1、法理学复习内容汇编2012年在职法律硕士法理学复习资料第一章 法一、法的特征1.具有规范性 2.具有国家意志性 3.具有国家强制性4.具有普遍性，法的普遍性是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。包括法的效力对象的广泛(即在一国范围之内，任何人的合法行为都无一例外地受法的保护)和法的效力的重复性(指法对人们的行为有反复适用的效力)。法的普遍性与法的规范性有密切的关系，法的规范性是普遍性的前提和基础，而法的普遍性则是其规范性的发展与延伸。 5.具有程序性二、法的内容和形式1.法的内容，就是指构成法的各种内在要素，包括法律规范内容和法律技术内容两大部分。从规范内容上看
2、，其核心部分就是法律权利和法律义务;从结构上看，法律规范-法律部门-法律体系。2.法的形式，就是法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在结构和组织形态。仅就成文法来讲，其表现形式与内容相对应，也可分为三层次，即“法律条文-规范性法律文件-规范性法律文件体系”。3.法的内容和形式的关系:法的内容决定法的形式，法的形式反作用于法的内容;新法的内容和旧法的形式、新法的形式和旧法的内容之间存在着历史继承、相互利用的关系或情况。三、法的本质法的本质体现为三个方面或三个层次:(1)法是统治阶级的意志的体现或反映，但它不是一般意义上的统治阶级意志，而是被奉为法律的统治阶级的意志的体现或反映，是阶级意志和国家
3、意志的统一，是以国家意志的形式表现出来的统治阶级的意志。(2)反映在法中的统治阶级的意志被一定历史条件所决定的人们的自由与纪律所制约，这种自由与纪律体现为一定社会条件下事实上的权利和义务。(3)反映在法中的统治阶级的意志以及一定历史条件下的自由与纪律根源于统治阶级的物质生活条件，体现或反映社会发展，尤其是经济发展的客观需要。从法的外部特征到法的阶级本质，再到法的社会本质，是我们对法的认识从现象到本质，从初级本质到深刻本质的不断深化(北京安 通学校提供)四、权利和义务1.权利、义务的含义权利，即指法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。义务是国家通过
4、法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。2.权利义务概念的重要性:首先，权利和义务是一切法律规范、法律部门(部门法)，甚至整个法律体系的核心内容;其次，权利和义务同样是法律关系的核心内容，因为法律关系就是法律关系主体之间的权利义务关系;再次，法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、守法、法律监督等)，无论其具体形态多么复杂，但终究不过是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的;最后，权利和义务也是法学的基本范畴，法学就是从权利和义务这一对基本范畴出发，推演出各个层次的法学概念和原则，并逐步形成法学范畴(概念)的逻辑体系。 3.权利
5、和义务的相互联系1)从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的;(2)从数量上看，二者总量是相等的;(3)从产生和发展看，二者经历了一个从浑然一体到分裂再到相对一致的过程;(4)从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。第二章 法的起源一、法产生的历史过程法不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段上才出现的社会现象。原始社会末期，随着社会生产力的发展和社会财富的丰富，出现了社会分工和产品交换。社会的分工、产品的剩余和交换，导致了私有制的产生，进一步导致了贫富分化，导致了阶级的形成。阶级形成以后，掌握军事领导权以及生产、交换和分配权的阶级为了维护本阶级的利益，巩固本阶级的统
