1、相应地，这些国家都建立起了较为完善的政府采购法律体系。随着经济全球化和世界经济一体化发展的不断深入，政府采购已经慢慢演变成了国际贸易的一块重要阵地。为了规范政府采购制度和统一政府采购市场，一些国际组织起草了一些国际性的政府采购法律文件。其中较为重要的要数世界贸易组织的政府采购协定和联合国贸易法委员会的货物、工程和服务采购示范法了。应该说，我国的政府采购制度还处于起步阶段，因此认真研究国际上的政府采购法律文件对我们的制度建设是很有帮助的。本文拟从对这两个国际法律文件与我们国内的与政府采购有关的法律文件的比较出发,分析当前形势下我国的政府采购立法面临的问题和应该采取的对策。由于政府采购是一个涉及政
2、治、经济、法律等多个学科的综合性课题，若作全面的分析恐怕一本几百万字的洋洋洒洒之作也难以胜任。本文仅从政府采购法的立法目标、适用范围和采购方法三个角度进行分析，以期得出一些建设性的结论。第一章国内外立法简介第一节政府采购协定政府采购协定简称是建立世界贸易组织协定的四个附件1之一，它是各缔约方对外开放政府采购市场，以实现政府采购国际化和自由化的法律文件2。政府采购协定是在原关贸总协定第七回合谈判于1979年达成的政府采购守则的基础上经过乌拉圭回合的多边谈判而达成的。1994年4月15日，该协定在马拉喀什签字，并于1996年1月1日起生效。政府采购协定由两部分组成第一部分是序言和正文。序言表明了各
3、缔约方缔结政府采购协定的原由及该协定拟达到的目标；正文部分由24个条款组成，分别从该协定的适用范围、国民待遇和非歧视待遇、限制竞争的方式、招标和决标程序和防止歧视的其他措施等五个方面作了规定。第二部分是各缔约方承诺开放的政府采购市场的清单、发布政府采购信息刊物的清单等5个附属文件。政府采购协定并未被纳入加入必须接受的一揽子协议的范围之内，由世界贸易组织的成员方或1947的缔约方自愿参加。该协定只适用于签字方，对世贸组织的其它成员方没有约束力。迄今为止，共有27个成员方3和21个观察员方。目前，中国台北、冰岛等45个地区和国家正在申请加入这一协定。其缔约方约占世界贸易组织的全部成员的五分之一，且
4、绝大多数为发达国家。是政府采购贸易在全球范围内自由化的法律表现，是国际贸易自由化和经济全球化发展的结果之一，其目的是进行全球范围的政府采购自由化的制度安排。进行自由化的方法就是消除基于国别的贸易歧视，通过对招标等竞争性采购程序的规定来实现政府采购市场的非歧视原则，从而降低和消除国际贸易壁垒，拓展世界贸易市场的范围。第二节贸易法委员会的货物、工程和服务采购示范法联合国贸易法委员会的货物、工程和服务采购示范法是在该委员会的贸易法委员会货物和工程采购示范法的基础上发展而来的5。贸易法委员会是联合国大会为促进国际贸易法的协调和统一、消除因贸易法的差异而对国际贸易造成不必要的障碍而设立的机构。其成员包括
5、所有区域的国家和经济发展处于各种水平的国家。贸易法委员会决定拟定货物、工程和服务采购示范法是因为一些国家和地区的现行采购立法不够完善或已经过时，以至使国内的公共采购处于一种效率低下的局面。更为严重的是，有的采购机关还存在着腐败孳生、权力滥用的情况。尤其是对发展中国家和经济处于过渡阶段的国家，因为其缺乏可用于公共采购的资金，所以尽可能以最有利的方法进行采购是十分重要的。示范法就是要给这些国家或地区的国内立法提供一个可供参考的蓝本，作为各国评价和更新其采购法规和惯例时参照的范本。另外，示范法还有助于减弱或消除因各国相关采购法规的差异和缺乏明确性而造成的对国际贸易的障碍。总之，示范法的目的就在于对正
6、在改革其政府采购制度以增加经济的市场取向的国家或正在考虑制定采购立法或更新其现有采购立法以进一步消除对国际贸易的障碍的国家起到帮助作用。联合国贸易法委员会的货物、工程和服务采购示范法由序言和正文两部分组成。序言部分列明了制定政府采购法规的目的。正文部分由57个条款组成，分为总则、采购方法及其适用条件、招标程序、服务采购的主要方法、招标方法以外的采购程序、审查等六大部分，对整个政府采购制度作了较为详细的规定。第三节中国的政府采购制度建设中国的政府采购实践起步很晚。90年代中期，在起草中华人民共和国招标投标法的过程中，我们从国外引进了这种用市场的公开竞争的方式进行政府采购的方法。从96年开始，深圳
