1、（一）关于公证损害责任的性质公证损害责任是指公证机构及其公证员在履行公证职务的过程中，给当事人或者公证事项的利害关系人造成损失的，公证机构应当承担的损害赔偿责任。关于公证损害责任的性质，有两种观点：一种观点认为，公证损害责任属于侵权责任；另一种观点认为，公证损害责任属于违约责任。经研究，规定第1条明确规定公证损害责任属于侵权责任。理由：第一，案由是确定责任性质的重要依据之一。“公证损害赔偿纠纷”曾在2008年民事案件案由规定的“第四部分?债权纠纷”中列在“十、合同纠纷”之后，作为第二级案由“特殊类型侵权纠纷”之下的第三级案由。2011年修改后的民事案件案由规定中，其名称修改为“公证损害责任纠纷
2、”，仍保留为第三级案由，但置于侵权责任纠纷之下。第二，公证损害责任与用人单位责任具有一定的相似性，都属于单位为其工作人员的行为承担责任，在性质上都具有替代责任的特点，属于为他人的行为所致损害负有的侵权赔偿责任形态。第三，地方法院出台的相关文件和案例大都将公证损害责任定性为侵权责任。（二）关于公证损害责任纠纷的被告关于公证损害责任纠纷的被告，无论在学术界还是实务界，都存在争议，大致有共同被告说、特定情形下共同被告说、否定共同被告说三种观点。因此，有必要对此问题进行深人论证，进一步厘清分歧，以期形成共识。一是共同被告说。在规定起草过程中，曾广泛征求全国人大常委会法工委、最高人民检察院、国务院法制办
3、、司法部、中华全国律师协会、中国公证协会等相关部门的意见，亦得到了积极回应，获得了来自不同角度的宝贵意见。比如，中华全国律师协会在回函中就提到了如下具体意见：规定是根据侵权责任法和公证法作出的，在公证法第四十三条中，侵权行为的主体包括公证机构和公证员，规定确定的侵权责任主体范围不应小于法律既有规定。有支持此观点的学界人士认为，原告（当事人或公证事项的利害关系人）有权选择将公证员与公证机构共同列为被告，这有助于最大限度保护原告的合法权益。二是特定情形下共同被告说。规定在最高人民法院内部征求意见时，有关庭室对公证员是否应作为公证损害责任纠纷的共同被告，提出了如下意见：一般情况下，应将公证机构作为责
4、任主体。但是，建议考虑是否有必要参考最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定第5条的规定，明确特定情形下公证员与公证机构的连带责任。三是否定共同被告说。该观点认为，公证法第四十三条关于“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任”的内容已经明确了公证损害责任纠纷的责任主体，如果在公证损害责任纠纷中将公证员与公证机构列为共同被告，容易造成实务操作与现行法律规定精神适用上的冲突。我国公证法实行机构本位制，根据公证法第六条、第十六条和第四十三条规定，公证员是公证机构内部执业人员，外承担责任的主体为公证机构。公证
5、员在履行职务过程中存在过错的，可以依据公证法的相关规定进行处分、追责，而不能直接要求其对当事人、公证事项的利害关系人承担损害赔偿责任。因此，将公证员作为承担民事侵权责任的主体，与法律规定相违背。经研究，规定第1条采纳了第三种观点。依据公证法第四十三条规定，对受损害的当事人、公证事项的利害关系人而言，公证机构是责任主体，公证员不是责任主体。公证员作为从事公证业务的执业人员，实施的公证活动代表其所在的公证机构，属于职务行为。因此，公证员不能成为公证法律关系中对外直接承担民事责任的主体，其因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，应由公证机构承担赔偿责任。公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过
6、失的公证员追偿。故公证损害责任纠纷的被告只能是公证机构，而不应包括公证员。需要注意的是，实践中，当事人、公证事项的利害关系人为了最大程度保护自己的合法权益，往往采用多列被告的方式，将公证机构与公证员一并起诉。对此情况，人民法院应当向原告释明；原告坚持不予变更的，人民法院应当裁定驳回原告对公证员的起诉。（三）关于就公证书的效力能否单独提起诉讼的问题当事人、公证事项的利害关系人能否就公证书的效力单独提起民事诉讼，即当事人、公证事项的利害关系人是否可以通过民事诉讼的方式请求人民法院变更、撤销公证书或者确认公证书无效，在学术界和实务界有肯定说和否定说之争。肯定说认为，第一，该类诉讼是发生在当事人、公证
