明确统一、科学合理的可操作性标准和界限。比如在原则上规定人民法院有广泛的强制执行权，但对限
25、制人身自由、强制拆迁等重大人身、财产权益，且受损后很难恢复的事项，却同时把强制执行权赋予行政机关，以至于行政机关有较多的“自由选择权”，对自己有利的往往选择自己强制执行，让“生米做成熟饭”，而执行起来劳神费力或根本无法执行的，则往往申请法院执行。这种执行权配置状况，有悖公平合理原则，而且与法治和人权保障的精神不符。具体到上地建材城拆迁这个案件，对于一个涉及6万余平方米的建筑，海淀城管在短短一个月时间内，便完成了从调查取证、认定事实、作出决定到强制执行的全部工作，效率虽高，但整个过程既缺乏相对人的有效参与，又缺乏外部的权力制约，对如此涉及投资者和消费者重大权益的案件，仅由城管部门自己决定，自己执
26、行了。而缺乏监督的权力，往往会导致恣意和滥用。其实在一些法治发达国家，行政强制执行尤其是对涉及公民人身、财产权的重大事项的案件，都特别强调法院的控权作用，要求行政机关必须申请法院执行或获得法院许可后执行。上地建材城案不论最后结论如何，都警醒我们要审思现行法律关于行政强制执行的模式。我们不可能完全取消行政机关自身的强制执行权（事实和法律上均没有必要），但应当立法明确对于涉及公民重大人身权、财产权且极易造成事后难以弥补损失的案件的强制执行权，应当赋予以限制公权、保障私权为皈依的法院。对此，希望正处在立法“快车道”上的行政强制法能有所体现。2、海南金海盛实业有限公司不服定安县建设局行政处罚案：上诉人
27、金海盛公司因建设行政处罚行政争议一案，不服定安县人民法院（2006）定行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年3月12日上午在定安县人民法院审判庭公开开庭审理了本案。上诉人金海盛公司法定代表人潘少敏及其委托代理人周义桀，被上诉人定安县建设局的委托代理人韩非、朱威明等到庭参加诉讼。经海南省高级人民法院批准，本案审限延长至二00七年四月二十九日止。原判认为，原告未经向工程所在地县级以上人民政府城市规划行政主管部门申请办理报建批准手续，就擅自在该土地上搞扩建工程，修建厂房、围墙等建筑物，被定安县建设局城监执法队员发现，并经被告派员调查核实，原告的行为违反了中华人
28、民共和国城市规划法第三十条、第三十一条、第三十二条、海南省经济特区城市规划条例第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十五条规定。故被告根据上述规定，作出处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，程序合法。应予维持。原告主张未能提供证据予以证实，其主张不予支持。依照中华人民共和国城市规划法第三十九条、第四十条，海南省经济特区城市规划条例第五十八条、第六十三条规定，依据中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第一款规定，判决如下：一、维持被告定安县建设局作出的定建罚字（2006）第1号行政处罚决定书。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元由原告负担。上诉人不服判决上诉称：第一、自一九九九年开始，上诉人就向被上诉人及定安县政府提出用地规划申请和可行性报告，定安县政府和计划统计局分别批复同意上诉人在塔岭开发区安排土地建设包装厂，并给上诉人颁发了建设用地规划许可证。二000年，因台湾星光公司兴建儿童厂需要，上诉人原用地被调整到现用地上，面积由原来的30亩调整为38亩（后合同定为36亩）。上诉人于二00二年正式与定安县政府签订了36亩的包装厂综合项目用地协议书，并与国土部门签订了国有土地