7、、上海等地相继开始了政府采购的试点实践。事实证明，这种制度有助于加强财政支出管理、节约财政资金、促进社会经济的发展。到目前为止，我国已经有三十余个地方政府颁布了政府采购的地方性法规，开始了政府采购的实践。近几年，政府采购在国内的发展较快。1999年以来，我国先后发布了一些全国性的政府采购规则，构成了中国政府采购制度的框架。目前在国内的法规中，最具影响力的要数财政部1999年4月17日根据预算法制定发布的政府采购管理暂行办法。该办法对国内的政府采购制度建设及操作规范做出了较为系统的规定，并授权各省级地方财政部门制定具体的实施办法。在同年6月份，财政部还发布了对该办法的配套规定政府采购合同监督暂行
8、办法和政府采购招标投标管理暂行办法，分别规定了对政府采购合同的监督规则和对招标过程的管理和监督方案。2000年9月份，财政部又发布了政府采购信息公告管理办法和政府采购品目分类表，前者具体规定了采购过程中的信息公开的方式和手段，后者为采购过程中的标准化操作提供了标准。另外，中国人民解放军总后勤部在2000年也发布了总后勤部军用物资采购招标管理暂行办法，作为军用物资采购过程中必须遵守的规范。1999年8月30日，全国人大常委会第11次会议通过了中华人民共和国招标投标法，用来调整工程采购的招标投标方式和过程。为了更好地执行招标投标法，2000年4月4日国务院批准发布了工程建设项目招标范围和规模标准的
9、规定，7月1日又发布了招标公告发布暂行办法和工程建设项目自行招标试行办法。这些办法和规定对招投标过程做出了具体的和细化的规定，为实际操作提供了很大的帮助。为了建立统一的政府采购规范体系，促进我国政府采购事业的发展，目前全国人大正在起草制定一部统一的中华人民共和国政府采购法。政府采购法是九届全国人大常委会规划确定由全国人大财经委员会起草的一部重要的法律，属第一类立法项目，规划要求在九届人大任期内出台。全国人大财经委员会设立的政府采购法起草组于1999年4月9日成立，正式开始了政府采购法的起草工作6。2000年10月该起草小组提出了政府采购法的初稿，并于12月召开了政府采购立法的国际研讨会。来自全
10、国一些省级单位和中央国家机关的政府官员和美国、德国、挪威、澳大利亚和丹麦的学者参加了研讨会。会议对政府采购法的初稿进行了逐条地讨论，提出了中肯的和富有建设性的意见。起草小组目前正在根据国际研讨会和有关方面的意见，对初稿进行研究。并将在充分吸收有关意见和研究结果的基础上，提出修订性的第二稿。根据立法计划，在2001年底前，该法要提交全国人大常委会进行审议7。总的来说，目前我国的政府采购法律体系的框架主要是由政府采购管理暂行办法及各地方政府据此做出的地方性规定和中华人民共和国招标投标法搭成的。中华人民共和国政府采购法颁布后，将由该法勾勒出我国的政府采购框架。中华人民共和国合同法和中华人民共和国行政
11、诉讼法、中华人民共和国行政复议法等法律为政府采购制度提供了相应的后勤保障。第二章比较分析第一节立法目标如何确定一项法律的立法目标和价值选择，是一项法律制度所面临的首要问题。因为它关注的不仅仅是为什么立法和怎样立法的问题，还将面向未来，对国家的执法、司法活动和社会公众的行为起到指导和规范作用。特别是它们在成文法的解释过程中的重要功能，在大陆法系国家尤其受到重视。所谓目的决定方法，不同的立法目的决定了法律具有不同内容。一国内外政府采购立法目标的比较政府采购协定所关注的焦点集中在政府采购市场的开放程度、各国的采购制度及采购过程的透明度、对其它成员方的供应商给予平等的竞争机会等方面，其目的便是将政府采