6、治地位，就建立了军队、警察、监狱和法庭。这样，国家就产生了，原来氏族社会的公共事务管理机关就变成了奴隶主阶级镇压奴隶阶级反抗的暴力工具。这样，原始社会就解体了，奴隶制社会建立起来了。 随着阶级的出现和国家的产生，原始社会的习惯渐渐渗入阶级性，最后形成体现奴隶主阶级的利益和意志的法，这样，法就产生了。法和国家的产生是互相支持、互相促进的。一方面，统治阶级要运用法律来维护其统治，来推动国家的运转;另一方面，法的认可和制定，法的普遍效力，需要以国家强制力作保障。因此，法的产生有深刻的经济根源和阶级根源，是原始社会后期社会基本矛盾发展的必然结果，是社会经济的发展带来社会关系性质的根本变化，进而促成社会
7、规范的发展变化。(北京安通学校提供)法的产生经历了一个长期渐进的发展过程(一方面，法经历了从个别调整到一般调整的过程;另一方面，法又经历了从自发调整到自觉调整的过程)。一个由习惯到习惯法再到成文法的长期发展过程(最早出现的成为法是习惯法内容的记载;由习惯到习惯法的转变是质的飞跃)。经历了与道德、宗教等社会规范从融合到分离的过程。二、法与原始氏族习惯的区别1.反映的意志不同。法体现统治阶级的意志，反映统治阶级的利益，具有鲜明的阶级性;而氏族习惯则反映氏族全体成员的意志和利益。2.产生的方式不同。法是由国家制定或认可的，它的创制是一个自觉的过程;而原始氏族习惯则是全体氏族成员在长期的共同劳动和共同
8、生活中逐渐地、自发地形成并世代相传和发展的。3.实施的方式不同。法是以国家的强制力来保证实施的。而氏族习惯通过社会的舆论、氏族首领的威信、传统的力量、人们的信念等因素来保证实施的。(北 京 安 通 学 校 提 供)4.适用的范围不同。法一般适用于一定地域中的所有居民，而不论他们属于哪一氏族或部落;氏族习惯则仅适用于同一血缘的所有成员，而不管他们在哪一地区。5.存在的基础和规定的内容不同。法是建立在阶级社会的经济基础之上的，主要是调整阶级关系的。而氏族社会的氏族习惯则是建立在没有阶级的原始社会的经济基础之上的，是调整氏族成员之间的关系的。6.调整的目的不同。法调整社会关系的目的在于建立、维护和发
9、展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，实现其阶级统治。而氏族习惯调整社会关系的目的在于维护原始社会人们之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序。第三章 法的历史类型一、法的历史类型1.按照法经济基础和所反应映的阶级意志的不同，对法所作的基本分类。这种分类称为法的历史类型。凡是建立在相同经济基础之上、具有相同阶级本质的法就属于同一种历史类型。法的历史类型有四种，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。奴隶制法和封建制法又合称为前资本主义法。2.法的历史类型更替的条件，是一个自然的历史过程，有着客观的历史必然性。但这种更替不是自发进行的，而是必须通过社会革命，通过激烈的阶级斗争的形式来实现
10、的。二、资本主义社会前的法律制度1.奴隶制法的本质和特征是由奴隶制社会的经济基础和阶级性质决定的。在奴隶制社会，奴隶主阶级是统治阶级，奴隶主阶级不仅占有社会的全部生产资料，而且还完全占有劳动产品和奴隶的人身。由这种经济结构和阶级性所决定，奴隶制法是奴隶主阶级的意志和利益的体现，是维护有利于奴隶主阶级的社会关系和社会秩序的工具。在不同的奴隶制国家中奴隶制法各有自己的特点，但由于它的经济基础和阶级本质相同。又有一些不同于其他历史类型的法的特征:(1)确认奴隶制生产关系和奴隶主阶级的经济、政治、思想统治的合法性以及对奴隶的人身占有;(2)刑罚极其野蛮和残酷，而且带有极大的任意性;(3)公开反映和维护