7、事项的利害关系人与公证机构之间的诉讼，可以以公证机构为被告向法院提起民事诉讼，诉讼标的是公证书的内容，属于确认之诉。虽然民事诉讼法未就此专门作出规定，但只要是民事争议，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的条件，人民法院均应受理，法院可依不同情形作出撤销或者维持原公证书效力的裁判。第二，从维护社会公平和公正的角度来说，一切法律行为包括公证行为都可以被纳入司法机关的审查和评判之中去，只有这样，才能使社会评价具有相对统一的标准和结论，有利于维护法律的严肃性和效力；第三。当事人就公证书的效力单独提起民事诉讼是有法可依的。公证法第四十条规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议
8、向人民法院提起民事诉讼。公证书的内容有争议是导致公证书错误的原因，二者有着必然的因果关系。因此，依照公证法第四十条规定，人民法院应当受理相关诉讼。否定说认为，第一，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。这是针对公证书错误的情形下，法律对当事人作出的权利救济途径，虽然排除了当事人可以向人民法院直接起诉的可能，但是符合公证文书只是民事证据的属性。第二，人民法院受理民事纠纷，针对的是当事人之间民事权利义务产生的争议，而不是对争议涉及的某个证据进行裁判。当事人、公证事项的利害关系人对公证机构出具的公证书有异议，其实是认为公证书证明的事实对他们之间的权利义
9、务关系产生了不当影响。当事人、公证事项的利害关系人可以就该争议提起民事诉讼，仅是公证书的撤销与否，没有起诉的必要性。第三，公证法第四十条规定“对公证书的内容有争议可以提起民事诉讼”，是指当事人之间以及当事人、公证事项的利害关系人之间关于民事实体权利义务的争议，而不包括当事人、公证事项的利害关系人与公证机构之间就公证书的效力而产生的争议。经研究，规定第2条明确规定：当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理。主要基于以下考虑：第一，将公证效力的认定作为一个单独的民事诉讼缺少法律依据。国外没有立法例，民事诉讼法也没有规定。第二，公证书是对原已存在的法
10、律关系或法律事实采用公证的形式所进行的固定，只是一项证据，不需要单独对其效力进行认定。如果没有相反证据推翻公证书所证明的事项，公证书作为可采信的证据使用；如果有相反证据足以推翻公证书认定的事实，人民法院应依据上述证据对相关事实予以认定，公证书在该案件中不具有证明效力。当事人、公证事项的利害关系人可以依据人民法院生效裁判文书向公证机构申请撤销或者变更公证书。第三，人民法院受理民事纠纷，是通过对法律事实真伪的确认，解决当事人之间的民事权利义务争议，而不是对争议涉及的某个证据进行客观事实真伪的确认。第四，人民法院即使受理了当事人、公证事项的利害关系人以公证机构为被告提起的变更、撤销公证书或者确认公证
11、书无效的诉讼请求并作出相应的裁决，也不能解决当事人、公证事项利害关系人之间的争议。之后，仍需再提起一个以当事人为被告的诉讼才能最终解决争议，两次诉讼亦不符合诉讼经济原则。基于此，规定第2条规定，当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理，告知其依照公证法第三十九条规定可以向出具公证书的公证机构提出复查。需要进一步明确的是，当事人、公证事项的利害关系人依据公证法第三十九条和规定第2条向公证机构提出复查的，如果对公证机构的复查决定不服，能否提起诉讼？对此有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，法律对此问题没有明确规定，但规定不明确不等于人民法院不受理。
12、如果公证机构在这种情形下不能成为适格的被告，人民法院就无法对公证的合法性、真实性进行审查，公证权将可能成为不受监督的法外之权。否定说认为，公证程序规则第67条规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证机构作出的撤销公证书的决定有异议的，可以向地方公证协会投诉。经研究，我们认同否定的观点，即当事人、公证事项的利害关系人对公证机构的复查决定不服的，不能以公证机构为被告提起确认公证书效力的诉讼。但是，需要说明的是，当事人、公证事项的利害关系人对公证机构的复查决定不服，并且认为公证机构确有过错而造成其损失的，可以依照公证法第四十三条规定提起公证损害赔偿之诉。（四）关于如何确定“公证书的内容有争议”的范围