12、购市场纳入整个的世界贸易体制之中，降低和消除政府采购造成的贸易壁垒。也就是说，所关注的重心不是政府采购制度，而是政府采购市场的开放和非歧视待遇。的上述特点在其序言中得到了充分的表现序言中将各成员方缔结的目的概括为如下几个方面81通过建立多边的权利义务机制，实现世界贸易的更大程度的自由化和扩大化，改善世界贸易的运行框架；2消除成员方在其政府采购领域中存在的对国外的供应商的歧视性待遇；3增加成员方有关政府采购的法律、管理规定、程序和做法的透明度；4通过建立有关通知、协商、监督和争端解决的国际程序来保证公正、及时、有效地履行政府采购的国际规定，并尽最大可能保持各成员方的权利和义务的平衡；5考虑发展中
13、国家和最不发达国家的特殊情况和特殊需要，允许其得到一些特殊待遇。相对而言，联合国贸易法委员会的货物、工程和服务采购示范法以下简称示范法则更多地关注政府采购本身的制度建设，它从扩大政府采购的供应商的竞争性范围出发，强调政府采购市场面向国际市场的开放，强调将世界范围内的竞争引入到采购机制之中，从而实现采购效益的最大化。应该说，示范法是各国政府采购立法的理想境界，它的出发点是如何最大程度地促进采购过程中的竞争、提高采购资金的使用效率从而实现政府采购制度的自身的目标。示范法也提出了给予所有的供应商以公平和平等的待遇，这样客观上就开放了政府采购的市场，促进了国际贸易的发展。示范法的这些特点在其序言当中同
14、样得到了体现示范法在其序言中列出的该法的立法目包括以下内容1尽量节省开销和提高效率；2促进和鼓励供应商和承包商参与采购过程，从而促进国际贸易；3促进供应商和承包商为供应拟采购的货物、工程或服务进行竞争；4规定给予所有的供应商和承包商以公平和平等的待遇；5促使采购过程诚信、公平，提高公众对采购过程的信任；6使有关采购的程序具有透明度。由于我国建立政府采购制度的初衷是利用它节约财政资金，所以更多的关注政府采购对采购资金利用效率的提高、对采购项目质量的保证以及对腐败的抑制。至于政府采购市场对外开放的问题，作为我国对外开放体系中的非常重要的一部分还没有被提上议事日程。我们对政府采购制度还处于建立的初期
15、，目前的中心任务是如何保证其正常有效的运行。这些特点从下面的法规的规定中可以看出。我国的政府采购管理暂行办法第一条规定了制定该办法的目的规范政府采购行为、加强财政支出管理，提高财政资金的使用效益，促进经济和社会的发展。中华人民共和国招标投标法的第一条规定为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。而正在制定中的中华人民共和国政府采购法的草案规定得更为明确1规范政府采购行为；2提高政府采购资金的使用效率；3保证政府采购项目质量；4促进公平竞争；5抑制腐败。从以上比较可以看出，国际法律文件尤其是对国内政府采购立法的要求主要是对
16、外开放政府采购市场的问题。我国政府在加入世界贸易组织的过程中，在多边贸易谈判中，一直没有承诺加入政府采购协定。也就是说，我国尚未将政府采购市场的对外开放列入议事日程。二我国政府采购制度所承担的双重任务从对国内外的政府采购立法目的的分析中我们得出结论我国的政府采购立法的核心任务有两个，一是建立起以竞争为特色的高效、廉洁的政府采购制度，提高政府采购的资金的利用效率，推进国内的廉政建设；二是构建合法的贸易壁垒，在我国加入之后为民族产业提供合法的保护，推动和扶植相关民族产业，尤其是稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的发展。第一个任务是显而易见的，在此不作进一步的论述，对第二个任务，分析如下目前，中国加入
17、世贸组织已经变成了简单的时间问题。伴随着中国加入的进程接近尾声，国内的各项产业在相当的程度上即将被纳入统一的国际市场，参与无情的市场竞争。无疑，的加入为我国的产业发展提供了更为广阔的市场和更加巨大的空间，国际市场的风云洗礼也会造就一批批成功的企业。然而，我们也应该清醒地看到，对一些行业来说，将会遭遇到残酷的、严峻的竞争环境，这些行业主要包括农业、电信、汽车、服务贸易领域的金融、保险、航运、旅游、中介机构，还有高科技产业、互联网、电影业等。我国农产品的关税将从现在的45降到2019年的17，重点农产品将降至145，这就意味着国内的农产品价格会进一步地下跌，广大农民将遭受到很大的损失；届时，外资进
