1、2.难于寻找合适的加盟商。（二）发生具有一定的特殊性。1.特许经营模式在我国市场经济中属于比较新的模式，整个社会包括特许经营合同的当事人均缺乏对该体系的深刻理解。2，特许经营门槛过低，特许企业良莠不齐。3，特许经营合同纠纷具有群体性特征，由于部分特许人不具备特许实力盲目扩张，一旦一个特许经营环节出现问题，容易造成整个特许经营体系的连锁反应。4，特许经营合同的订立和履行中，被特许人在缔约能力、分析项目商业价值、判断市场风险等方面始终处于相对弱势,容易受到不公正合同条款或者特许人不诚信行为的伤害。5，在所有诉讼中，特许人没有任何过错的几乎没有，但促使被特许人提起诉讼的真正动机复杂多样，其中包括出于
2、特许人的过错导致合同目的无法实现，出于经营亏损试图挽回损失的目的；追随其他被特许人起诉，出于掌握了技术和经营秘密后试图另立门户的目的而提起诉讼。三、特许经营合同纠纷中的主要法律问题（一）特许经营合同的性质判断1.特许经营合同的基本特征我国商业特许经营管理条例（以下简称特许条例第3条规定，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。综合上述三种定义，特许经营合同区别于其他合同的基本特征如下：（1）特许人拥有（包括所有和控制）特许经营权或称特
3、许权。其核心一般体现在知识产权上，如注册商标、企业标志、专有技术或者专利技术、商业秘密等。（2）特许人将上述特许权整体许可被特许人使用。即不是就单个知识产权进行交易，而必须是将复合特许权整体交易。特许权许可的过程中，必然发生特许人对被特许人的经营进行管理和控制，即要求被特许人按照统一经营模式进行经营的问题。因此，特许权包括许可权和管理权。（3）特许人收取特许权使用费。特许经营合同属于有偿性合同。特许人有权向被特许人收取相应的特许权使用费。2.合同性质应当依照合同本身约定的权利义务来判断（1）除非有反证,合同约定的权利义务视为当事人最终确认的真实意思表示，应以此作为判断合同性质的依据。（2）不能
4、以合同中未约定特许经营费用条款否定特许经营性质。被特许人取得特许权应当支付相应的对价，这种对价的规范名称应当是特许权使用费。实际订立的合同中要求被特许人支付的费用名目繁多，包括特许经营费、特许代理费、加盟费、品牌使用费、品牌权益金、参股保险金、押金、货款、盈利提成等，约40%的合同中仅约定了保证金、保险金、押金、货款、盈利提成等。此时，特许人经常抗辩称,合同中未约定被特许人应支付特许经营费用，不符合特许经营合同的特征，故涉案合同不属于特许经营合同。对此，笔者认为，被特许人支付特许权使用费是作为其获取特许权所支付的对价。收取特许权使用费是特许人的权利。如果合同中未约定特许权使用费的相应条款，应视
5、为特许人放弃收取特许权使用费的权利。同时，特许人虽然没有具体约定特许权使用费，但是从整个合同而言，约定了其他名目的费用，已经体现了特许经营合同的有偿性特征，并且通过其他费用，特许人已经能够间接地实现其许可他人使用其特许权获得收益的经济目的，所谓失之东隅，收之桑榆。因此,不能以合同中未约定特许权使用费条款，就否定合同的特许经营性质。（二）特许人欠缺条件的合同效力在违反是否可构成合同无效的问题上，理论界和司法实务界均有两种声音：一种认为，是管理性强制性规定，非效力性强制性规定，违反不导致合同无效的后果；另一种认为，属于特许人进行特许经营的市场准人条件,属于关涉社会公共利益的法律强制性规定，违反会产
6、生合同无效的后果。笔者认为，第一，从立法目的解释来看,法律对从事特许经营的特许人作出的规定，是力图确保特许人在实际运作和经营中积累能够产生市场竞争优势的知识产权和经营经验，从而维护被特许人利益和特许经营体系的健康运行。因此，特许条例关于的规定，属于直接关涉特许人与被特许人特定群体利益的强制性规定，不属于直接关涉社会公共利益的强制性规定;第二，从文义解释来看，特许条例第33条规定2007年5月1日以前开始特许经营活动的特许人不适用条件。该条款对上述特许人赋予了条件的豁免权,这种豁免权不仅适用于备案而且适用于上述特许人开展的所有特许经营活动。从此可知，特许条例规定的条件，属于对部分特许人进行经营资
7、质管理的条款,而并非意在建立严格的特许经营市场准入制度；第三,从维护司法实践的统一性考虑，由于特许条例第33条的存在，如果司法实践中以作为无效条件的话，势必造成同案不同判的错觉：同样不具备条件，有些合同被认定有效，有些合同被认定无效。综上,笔者认为，规定属于管理性强制性规范,特许人违反规定的不应当认定合同无效。如何理解直营店？直营店是否仅指特许人直接经营的店？笔者认为，直营店应当包括特许人及其控制的关联公司所经营的店。首先，从立法目的解释上来看，条例作出的规定，是出于确保特许人具有特许经营实力的目的,无论这种实力是通过其直接经营获取的，还是通过其关联公司或者其他途径能够为其所控制的，都应当视为