13、公证法第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”实践中，对该条的调整范围理解不一。一种意见认为，“对公证书的内容有争议”，是指当事人之间以及当事人与利害关系人之间对民事实体权利义务的争议；另一种意见认为，“对公证书的内容有争议”，不仅包括当事人之间以及当事人与利害关系人之间对民事实体权利义务的争议，而且包括当事人、公证事项的利害关系人与公证机构之间产生的争议。经研究，我们同意第一种意见，并且在规定第3条第1款对公证书的内容作了更细化的规定。我们认为，公证法第四十条解决的是公证书作出以后，当事人、公证事项的利害关系人就公证书所公证的
14、内容有争议的，还能不能通过诉讼来解决的问题，而不涉及公证书有错误要求公证机构更正或者撤销的问题。若当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以依据公证法第三十九条规定向出具该公证书的公证机构提出复查；若当事人、公证事项的利害关系人认为公证机构及其公证员因过错对其造成损失的，可以依据公证法第四十三条规定提起损害赔偿之诉。因此，公证法第四十条规定的“对公证书的内容有争议”，是指公证之后，当事人、公证事项的利害关系人就公证书所公证的事项而发生的民事实体权利义务争议，而不是公证书真伪以及有关公证书中单纯的事实（如出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录等）存在与否
15、的争议。比如，当事人签订了一份买卖合同并办理了公证，之后，双方就付款的条件、时间以及违约金的承担发生了争议。这种争议就是当事人、公证事项利害关系人之间对民事实体权利义务的争议。需要说明的是，在规定起草过程中，有意见认为，规定第3条第1款明确规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼。”该规定是否意味着否定了关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复（以下简称批复）的效力？为消除误解，厘清规定第3条第1款与批复之间的关系，经研究，我们将批复内容作为特别规定写进规定
16、第3条第2款。（五）关于公证损害责任的归责原则和过错认定1.关于公证损害责任的归责原则。在规定起草过程中，对公证损害责任的归责原则是适用过错责任还是过错推定责任存在争议。主张适用过错推定责任的主要理由在于：第一，根据相关法律和司法解释的规定，会计师事务所承担的责任适用过错推定责任归责原则，而公证机构与会计师事务所均属于提供专业服务的中介机构，两者在性质上具有共通之处，在民事责任的承担上也应当采用相同的归责原则。第二，有利于解决当事人、公证事项的利害关系人举证难的问题。在办理公证的过程中，公证员是否尽到了相应的注意义务，只有公证员自己最清楚，当事人、公证事项的利害关系人无从知晓。如依过错责任原则
17、，由当事人、公证事项的利害关系人举证证明公证员在办证过程中存在过错，非常困难。第三，过错责任与过错推定责任的区别在于举证责任不同，公证法虽规定了过错责任原则，但对过错的举证责任分配未予规定，公证损害责任适用过错推定责任原则并不违背公证法。经研究，没有采纳上述观点。我们认为，公证损害责任应适用过错责任原则。第一，公证损害责任适用过错责任原则，符合公证法第四十三条第一款的文义。该款规定的“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任”完全符合侵权责任法第六条第一款关于过错责任原则的规定，而没有任何“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没