18、入中国电信服务业已是必然，虽然对老百姓而言是一件好事，但是我们付出的代价很大，对国内电信业的冲击也不小；汽车关税每年降10，到2019年将降到25。如果我们取消了关税并取消进口配额，国外汽车在5年后进入我国市场将是看得见的事实；根据协议，我国将在2019年之前，允许外商独资银行经营银行零售业的全方位服务，并允许其开办人民币业务，这对于我国正处于改革之中的金融保险业来说，无疑是面临着一个巨大的挑战；到2019年我国将不再对半导体、电脑及电脑产品、电信设备等产品征收关税，实行国际通行的零关税。这将使国内市场成为真正的国际市场，国内企业面临的竞争也会更加激烈；届时，中国也将允许外资进入中国的互联网业
19、，在中国建立互联网内容提供商。这也许是加入之后所有行业中变化最快的，挑战性最大的一个行业。应该说，中国加入之后对中国的经济、政治、社会、科技、文化等领域产生的影响远不止这些。国内的上述产业与国外的同行业相比还有很大的差距，如果一下子被推进国际竞争的惊涛骇浪之中，丧失了庇护性政策的保护，其命运是令人担忧的。作为一个国际组织，其核心目的便是降低各成员国之间的贸易壁垒，从而开拓一个跨越国界的统一的国际市场，以适应经济全球化和世界经济一体化的要求，促进各国乃至世界经济的发展。各国为保护自己的国内产业，往往会设置一些贸易壁垒，用来限制来自国外相关产业的冲击，待国内产业成长起来之后，再逐渐将其推向国际市场
20、。否则，国内产业便有被国际市场冲垮的危险，从而造成本国经济过分依赖外资的局面，形成不合理的产业结构。所以各国都非常重视相关贸易壁垒的设置。贸易壁垒大至可以分成关税壁垒和非关税壁垒两大类。关税壁垒是通过对外国进口的产品征收高额关税的方式来削弱国外产品在国内的竞争力，我国对进口汽车所征收的高额关税便是一例；非关税壁垒是指通过发放进出口许可证、制定严格的技术标准或进出口检验检疫标准、实行进口配额制度等方法限制国外产品的进口数量。对贸易壁垒的作用表现在两个方面，一是尽量将非关税壁垒变成关税壁垒，从而使相关国际贸易发展的可能性得到保障，并使贸易成本具有可预见性；二是尽可能降低关税壁垒，为国际贸易的进行降
21、低和清除障碍。所以，我国加入之后，便面临着这样的情况一方面，绝大多数的非关税壁垒都已消失，国外的产品和服务可以直接冲击到国内的市场；另一方面，关税已降的很低，对国内不甚发达的相关产业的保护力度大打折扣。对这些产业而言，这无疑是在其前进的道路上设置了一道万丈深渊，要么奋力一搏，跨过去，海阔天空；要么径直跳下去，摔个粉身碎骨。很明显的是，掉下去的可能性要比跳过去大得多。所以，这些产业的命运不能不让人担忧。正所谓山重水复疑无路，柳暗花明又一村，加入之后，能够保护这些稚嫩产业的新的一村便是政府采购制度。政府采购协议是世界贸易组织协定附录4中的四个单项贸易协议之一。它属于世界贸易组织的管理对象的范围之内
22、，但对这些协议的接受是选择性的。并非成员国必须接受的一揽子义务，也不是希望加入的国家必须签署的文件。由于政府的行政管理和公共事业的职能广泛，公共支出和需求巨大，政府采购对国民经济的运行起着巨大的调节作用。按照国际上的常规算法，各国每年的政府采购总额约占国民生产总值的1015，占财政支出的30左右。从理论上讲，我国的政府采购不会低于这一比例，政府采购的总值可能相当于1万亿人民币左右。也就是说，政府采购意味着一块非常巨大的市场，相信世界上没有一个供应商会对这块蛋糕不感兴趣。由于加入并不一定接受政府采购协定，也就是说并不意味着对外开放政府采购市场。从目前的情况来看，没有任何法律规定中国的政府采购市场