8、满足了该规定。其次，从国外的立法来看，国际特许经营协会对特许经营的定义中直接认定相关特许经营资源系由特许企业拥有或者控制。什么样的公司属于上述论及的特许人的关联公司？笔者认为，为确保特许人对关联公司具有足够的管理和控制能力以便具有相应的特许经营实力，在认定直营店的关联公司时，应当以特许人对该公司具有全部或者绝对控股关系为标准，即特许人对该公司的资本控股在50%以上。同时,该公司的实际运营业务应当与特许经营业务相同。（三）特许经营中的商标权1、特许人拥有注册商标是否意味着特许人必须是注册商标专用权人？笔者认为，只要特许人享有使用注册商标和许可他人使用注册商标的权利，即可以视为特许人可以通过以下两
9、种方式实现:一种是作为注册人注册取得或者受让取得注册商标专用权，另一种是经许可从注册商标专用权人处取得注册商标的独占性的使用权以及再许可他人使用注册商标的权利。2、特许人的商标未经注册，是否可以从事特许经营？笔者认为不能简单地得出否定的结论。因为从特许条例的相关规定看，注册商标不是经营资源的唯一内容，如果特许人没有注册商标，但是拥有非注册商标、企业标志等其他经营资源，并符合特许条例的其他条件，仍然可以从事特许经营。实践中，一些未注册商标可以达到驰名商标的程度，比普通的注册商标具有更加显著的识别功能和商誉价值，使用这样的未注册商标进行特许经营，完全可以实现这种商业经营模式的目的。3、仅仅具有非注
10、册商标，是否可以收取商标使用费？由于我国商标申请期限较长,近80%的特许经营合同纠纷案件中，特许人不具有注册商标，或者其商标尚处于商标局受理审查阶段。笔者认为，在特许经营合同中讨论商标使用费的问题，还是要立足意思自治原则，即只要特许经营合同中约定了商标使用费条款的，原则上应当予以支持。但是，被特许人主张并证明该条款存在显失公平等可变更、可撤销事由的除外。在判断未注册商标收取商标使用费的约定是否显示公平时，应当根据商标法的相关规定，结合未注册商标的组成、使用、申请注册等情况综合认定。（四）特许经营企业信息披露相关法律问题1、信息披露制度的法律依据特许条例中专设第3章规定特许人的信息披露义务，规定
11、特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人享有法定的解除合同的权利,并在第四章法律责任中规定了违反信息披露义务特许人应当承担的行政责任。商务部制定商业特许经营信息披露管理办法对信息披露予以细化。特许经营具有公众性和融资性的特点，被特许人的投资风险较大。为了平衡特许人和被特许人的利益，矫正信息不对称给被特许人带来的巨大的投资风险，建立并严格施行信息披露制度具有十分重要的作用。2、特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的法律后果特许条例第23条规定，信息披露应当真实、完整、准确。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人享有法定解除权。但是实践中，许多被特许人根据合同法的相关规定，以特许人隐满
12、有关信息或者提供虚假信息构成欺诈为由主张撤销合同。在被特许人法定解除权和撤销权发生竞合的情况下，可以依据当事人的诉讼请求，根据具体案件事实和法律规定进行认定。最髙法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见适用意见第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况， 或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。由此可见，欺诈的构成通常应当包括三个要件:行为人须有欺诈的故意；欺诈行为的实际发生；欺诈行为使对方陷于错误并作出了违背真实意愿的意思表示。实践中，特许人为了达到融资和扩张特许经营体系的目的，往往采取种种手段夸大特许经营体系的经营资源，夸大特许经营加盟者的收益，隐瞒对自