18、有过错的，应当承担侵权责任”的过错推定责任原则的意思。第二，公证机构对于公证对象只能起合理的保证作用，而非绝对的保证作用。基于利益平衡的考虑，适用过错责任原则，同时依据一定的客观标准来认定公证机构的过错，能够做到对当事人、公证事项的利害关系人与公证机构的平衡保护。第三，虽然公证机构也属于提供服务的专业机构，但公证机构是不以营利为目的的证明机构，其收费率亦远低于律师事务所、会计师事务所等商业性的专业中介服务机构，不宜要求其承担过重的赔偿责任。2.关于公证损害责任的过错认定。既然公证损害责任适用过错责任归责原则，那么，过错是确定公证机构是否承担侵权责任的核心要件，也是人民法院审理公证损害责任纠纷的
19、主要考虑因素。因此，过错的认定至关重要。对于过错的认定，有主观过错说和客观过错说。我们认为，无论是主观过错说还是客观过错说，过错认定都应当采取客观化的判断标准：依法履行审查核实义务；严格按照法律、法规及规章的规定出具了公证书。依据这一标准，规定第4条采取了列举加兜底条款的表述方式，列举了7种认定公证机构过错的情形：为不真实、不合法的事项出具公证书的；毁损、篡改公证书或者公证档案的；泄露在执业活动中知悉的商业秘密或者个人隐私的；违反公证程序、办证规则以及国务院司法行政部门制定的行业规范出具公证书的；公证机构在公证过程中未尽到充分的审查、核实义务，致使公证书错误或者不真实的；对存在错误的公证书，经
20、当事人、公证事项的利害关系人申请仍不予纠正或者补正的；其他违反法律、法规、国务院司法行政部门强制性规定的情形。（六）关于当事人提供虚假证明材料，当事人与公证机构应如何承担损害赔偿责任的问题当事人提供的材料是正确办理公证的前提条件，因此，申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况，并且提供的证明材料应当真实、合法、充分。但是，实践中，一些当事人为了谋取不法利益而提供虚假证明材料骗取公证书的现象时有发生，严重损害了他人的合法权益。因此，有必要对这种行为予以规制，合理分配当事人与公证机构之间的责任。规定第5条对此进行了明确规定。1.当事人提供虚假证明材料，应承担赔偿责任。公证的
21、真实性很大程度上取决于证明材料的真实性。公证是当事人自愿申请的，证明材料也主要由当事人提供，当事人对所提供材料的真实性、合法性理应负有责任。在办理公证的过程中，无论公证机构有没有过错以及是否承担责任，都不妨碍追究当事人的责任。只要当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，就应承担全部赔偿责任。在起草过程中，曾规定：“当事人隐瞒真实情况、提供虚假或错误材料”。经研究认为，隐瞒真实情况是为了提供虚假材料，提供虚假材料是隐瞒真实情况的客观表现，因此，没必要将二者并列。另外，我们认为，当事人提供错误材料的原因有很多，既可能是基于当事人自己的原因故意提供错误的材料，也可能是基于第三方的
22、原因提供了错误材料，如果一概要求当事人对受害人的损失承担全部赔偿责任，将对当事人不公平。基于此，我们删除了“当事人提供错误材料”。2.公证机构依法尽到审查、核实义务的，不承担赔偿责任。公证损害责任适用过错责任归责原则，无过错无责任，有过错有责任。当事人提供虚假证明材料申请公证，公证机构依法尽到审查、核实义务的，不承担赔偿责任。在规定出台之前，一些地方法院的文件或者判决也体现了这种精神。比如，上海市高级人民法院制定的关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答规定：“因当事人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，导致公证机构作出错误公证文书的，经审查，如果公证机构已经尽到充分的审查、核实义务，仍无法避免错误出现
23、的，公证申请人应当承担全部赔偿责任，公证机构不需要承担责任”。在规定起草过程中，有人建议采纳上海高院的做法，规定“公证机构依法尽到充分的审查核实义务，不承担赔偿责任”。我们认为，“充分”在实践中很难衡量，因此，规定“公证机构依法尽到审查核实义务的，不承担赔偿责任”，即公证机构按照相关法律法规、公证程序、办证规则以及国务院司法行政部门制定的行业规范的要求履行审查核实义务的，不承担赔偿责任。3.公证机构未依法尽到审查、核实义务的，应当承担与其过错相应的补充赔偿责任。在规定起草过程中，对于当事人提供虚假证明材料致使公证书错误造成他人损失，公证机构未依法尽到审查核实义务的，公证机构应如何承担赔偿责任的