11、贵族的等级特权;(4)长期保留原始社会的某些习惯残余。(北京安通学校提供)2.封建制法封建制法是继奴隶制法之后出现的又一种私有制即剥削阶级类型的法。封建制法的本质和特点是由封建社会的经济基础和阶级本质决定封建制法的共同特征是:(1)法自君出，君主言出法随，以言立法，以言废法，君主的意志高于任何法律;(2)确认封建等级制度，维护子女对父母、妻子对丈夫、平民对官吏、臣子对君主的人身依附关系;(3)刑罚酷烈，野蛮擅断。三、自由资本主义的法律制度和垄断资本主义时期资产阶级法治原则的变化1.资本主义法的产生17世纪至18世纪的欧洲相继爆发了资产阶级革命。在革命中，资产阶级联合城市平民，以自由、平等、博爱
12、等为口号，以建立资产阶级共和国为目的，对封建专制制度进行了猛烈的抨击。资产阶级革命先后取得了成功，英、法等国随后建立了资本主义政治法律制度。2.资本主义法的本质资本主义法是建立在资本主义经济基础之上的上层建筑。资本主义经济基础是资本家占有生产资料并雇佣工人剥削剩余价值。这一经济基础决定了资本主义法是资产阶级的利益和意志的反映，是维护资本主义雇佣劳动制和资本主义私有制的基本工具，由建立在资本主义经济基础之上的资产阶级国家制定、认可并保障实施，并维护有利于资产阶级统治的社会关系和社会秩序。资本主义法的共同特征是:(1)维护以剥削雇佣劳动力为基础的资本主义私有制;(2)维护资产阶级专政和代议制政府;
13、(3)维护资产阶级的自由、平等和人权。3.自由资本主义的法治原则自由资本主义奉行着一系列的法治原则:(1)私有财产神圣不可侵犯的原则;(2)三权分立的原则;(3)契约自由的原则;(4)罪刑法定原则;(5)无罪推定原则;(6)过错责任原则;(7)法律面前人人平等原则;(8)私法自治原则。资产阶级所鼓吹的这些原则在历史上具有巨大的进步性，但是由于资本主义社会的平等只是形式上的平等，这些原则难以在社会中贯彻和实现，具有很大的虚伪性和欺骗性。随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，资本主义的法治原则不断遭到践踏和破坏。4.垄断资本主义时期法治原则的变化随着自由资本主义发展到垄断资本主义，资本主义社会的政治
14、、经济和文化领域都发生了一系列深刻的变化。作为这些变化的反映，资本主义的法律制度也发生了一系列变化，从个人本位向社会本位转变，出现了法的社会化问题，并集中体现为资本主义的法治危机:(1)私有财产神圣不可侵犯的原则受到限制，强调个人利益、集体利益和社会利益之间的协调与统一;(2)行政权力不断扩大，授权立法、行政立法的作用日益增大，资本主义三权分立原则所奉行的权力平衡被打破;(3)国家对社会经济生活进行全面干预，契约自由原则、私法自治原则受到很大限制;(4)强调罪犯的生理、遗传方面，保安刑出现，罪刑法定原则和无罪推定原则受到破坏，自由裁量权增大，有法不依、司法擅断的现象大量存在。四、社会主义法1.
15、社会主义法产生的条件无产阶级夺取国家政权实行无产阶级专政是社会主义法产生的必要条件。社会主义法是被奉为法律的以无产阶级为首的广大人民意志的体现，是无产阶级为首的广大人民的意志与国家意志的统一。在资产阶级掌握政权的国家，上升为法律的是资产阶级的意志，无产阶级及其广大人民的意志和要求是不可能被资产阶级奉为法律的。因此，只有夺取了国家政权，实行无产阶级专政，无产阶级及其广大人民的意志才能上升为国家意志，体现无产阶级及其广大人民的意志的社会主义法才能产生。实行无产阶级专政，必然要求创建社会主义法律。因为一方面，无产阶级政权需要运用社会主义法来镇压国内残余的阶级敌人，抵制国内外反动势力的各种颠覆活动;另
16、一方面，无产阶级政权需要运用社会主义法来保护和促进社会主义的经济建设、民主建设和文化建设。因此说，无产阶级专政的建立，孕育了社会主义法产生的充分条件和必要条件。社会主义法和一切剥削阶级类型的法有着本质的不同，因此社会主义法一般都是在彻底摧毁旧法体系的基础之上产生的。但是社会主义法和剥削阶级类型的法都是人类法律文化的组成部分，新旧社会的经济条件也有连续性，所以，社会主义法在摧毁旧法体系的同时，还必须继承旧法中的合理因素，使其为建立社会主义法律体系所用。摧毁旧法体系和继承旧法中的合理因素是不矛盾的。摧毁旧法体系是指将旧法体系作为剥削阶级的意志予以废除。继承其中的合理因素是指把旧法当做一种法律文化遗