13、己不利的情况，从而激发被特许人的投资欲望，诱使被特许人作出签订特许经营合同的意思表示。其中，特许人欺诈的故意，欺诈行为的实施和被特许人陷于错误签订特许经营合同的特征,均符合欺诈的构成要件，应当认定构成欺诈。在审判实践中，对欺诈的认定应当采取比较慎重的态度，注意区分恶意欺诈和商业吹嘘之间的差别。具体而言，应当综合考虑所隐瞒信息或者所提供虚假信息的重要性、与真实信息相背离的程度以及对于特许经营合同订立和履行的影响程度等因素予以判断，尽可能维护特许经营合同的稳定性，防止被特许人一旦经营失败就把全部责任转嫁到特许人身上。3、推广宣传过程中出现的欺诈是否构成合同欺诈的问题实践中，特许人在特许经营招商的过
14、程中，往往在媒体上登载招商广告或者制作并散发宣传手册，开展宣传和推广活动。特许条例和商业特许经营信息披露管理办法均规定，特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗和误导的行为。关于推广宣传中出现的虚假宣传内容，能否认定为合同欺诈的问题，有三种观点：一种认为推广宣传系订立合同前的要约邀请,推广宣传中出现欺诈，仅构成广告欺诈，不能构成合同欺诈；另一种观点认为，推广宣传可以视为特许经营合同的附件，其中出现的欺诈属于合同欺诈;第三种观点认为，推广宣传过程中出现的广告或者宣传手册，可以视为向不特定被特许人订立合同前以书面方式进行的信息披露,信息披露不实的，被特许人可以解除合同，如果被特许人能够证明特许人在推广
15、宣传中进行了欺诈且该欺诈行为与其签订特许经营合同具有因果关系，则可以认定为合同欺诈。对此，我们倾向于第三种观点。（五）特许条例第12条规定的单方解除权的适用特许条例第12条规定特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同该条款赋予被特许人一种悔约权，即被特许人在约定期限内，可以没有任何理由地单方解除合同。该条款体现了对被特许人利益的倾斜和保护，防止被特许人因一时冲动冒然签订合同，因此，该条款也被称为冷静期条款。如果特许经营合同中未约定被特许人在一定期限内可以单方解除合同，被特许人能否依据该条款主张单方解除权？如果能，该条款中的，应当如何界定
16、？对于前者，我们认为此种情况下，被特许人可以主张单方解除权。因为,对于法律规定的理解不能局限于文字本身，当文义解释与立法解释相悖时，也就是由于立法技术的原因出现词不达意的情况时，还是应当以立法解释为准，还原立法者的真实意图。虽然第12条的文字表述本身确实容易产生歧义，但是综合特许条例通篇尤其是第12条的立法倾向、立法背景以及文字表述可知，第12条的立法本义就是要确定被特许人享有一定期限的悔约权，悔约权本身是法定的，只不过是将的约定权赋予了双方当事人。第12条如果修改为被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同。特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定被特许人单方解除合同的期限就不会
17、产生歧义了。对于后者，理论界和司法实务界众说纷纭。我们认为，该期限截止至被特许人开始利用特许人的经营资源时比较适宜。因为，制定该条款的目的是防止被特许人在过于冲动的情况下盲目缔约，而不是为被特许人提供一个试营业的机会。该条款虽然体现了对被特许人利益的倾斜，但是这种倾斜应当有一定的限度，不应当不恰当地损害特许人的合法权益。被特许人接受并实际利用了特许人的经营资源，表明其已经在积极地投人履行，例如，被特许人使用特许人的商标和企业形象设计进行装修，或者特许人收到被特许人发出的订单。此种情况下，如果仍然允许被特许人行使该条款下的单方解除权，则对于特许人而言其经营风险被不恰当地扩大了，对被特许人而言则获
18、得了不合理的利益。任何商业经营都有失败的风险、任何合同都有违约的可能，试图依靠较长期限的帮助被特许人规避合同风险，是不现实，也是该条款的功能所无法实现的。（六） 备案的效力 特许条例第8条规定从事特许经营的企业，必须在首次订立特许经营合同之日起15日内，向商务主管部门备案。第33条规定2007年5月1日前已经从事特许经营活动的特许人应当自2007年5月1日起1年内备案。如果违反备案的规定， 特许经营合同的效力如何？对此，有两种观点。一种认为,备案具有强制性，不备案说明特许人不具备特许经营的条件，应当认定无效;另一种认为，虽然特许条例规定了强制备案制度，但是该制度的目的在于加强对特许经营企业以及
