1、 ，2014年3月16日最后访问。然则，凡事皆有两面，签订书面劳动合同虽为保护劳动者而设，但倘若劳动者拒不签订书面劳动合同，或者其他因劳动者一方的原因而未签订书面劳动合同，其法律后果为何？此类情形司法实践中经常碰到对此，但劳动合同法本身却并未明确，各地的裁判也不统一。因此，十分有必要对这一问题予以研究，以统一裁判尺度，维护和谐的劳动关系。一、各地理解不一、裁判不一的现状为统一裁判尺度，各地中、高级法院往往会以“指导意见”或者“会以纪要”的形式下发指导性的文件，供审判、执行工作中参照适用。严格说来，此类指导性文件并非司法解释，不具有法律效力。但基于加强指导、统一裁判尺度的需要，这些文件在司法实践
2、中的作用则不可小觑。劳动合同法实施以后，不少省级法院均发布了关于审理劳动争议案件的指导意见，有的还以“会议纪要”的形式与同级的劳动争议仲裁委员会联合下发。但在未签订书面劳动合同这一问题上，各地之间却分歧明显，试列举如下：广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要第14条规定：“用人单位自用工超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。” 粤高法发【2012】284号广东省高级人民法院
3、广东省劳动人事争议仲裁才委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要。湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见第22条规定：“劳动者依据劳动合同法第十四条第三款、第八十二条第一款的规定，以用人单位自用工之日起满一年未与其签订书面劳动合同为由，请求确认其与用人单位自用工之日起满一年时已订立无固定期限劳动合同、由用人单位支付二倍工资的，应予支持，但用人单位能举证证明未签订书面劳动合同系劳动者一方原因引起的除外。” 湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见，湖南省高级人民法院审判委员会2009年5月20日会议通过，载上海劳动争议网， ，2014年3月16日最后访
4、问。 显然，广东高院的指导意见对未签订书面劳动合同采“结果论”，只要事实上未签订劳动合同而又双方保持劳动关系的，用人单位均需支付二倍工资，除非终止劳动关系。相反，湖南高院的指导意见则是“行为论”，以“过错”判断，也即，如果能举证证明未签订书面劳动合同并非用人单位的过错，而是由于劳动者一方的原因引起的，比如用人单位发出了签订书面劳动合同的通知但劳动者拒签，则无需支付二倍工资。在判决上，不同的地方也有不同的做法。比如上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民三（民）终字第928号民事判决书，其判决理由写道：“甲某系甲公司的股东，且担任厂长一职，并对甲公司的人员招聘、劳动合同的签订、经营等工作进行管
5、理，在此情况下，甲公司关于甲某在2009年4月30日之后未订立书面劳动合同系其自身原因造成的辩称意见，合乎情理，双方未订立书面劳动合同并非甲公司的主观原因造成，故甲某要求甲公司支付其2009年7月28日至2010年1月31日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。” 见（2011）沪一中民三（民）终字第928号民事判决书。广州市中级人民法院（2013）穗中法民一终字第1595、1596号民事判决书判决理由部分认为：“订立劳动合同是用人单位的法定义务。现甲公司未与邓某签订书面劳动合同，亦未以邓某拒不签订劳动合同为由与其终止劳动关系，故应依照劳动合同法第八十二条的规定支付未订
6、立劳动合同的二倍工资差额。” 见（2013）穗中法民一终字第1595、1596号民事判决书。然则，广州中院此前的（2012）穗中法民一终字第1022号民事判决书却认为：“关于甲公司应否支付未签订劳动合同双倍工资差额问题，甲公司主张其多次张贴通知要求员工签订劳动合同，并将包括谢某在内部分员工未签订劳动合同的情况报告广东增城工业园区劳动管理所，广东增城工业园区劳动管理所亦提出了处理意见，因此，双方没有签订劳动合同的过错在谢某甲公司提交的证据已形成证据链，且有当地劳动管理部门出具的意见予以佐证，故原审法院对甲公司的主张予以采信，认定甲公司无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额并无不当。” 见（2012
7、）穗中法民一终字第1022号民事判决书。 二、寻根溯源：立法本意与法律解释毫无疑问，劳动合同法关于未签订劳动合同的二倍工资的规定是为了督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，以解决劳动合同签订率低的问题，保护劳动者的权益。从司法的角度出发，要正确处理因劳动者一方的原因而未签订书面劳动合同的情形，需准确理解立法的本意。劳动合同法第82条第一款的表述是：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该规定从表面上看，似有结果论的意味，未给出例外情况，也不考虑是因哪一方的原因而未签订书面劳动合同。只要结果上未签订书面劳动合同的，用人单位即需支付