17、产，一种社会调整工具，予以辩证的扬弃。2.新中国社会主义法产生的过程及其特点新中国社会主义法是以新民主主义革命时期革命根据地的法为雏形，在彻底废除旧法的基础上产生的。早在新民主主义时期，根据地的政府就根据边区经济、文化建设的需要和镇压敌对势力的需要，先后颁布了许多法律、法规。这些法律、法规虽然在形式和内容上还不完备，但它对巩固和发展根据地政权，打击敌人，保护人民，发展生产，改善人民生活，维护革命秩序起了积极的作用，同时为成立新中国，废除国民党旧法统奠定了基础。新中国建立前夕，中国人民政治协商会议共同纲领作出规定:废除国民党政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人
18、民司法制度。以此为根据，人民政府开始了过渡时期的法制建设。在过渡时期的法律中，新民主主义因素逐渐转变为社会主义因素。截止到1956年，社会主义改造基本完成，新民主主义法发展成了社会主义法。第四章 法的作用一、法的作用概念和种类法的作用是指法对人们的行为和社会生活的影响和功能。法的作用一般可分为对人产生作用，即规范作用和对社会产生作用，即法的社会作用两种。二、法的规范作用法的规范作用是指法作为一种社会规范，通过权利和义务以及违反这种权利和义务应承担的责任的规定来调整人们的行为的作用。法的规范作用包括五个方面:(1)指引作用，是明确规定人们在一定条件下可以做什么，应当做什么或不应当做什么。为一般人
19、的行为提供一个模式、标准或方向。包括两种模式:授权性的可以选择的指引(允许人们自行决定是否这样行为)和义务性的不可以选择的指引，人们必须根据法律规范的指示而行为。(2)评价作用，法对人们行为的评价作用是指法作为人们的行为规则，具有判断、衡量人们行为合法或违法的作用。(3)预测作用，是说人们事前可以预计到自己或他人的行为是合法的，还是非法的，在法律上是有效的，还是无效的，会有什么样的法律后果。(北京安 通学校提供)(4)教育作用，是指法作为特殊的行为规范，在国家强制力的保证下，对人们今后的行为发生直接或者间接的影响作用。(5)强制作用，是说法是由国家强制力保证实施的，具有国家强制性，这是法律规范
20、专有的属性。三、法的社会作用法的社会作用包括两个方面，即法的阶级统治作用(职能)和法的社会公共作用(职能)，体现了法的本质和目的。法的阶级统治职能主要表现为:确认和巩固政治社会关系中特定的权力结构;为政治权力的运行提供行为规则;确认巩固有利于统治阶级的社会经济制度;强化占统治地位的意识形态。法的社会公共职能表现为管理社会公共事务、维持公共生活基本秩序等方面。法的统治阶级职能和社会公共职能是对立统一的。首先，法总是维护着有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，从而实现统治阶级的阶级统治。其次，法的阶级统治职能总是以执行一定的社会公共事务为基础的，法的社会公共职能是法的阶级统治职能得以实现的前提和基础
21、。不同阶级性质的社会对两种职能的强调是不同的。在剥削阶级社会，法的阶级统治职能是法的主要职能及主要任务，在社会主义社会，法的重心转移到了社会公共职能方面，法的主要任务是执行广泛的社会事务，维护和促进社会主义的经济建设、民主法制建设和精神文明建设。四、法的规范作用和社会作用的关系法的规范作用与社会的关系是手段与目的的关系，即法通过其规范作用(作为手段)实现其社会作用，即阶级统治作用和执行社会公共事务的作用(作为目的)。(北 京 安 通 学 校 提 供)五、正确认识法的作用正确认识法的作用，要看到法的作用的局限性:(1)法只是社会调整方法的一种，对某些社会关系的调整，还得借助其他调整方法，如道德、
