1、“末位淘汰制”的属性应是单位内部的一种管理制度。但近年来，有些企业将此写入与员工签订的劳动合同中，作为企业与员工终止劳动合同的“约定”条文，这就涉及到法律问题了。劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条 有下列情形之一的，用人单位
2、在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。三、解读“第40条第2项” 这里所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。但用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能
3、完成某一岗位的工作任务，这时用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该单位的职业能力，单位可以在提前三十日书面通知的前提下，解除与该劳动者的劳动合同。需要注意的是用人单位不能随意调动劳动者工作岗位或提高工作强度，借口劳动者不能胜任工作而解除劳动合同。这就意味着用“末位淘汰制”进行解雇并不合法，企业不能通过自己制定的绩效考核制度，对绩效考核成绩最末位员工进行随意淘汰。即使有些公司与员工有关于“末位淘汰制”的书面约定，但是这种约定是无效的。劳动合同
4、法第26条第1款第（二）规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；”，如上所说，对于不能胜任工作的员工，劳动合同法规定应对员工进行培训或者调岗，但是“末位淘汰制”却直接绕过了这一程序，属于劳动合同法第26条所规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”，所以此约定是无效的。按照此规定，如果确实是“不能胜任工作的”，可以依法解除劳动合同。但“末位淘汰”的末位者，未必就是确实不能胜任工作的。操作中不宜将“考核末位”与“不能胜任”两个概念划等号，因为这二者虽有联系但毕竟不是一码事。最高法最新公布| 指导案例和典型案例【裁判要点】 劳动者在用人单
5、位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。【相关法条】中华人民共和国劳动合同法第三十九条、第四十条劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：第四十条有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：【基本案情】 2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯）工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的员工绩效管理办法规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个
6、等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。 2011年7月27日，王鹏提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行
7、为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。【裁判结果】 浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭滨民初字第885号民事判决：原告中兴通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。【裁判理由】 法院生效裁判认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动合同法对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据员工绩效管理办法的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。3