8、二倍工资。然则，此前的劳动合同法（草案）并非如此。劳动合同法（草案）第9条第三款规定：“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。” 全国人大常委会办公厅2006年3月20日在公布的中华人民共和国劳动合同法（草案），载法律图书馆网，http:/www.law-当然，草案中没有规定未签订书面劳动合同的需支付二倍工资，而是视为双方已订立无固定期限劳动合同。但是，该条文中有“除劳动者有其他意思表示外”这一表述，这清楚显示了立法者当时的想法，也即，如果劳动者不愿意签订或拒
9、不签订书面劳动合同，用人单位无需承担未签订书面劳动合同的法律后果。但草案中的条文并未为立法所采纳。对此，全国人大法律委员会副主任胡光宝在全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国劳动合同法（草案）修改情况的汇报上阐述道：“有些常委委员提出，不订立书面劳动合同就视为订立无固定期限劳动合同，这样规定无法操作，实践中也并不一定有利于劳动者。有些常委委员提出，解决不订立书面劳动合同的问题应通过制度设计，引导双方订立书面劳动合同，同时也要考虑实际情况，增加可操作性。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议对草案作如下修改：（1）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关
10、系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。（2）已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。（3）用人单位在办理用工手续的同时未订立书面劳动合同的，新招用的劳动者的待遇应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行，没有集体合同的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。（4）用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。” 胡光宝：“全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国劳动合同法（草案）修改情况的汇报”，载中国人大网， ，2014年3月16日最后访问。最终出台的劳动合同法采
11、纳了二倍工资的制度设计，但删去了“除劳动者有其他意思表示外”的表述，且未增加任何的限定性条件，这是否表明，对于未签订书面劳动合同的法律后果，立法者已从“行为论”转向“结果论”，不论未签订书面劳动合同的原因为何，过错在哪一方，用人单位均需支付二倍工资？从字面上看，劳动合同法对于因劳动者一方的原因而未签订书面劳动合同的情形未作规定，国务院所颁布的劳动合同法实施条例则对劳动者拒不签订书面劳动合同的情形做了明确规定。劳动合同法实施条例第5条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当
12、依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”第6条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”该规定中的用词是“应当”而非“可以”，也即，该规定属于强制性规定，并非赋予用人单位有终止劳动合同的权利，而是一种义务。在对比劳动合同法实施条例（草案）中的规定时，可以更清楚的看到这一点。劳动合同法实施条例（草案）第6条规定：“劳动者自用工之日起1个月内
13、拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。”第7 条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。”将草案中的“可以”修改为最终出台时的“应当”，将该规范由任意性规范改为强制性规范，清楚无误的表明了国务院对于劳动合同严格管理的态度。综上，从法律解释的角度
14、，通过将最终出台的法律条文与立法草案、草案说明、修改情况汇报等仔细分析，尤其是比较劳动合同法实施条例（草案）与最终出台的规定的不同，我们可以明了立法者在未签订书面劳动合同这一问题上的立法本意，即，立法者从最初的“行为论”走向“结果论”，只要有未签订书面劳动合同的事实，用人单位即需支付支付二倍工资。用人单位如欲免除该法律责任，只能是“终止劳动关系”，并且这是用人单位的义务，法律不允许在未签订书面劳动合同的情况下保持劳动关系而无需支付二倍工资。三、现实关切：企业的招工难与劳动者的不诚信如上所述，立法者对于劳动合同采取了异常严格的态度。但是，从各省指导意见不一、裁判不一的现状可以看出该问题并非那么简