22、政策等;(2)法所调整的社会关系的范围是有限的，法只调整那些重要的，并且能够用法律调整的社会关系;(3)法的概括性、抽象性和社会生活的具体性、复杂性之间，法的相对稳定性和社会生活的不断变化性之间，总是存在着一定的矛盾。正确认识法的作用，要反对两种倾向，即法律万能主义和法律虚无主义。这两种倾向都是错误的。第五章 法的要素一、依据中国法学界近年来关于法的要素的研究成果，法的要素分为规则、原则、术语三种基本成分。二、法律规则(一)法律规则的含义、逻辑结构1.含义，法律规则是对一定的事实状态(事件和行为)赋予明确的法律意义，并确定具体法律后果的准则。2.逻辑结构:假定，行为模式(包括可以这样行为的模式
23、，必须这样行为的模式，不准这样行为的模式)，法律后果(肯定性法律后果和否定性法律后果)。法律规则的结构要素通常用法律条文表现，法律规则的构成要素在法律条文中的表现形式是多种多样的。一个法律规则的构成要素可以在一个条文中得到表述，也可在不同的条文中表述，甚至可以在不同的规范性文件中表述。同时，一个条文可以表述不同法律规则的不同要素。因此，应当把法律规则与法律条文区别开来，同时注意划分一个条文中的假定、行为模式、法律后果部分。(二)法律规则的种类1.根据法律规则调整行为的方式不同，可以分为授权性规则和义务性规则。2.依照法律规则内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。3
24、.根据规则对行为的作用不同，可以分为控制性规则和构成性规则。4.依照权利、义务的刚性程度可以分为强行性规则和任意性规则。(北京安通学校提供)5.按照同个别调整的联系分为绝对确定的规则和相对确定的规则。注:以上分类，应当理解，给出法条能够分析判断。三、法律原则(一)含义、种类1.法律原则，是指能够作为规则的来源或基础的综合性、稳定性的原理或准则。具有不确定性、衡平性、强行性等特点。2.种类: (1)公理性原则和政策性原则 (2)基本原则和具体原则 (3)实体性原则和程序性原则(4)法的一般性原则、宪法原则、部门法原则等。(二)法律原则与法律规则的区别:1.从它们产生的时间上看，法律原则是20世纪
25、才广泛出现于立法之中的，而法律规则于古代法典中即已存在。2.从它们对行为的设定要求方面看，规则的要求是具体的、明确的、行为主体没有“自由裁量权”，必须严格按照规则的要求去行为。原则的要求具有更高程度的一般性，只对行为设定一些起码的要求，并没有告诉行为主体应该如何去满足这些要求。(北 京 安 通 学 校 提 供)3.从它们适用的范围上看，法律原则的适用范围比法律规则要宽广。4.从它们适用的方式上看，法律规则是以要么有效、要么无效的方式适用。而法律原则不是以要么有效、要么无效的方式适用的。5.从它们的作用上看，在遇到新型案件和疑难案件时，法律原则的作用是十分重要的。(三)法律原则的应用1.在立法实
26、践中的应用1)法律原则是一个国家进行立法的依据和指导思想。(2)法律原则是保障法律体系内容和谐统一的基础。2.法律原则在法律实施中的应用1)法律原则指导法律解释和法律推理。(2)法律原则是克服法律的缺陷，强化法律调控功能的重要手段。(3)法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的依据。第六章 法的渊源与分类一、法的渊源的含义对法的渊源的含义，各种法学家大体上有以下几种用法:法的历史渊源，本质渊源，思想、理论渊源，文献渊源，效力渊源。多数法学家认为，法的渊源指效力渊源，指由不同国家机关制定或认可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别。二、当代中国法的渊源1.以宪法为核心的各种制定法为主的形式