24、问题，有三种观点。一是公证机构承担相应的补充赔偿责任。第一，侵权责任法虽然只是列举了三种承担补充责任的典型情形，但并不影响法律和司法解释中规定承担补充责任的其他情形。如最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定就规定了补充责任。第二，当事人提供虚假材料致使公证机构出具错误公证书造成公证事项利害关系人损失的，当事人作为直接侵权人，应承担全部责任；公证机构作为间接侵权人，应承担相应的责任。第三，目前，地方法院在审理此类案件时大都认定公证机构在此情形下承担相应的补充责任，司法解释应当总结实践经验并为其提供法律依据。二是公证机构应当承担赔偿责任。为更好地保护受害人的
25、合法权益，建议参照物权法第二十一条第二款“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿”的规定，明确公证机构先承担赔偿责任，赔偿之后可以向造成公证错误的当事人追偿。三是公证机构承担相应的赔偿责任。第一，侵权责任法仅在第三十四条、第三十七条、第四十条规定了补充责任，作为几种特定情形下法定的承担责任方式。而公证机构的民事责任只是一般的民事责任形态，对民事责任的设定，在立法上予以规定更为妥当。第二，关于第二种观点，确实有利于保护受损害人的合法权益，而且在实践中比较容易操作。但是，这可能导致当事人与公证事项的利害关系人恶意串通而引发道德风险。第三，
26、当事人提供虚假证明材料而公证机构未依法履行审查核实义务的，属于侵权责任法第十二条规定的按份责任的情形，公证机构应承担相应的赔偿责任。并且，调研中也有相当一部分法官认为，规定相应的责任即能够解决问题，由法官自由裁量更符合实际。经认真研究，我们采纳了第一种观点。即当事人提供虚假证明材料致使公证书错误造成他人损失，公证机构未依法尽到审查核实义务的，公证机构承担与其过错相应的补充赔偿责任。准确把握相应的补充赔偿责任，要注意以下几点：第一，当事人与公证机构之间在承担责任上有先后顺序，当事人是第一顺序责任人，公证机构是第二顺序责任人，如果第一顺序责任人承担了全部责任，则后一顺序责任人就不必承担责任。第二，
27、相应的补充责任是与完全的补充责任相对应的。完全的补充责任是指只要是第一责任人不能承担的部分，补充责任人就应承担。而相应的补充责任是对补充责任人承担补充责任的一种限制，补充责任人承担的责任不能超过其应承担的相应的部分，而不是第一责任人不能承担的全部。第三，所谓相应，是指与公证机构的过错程度相应。公证机构未依法履行审查核实义务的，即有过错，人民法院根据其过错程度具体确定公证机构承担的责任大小。第四，在执行过程中，人民法院应首先对当事人采取执行措施，查封、扣押、冻结当事人的财产，当事人下落不明或者其财产不足以清偿债务时，人民法院才能对公证机构采取执行措施，以体现出承担责任的先后顺序。4.公证机构明知
28、公证证明的材料虚假或者与当事人恶意串通的，承担连带赔偿责任。公证机构作为证明机构，其任务是依据事实和法律证明法律行为和法律意义的事件、文书的真实性、合法性。公证机构出具的公证文书具有法律上的效力，其目的在于预防纠纷，保护当事人的合法权益。如果公证机构明知当事人提供的材料虚假而故意出具错误的公证书或者与当事人恶意串通出具错误的公证书，不仅不能预防纠纷，反而制造更多的纠纷，损害他人的合法权益。在此种情况下，公证机构与当事人构成共同侵权，应对他人的损失承担连带责任。（七）关于公证机构的免责事由如何准确理解与适用公证损害责任的免责事由，是公证损害责任纠纷的难点问题。规定第6条明确了公证损害责任的免责事
29、由，即当事人、公证事项的利害关系人明知公证机构所出具的公证书不真实、不合法而仍然使用造成自己损失，公证机构不承担赔偿责任。实践中，正确理解与适用本条规定，需要把握以下几点：一是关于明知的界定。明知是故意构成中的认识因素，是故意的重要表现形式。故意层面的明知是指对行为违法性以及危害后果的认识，也就是行为人认识到其行为会造成一定的危害后果。司法实践中，对于明知的证明，往往需要通过举证有关的客观行为表现来实现。本条对于当事人、公证事项的利害关系人明知的对象规定的非常明确，不仅包括公证机构所出具的公证书不真实、不合法，而且包括对不真实、不合法的公证书进行使用会产生何种损害结果的认识。二是关于因果关系的界定。理论上，对于因果关系的认定有直接因果关系说、相当因果关系说、