19、特许经营活动的监督管理,是行政管理性的强制性规定，违反该项规定，只能够导致行政责任的产生（特许条例第25 条），不能产生合同无效的后果。我们认为后者的意见是正确的。因为首先，特许经营合同是平等民事主体之间设立民事权利义务的活动,是当事人对于自己私权利的处分,公权力不应予以干预。其次,特许经营合同是诺成性合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，特许经营合同自双方当事人通过要约承诺达成意思表示一致时成立，而依法成立的合同，自成立时生效，法律、法规规定应当办理批准、登记手续生效的除外。特许条例并未规定特许经营合同需要备案才生效，因此特许人是否备案不应影响特许经营合同的效力。（七）特许经营合同无效、橄
20、销、解除的法律后果特许经营合同无效、被撒销或者解除后，一般都会涉及财产的返还和赔偿损失两种责任形式。对于特许人而言，一般应当返还其经收取的特许权使用费、管理费、保证金等各种费用,对于被特许人而言，一般应当返还其收到的产品、设备等。我们认为，由于特许经营合同的对象多为知识产权，具有无形性的特点，在具体的审判实践中，应当根据特许经营内容和履行情况的不同，综合考虑多种因素,公平合理地把握财产返还、停止使用相关经营资源和赔偿损失的尺度。1、特许权使用费的返还被特许人支付特许权使用费的对价是获取特许人的特许权。在合同无效和被擻销的情况下，特许权使用费应当全部返还。在合同解除的情况下，解除前合同的履行是有
21、效的，因此，特许权使用费的返还应当按照实际经营期限与约定经营期限进行折算。没有约定经营期限的,综合考虑合同的订立和履行情况、实际经营期限、双方当事人的过错程度等因素,酌情确定特许权使用费的返还比例。有观点认为,大部分经营资源属于无形资产，一经交付，具有一定的不可返还性,作为对价的特许权使用费也应当具有一定的不可返还性,返还特许权使用费时，应当适当酌减。我们认为，当合同被认定无效、撤销或者解除后，特许人许可的特许经营权自动全部回归特许人，特许人应当返还全部特许权使用费。但是,特许人交付经营资源后,确实存在商业秘密被扩散等风险。特许人可以采取要求被特许人承担违约或者侵权责任的方式予以救济。2、管理
22、费的返还管理费一般是指被特许人为特许人提供的日常支持和服务而支付的持续性费用。因特许人提供的日常支持和服务具有不可返还性，因此,合同被认定无效、撤销或者解除后，应当考虑合同的具体履行情况、双方的过错程度等因素确定已支付的管理费是否返还和未支付的管理费是否应当支付。3、赔偿损失问题特许经营合同被认定无效、撤销或者解除后，过错方给对方造成损失的，对方享有损害赔偿请求权。我们认为，损害赔偿的范围一般应当包括无过错方为订立合同以及履行合同产生的直接损失，如被特许人为履行合同而支出的广告宜传费用、租房装修费用、员工工资等。合同解除前特许经营合同已经履行一段时间的，上述费用应视情况按照实际经营期限与约定经
23、营期限进行折算。被特许人主张特许人赔偿间接损失的，应持谨慎态度。除非根据公平原则，在过错方赔偿对方所受直接损失远远不能弥补实际损失时，且对方有证据证明其确实因特许经营合同被无效、撤销或者无效产生了丧失订约机会或者可得利益的较大损失的情况下，法院可以酌情予以考虑。4、关于与知识产权有关的文件、材料等的返还知识产权具有无形财产权性质，但是体现知识产权的载体，例如商标标识等，是有形的。在特许经营合同履行过程中，通常会发生被特许人悬挂带有特许人商标或者字号的牌匾、销售带有特许人商标标识的商品、赠送带有特许人商标标识的商品宣传材料等行为。特许经营合同终止、无效、解除、撤销后，被特许人无权使用特许人的知识
24、产权，并负有摘除、返还上述与知识产权有关的文件和材料的义务:能够恢复原状的，如授权书、商标使用证明、牌匾、技术资料、摘除标识等，应当要求被特许人归还；不能恢复原状的，或者毁损的，被特许人还要赔偿特许人因此受到的损失。四、特许经营合同纠纷处理的社会效果反思特许经营合同纠纷案件的调解工作具有大于一般合同纠纷的难度。具体体现在特许经营双方利益的尖锐对立：被特许人急于挽回其投资损失，特许人则坚决维护其特许经营体系。调解不成，判决作出后，其他被特许人往往闻风而动，引发系列案件；而特许经营体系往往在一夜之间分崩离析， 特许人则选择下落不明逃避法律责任,致使被特许人胜诉不胜箅，利益得不到维护。因此,我们认为，为妥善解决特许经营合同纠纷,化解特许经营矛盾，法院在审理特许经营合同纠纷案件中应当着重加强诉讼调解工作。一方面通过对特许双方进行法律释明，促使双方增强法制意识；另一方面帮助双方增进沟通，奠定进一步合作的基础。同时，法院应当强化司法职能的延伸，结合具体案例做好司法宣传工作，教育特许人规范其特许经营行为，引导被特许人提高法律意识，减少加盟风险。