27、:(1)宪法，宪法是国家的根本大法，由全国人民代表大会依照法定的程序进行制定、修改;在当代中国的全部法律中，宪法的法律地位和效力是最高的。(2)法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律，由全国人民代表大会及其常务委员会制定和修改。(3)行政法规，由国务院制定和修改。(4)地方性法规，由省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定。(5)民族自治地方的自治条例和单行条例。(6)特别行政区的法律。(7)经济特区的规范性文件。(8)国际条约。(北京安通学校提供)2.非正式的法的渊源:主要包括习惯(在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊
28、源)、判例、政策等。三、规范性文件及其系统化规范性文件，是有权制定法律规范的国家机关所发布的、具有普遍约束力的法律文件，属于法的渊源。非规范性文件，主要指国家机关在适用法的过程中发布的个别性文件，如判决、裁定、行政措施等。规范性文件的系统化是指采用一定的方式，对已经制定颁布的法律、法规等规范性法律文件进行归类、整理或加工，使之集中起来有系统地排列，以便于使用的活动。规范性文件的系统化有两方面意义:(1)便于查阅、使用和遵守;(2)可以发现和消除法律系统内部的矛盾、冲突、缺陷和空白，同时也是进一步立法的必要准备。规范性法律文件系统化的基本方式，主要有两种:法律汇编(不是制定法律而仅是一项技术性整
29、理和归类活动)，法律编纂(不同于法律汇编，并不是一项单纯的技术工作，而是制定法律的活动)。此外还有法律清理等。四、法的分类1.法的一般分类:依据法的创制和适用主体的不同分国内法和国际法;依据法律效力、内容和制定程序的不同分根本法和普通法;依据法的适用范围不同分为一般法和特别法;依据法律规定的内容不同分实体法和程序法;依据法律创制和表达的形式的不同分为成文法和不成文法。(北京安 通学校提供)2.法的特殊分类:公法和私法;普通法和衡平法;联邦法和联邦成员法。五、法系1.法系，凡属于同一历史传统的法就构成一个法系，因此法系是某些国家和地区的法的总称。2.两大主要法系:民法法系(又称大陆法系、罗马法系
30、、法典法系、罗马-德意志法系)是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生于欧洲大陆，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式(包括两个支系即法国法系和德国法系)。普通法法系(又称英美法系、英国法系)，是以英国自中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称(也包括两个分支英国法系和美国法系)。(北京安通学校提供)3. 民法法系和普通法系的差别主要体现在五个方面:(1)历史传统方面，民法法系发端于欧洲大陆罗马法的复兴，经过学者努力而形成，普通法系发端于英国，与王权的至高无上和全国的统一相联系。(2)与此相联系，民法法系的形成，学者起着重要作用;普通法系的形成，法官起着重要
31、作用。(3)法律渊源方面，民法法系主要是成文法、法典法，普通法系重视判例法。(4)在程序和实体规定方面，民法法系重视实体法，普通法系重视程序法。(5)在法的结构方面，民法法系一般有公私法之划分，普通法系则不强调公私法的划分，英国法强调普通法与衡平法的划分，美国法强调联邦法与州法的划分。民法法系和普通法系是根据法的形式特征作出的划分，二者在本质上是一致的，都是资本主义法，都是资产阶级的利益和意志的反映。自进入20世纪以来，两大法系互相靠拢，互相吸取对方的优点，克服自己的缺点，二者之间的差别逐渐缩小，呈现融合的趋势。但是由于传统的根深蒂固，许多差别还将长期存在。第七章 法的效力一、法的效力的概念法的效力的概念1.法的效力的含义，广义的法的效力指法的约束力和强制力;狭义的法的效力，则仅指由国家制定和颁布的规范性法律文件的效力，包括法的效力层次和法的效力范围。2.识别法的效力层次的标准:根据立法主体、立法依据和法的效力范围三个标准。我国的法的效力层次大致可以概括为五个层次:最高层次，宪法;第一层次，全国人民代表大会制定的基本法律;第二层次，全国人大常委会制定的法律;第三层次，国务院制定的行政