15、单。比如，广东省高级人民法院之前所发布的粤高法发【2008】13号指导意见便与本文之前所引用的粤高法发【2012】284号座谈会纪要规定截然不同。粤高法发【2008】13号指导意见第21条规定：“自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。自用工之日起超过一个月不满一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。”粤高法发【2008】13号广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁才委员会关于适用、若
16、干问题的指导意见。广东高院的一份调研报告中，亦指出：在劳动合同法实施后，现实生活中用既有用人单位故意不与劳动者签订书面劳动合同的情形，也存在某些劳动者无理由拒不与用人单位签订书面劳动合同的情形。从立法本意看，劳动合同法要求用人单位支付2倍工资的情形理应是指第一种情况。如不加区分，可能会引导鼓励一些劳动者拖延或故意拒不与用人单位签订书面劳动合同，以获取2倍的工资 广东省高级人民法院民一庭课题组：“关于广东法院实施劳动合同法、劳动争议调解仲裁法有关情况的报告”，载郑鄂主编：破解法院科学发展难题的新探索（上），法律出版社2011年版，第429页。为何粤高法发【2012】284号座谈会纪要与【2008
17、】13号指导意见有如此大的差别？其原因大概是2008年9月18日劳动合同法实施条例公布施行的缘故。然则，湖南高院审委会2009年5月20日通过的指导意见还是做出了不同的规定，则充分反映了司法机关在这一问题上审慎而犹疑的态度。只不过，从司法的权能出发，从实证主义的角度来看，采取劳动合同法实施条例的规定不同的做法是不正确的。从文本解释上来说，劳动合同法有关未签订书面劳动合同的法律后果确有模糊之处，存在解释空间，但劳动合同法实施条例的规定则是明确的。尽管如此，我们仍可以从良法的角度，对劳动合同法实施条例上述规定加以检讨。在实际实施中，劳动合同法实施条例的规定面临或引发的挑战与诟病主要来自两方面：一是
18、企业的招工难；二是劳动者的不诚信。当前，企业招工难 相关报道可参见：狄慧：“天津市今年从缓解招工难和援企稳岗等入手”，载中国日报网， ；陈新焱、杜蕾：“民工荒真相调查”，载南方周末网， ，；赖锦宏：“中国民工荒 沿海内陆抢人开战”，载朝鲜日报中文网， 。上述网址最后访问日期均为2014年3月16日。已经由一个话题转变为一个社会性的问题，多地频频出现“民工荒”，尤其在沿海一些出口加工型的劳动密集型企业。中国是一个人口大国，但随着80年代以来计划生育政策的施行，曾助推中国经济迅速崛起的人口红利正在逐步消失，老龄化社会正加速到来。当前中国的经济结构正处于转型升级当中，但要由劳动密集型转向技术型、集约
19、型，其中过程曲折而艰难。因此，可以预见的是，企业的招工难问题将持续下去，短时期内难以解决。笔者在司法实践中，经常听到有企业反映招工难的情况，加之招聘成本也较大，因此如有员工不愿签订书面劳动合同时，基于维持正常运营的需要，没法将劳动者辞退，尤其在众多劳动者同时不愿签订劳动合同时更是如此。如笔者前引的广州中院（2012）穗中法民一终字第1022号案，该案实际上为系列案，共有20名劳动者以相同的事实同时起诉请求未签订劳动合同的二倍工资。公司称如果将这20人全部辞退，那工厂便不用生产了。因此，强行要求劳动者不愿签订劳动合同时必须一律终止劳动关系的规定有些“站着说话不腰疼”的味道，不符合当前招工难的市场
20、现状。消费者权益保护法对销售者出售假货的行为设置了二倍罚则的规定，由此引发出此起彼伏的“知假买假”现象，引起包括法律界在内的社会大讨论。因此，在劳动合同法对未签订书面劳动合同规定了二倍工资之后，尤其是对此采取“结果论”的情况下，出现一些不诚信的劳动者利用该规定故意不签订劳动合同以获取二倍工资的现象是不难预见的。如前引的广州中院（2012）穗中法民一终字第1022-1041号案，公司方便主张称该20名劳动者之前曾在多地有过类似的行为，故意不予单位签订劳动合同，工作一段时间后便以未签订书面劳动合同起诉请求二倍工资。虽然因缺少其他证据证明，法庭最终未采信公司方的说法，但以未签订劳动合同的过错不在公司
21、一方为由驳回了劳动者的诉讼请求。可以想见，如果不论缘由，只要超过一个月未签订书面劳动合同的而又保持劳动关系的，用人单位一律应支付二倍工资，确可能引发劳动者恶意利用该规定的不诚信行为。此外，劳动法虽属社会法，但究其实质，劳动合同仍属个人事务，属个人意思自治的范畴。签订书面劳动合同虽从总体上说对劳动者的权益保护有利，但也不排除有的劳动者出于各种考虑不愿意签订劳动合同，比如在一些流动性快的领域，劳动者本身便没有长期工作的打算，因而也不愿接受书面约定的劳动期限的束缚。强行规定必须签订书面劳动合同，反而有强人所难之嫌。综上，笔者认为，劳动合同法实施条例对书面劳动合同采取的严格态度似有不合理之处，既与当前企业招工难的背景不符，也过于限制当事人的意思自治，更有可能引发劳动者故意不签订劳动合同以额外获利的不诚信行为。但是，劳动合同法实施条例的规定用于明晰，似无法通过司法解释的方式以适应司法实践的需要。因此，笔者建议国务院对劳动合同法实施条例第5、6条予以修订，将其中的“应当”恢复为“可以”，给企业以选择权，以更好的构建劳资双方的双赢格局。