23、要对外开放，中国在加入的谈判中也没有承诺要加入的政府采购协定。所以，除了特殊情况外，中国的政府采购机构没有法律上的义务购买外国的货物、工程和服务。这里所说的特殊情况是指类似于因使用国际金融组织或外国贷款而不能不向外国供应商公开招标的情况。这就意味着，如果没有这些特殊情况，政府采购的供应商或中标人就应该是国内的产品或服务的提供者。这就为保护国内的相关产业提供了可能。所以，从一定意义上讲，政府采购制度限制了我国加入之后对外开放的市场范围。这实质上是一种合法的非关税壁垒。我国政府采购立法的两个核心任务，第一个是建立起以竞争为特色的高效、廉洁的政府采购制度，提高政府采购的资金的利用效率，推进国内的廉政
24、建设。这一任务目前已经引起了有关部门的高度重视，也是大多数人提到政府采购马上就能联想到的；第二是构建合法的贸易壁垒，在我国加入之后为民族产业提供合法的保护，推动和扶植相关民族产业，尤其是稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的发展。对此，相关部门的重视程度就显得有些不足了。如何合理地构建这一壁垒对国内的相关产业甚至整个国民经济而言都是十分重要的。首先，我们要处理好开放与保护的关系，决定两者的恰当比例，并根据实际情况的变化及时做出调整；其次，要充分利用政府采购制度中的各种机制设计合理的壁垒，既要表明我们对外开放的决心和诚意，又要达到实质上保护国内相关产业发展的目的。所以，这一问题应该引起立法机关及相关
25、管理部门的足够重视，以便在充分研究的基础上提出合理的解决方案。三我国对应持的态度形式上远离，实质上靠近，适当时加入从前述的两点任务出发，我们就很容易得到对待国际法律文件的原则立场。对世贸组织的政府采购协定，因为我们现在并不加入，但从长远来考虑，迟早是要加入的，所以应该从包括采购方法、运行规则等在内的基本制度和体制上与其保持一致。的特点主要有两个一是建立了完全而又充分的竞争机制，保证公开、公平和公正的原则在整个采购过程中得到体现；二是强调对其它成员方的供应商给以一视同仁的国民待遇和非歧视待遇。第二点主要体现在对市场开放的规定上，第一点则贯穿于它所建立的整个体系之中。所以我们在客观的体系和制度上对
26、其尽可能地接纳实际上是秉承了它的第一个特点，这是我们所期望看到的。而对第二个特点，我们的一个原则性规定便将其回避掉了财政部的政府采购管理暂行办法的第六条明确规定未经批准，采购机关不得采购外国的货物、工程和服务。这里的外国货物，是指最终货物为进口货物，或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成，但其增加值含量不足总价值的50的货物。这样的规定非常直接地将国外的供应商排除在了我们的政府采购市场之外，虽然干净利落直截了当，但是与目前经济全球化和世界一体化的贸易发展现状的要求不能很好地接洽。如果在法律中这样规定，是很难得到我们的贸易伙伴的赞同的。高明一些的做法是在法律上给国外的供应商进入我们的政府采购市场
27、的可能性，然后在程序上进行严格的限制，达到形式上允许而实质上禁止的效果。一旦我们加入了之后，不用修改法律只要改变实际执行中的相关规则和条例就能够达到对外开放政府采购市场的目的。从我们的政府采购法的草案来看，我们将政府采购市场对与我国相互开放政府采购市场的国家的供应商开放，并对其给以国民待遇。这种规定对于我国逐步开放这一市场提供了解决方案。但是从长远发展的观点来看，由于我国政府将继续奉行对外开放的战略，逐步参与经济全球化的进程，将我国的经济融入世界经济的一体化市场之中，所以加入政府采购贸易自由化的全球性安排是我国改革开放进程中的一个重要发展目标，也是政府采购发展的一个必然归宿。中国政府已经承诺最迟于2020年开放中国的政府采购市场，随着中国对世界贸易组织的加入，这个日程很可能会提前9。由于政府采购市场占着世界贸易的一大块比例，在全球经济一体化和贸易自由化的进程中，发展中国家在政府采购问题上继续坚持封闭和保护的政策将受到来自国际组织和外国政府的越来越大的客观压力，各国普遍奉行的歧视性购买政策也将受到更多的限制。这是因为政府采购支出的相当一部分是来自国际金融组织的资助，这种资助要求采购必须按照国际上的规范方式向各国的供应
