1、之所以称之为行政组织的一种，就是因为这种组织型态的产生有其特殊的历史背景。正如德国行政法学家穆勒所言，公共营造物（即公务法人）是行政法上特有的，在十九世纪才产生的组织型态。营造物产生的初期是在自由法治国时期，为免于法律保留的拘束，行政机关得以在高度自由下完成其特定任务而设立的。随着国家任务不断扩充，国家负担大量给付行政，有些任务具有特殊性与技术性，为了执行方便，就成立公务法人，来执行这些任务。如负责邮政、铁路、公路、水电事业的机构就是在这种背景下产生的。8公务法人具有独立性能够避免一般行政上的官僚习气和僵化手续，保持一定程度的精神自由，也容易得到社会上的赞助。9可以说，公务法人是近代行政管理的
2、一种新技术，是行政组织在新的历史条件下的一种扩张形态。之所以说它负担有特定目的，是因为公务法人通常为社会提供特定的服务，而且是通过人与物结合的方式提供服务，其服务的范围也十分广泛，主要包括科研、教育、文化等领域。所以说，公务法人不同于私法人，也不同于其他公法人，如公法社团等，它具有一系列自身的特点：首先，公务法人是依照公法设立的法人，是公法人的一种，不同于依私法设立的私法人。众所周知，“大陆法系国家其法制之基本架构，既仍建立在公法和私法二元化基础上”。所谓公法人就是“根据公法规定而成立的法人，以公共事业为成立目的”。10具体而言，公法人是按照涉及公共利益的法律建立的，能够作为公权力主体行使权力
3、课以义务的组织，它是为了公共利益而存在的主体。它与依照民法、公司法、银行法、企业法等设立的私法人或合伙组织不同。大陆法系国家通常将公法人分为公法团体、公共机构、公法财团三大类。公法团体是依据公法而成立的人的团体，其组成的目的，是追求和保障公共利益及成员利益，如各级国家机关、律师公会、县、市政府均属之；公法财团是指依照公法设立的具有财团性质追求公益为目的的法人，如公基金等。公共机构（公务法人）则是依照公法成立的，由某些物及人组成的，以持续方式达成特定行政目的的组织体。如公立学校、公园、图书馆、博物馆、公立医院等。至于设立公务法人的公法与设立公司、企业法人的私法有何不同，本文在此不赘述。11其次，
4、公务法人是国家行政主体为了特定目的而设立的服务性机构，与作为机关法人的行政机关不同，它担负特定的行政职能，服务于特定的行政目的，因而有别于“正式作出决策并发号施令之科层式行政机关。”“其与母体之行政机关间存在着既独立又合作、分工、对抗之关系。”12如公立学校通常是国家行政主体设立的。但学校一经设立，就负有提供教育服务的义务，享有自主管理学校事务的权力。同时，公务法人也有别于由成员组成的社团法人（团体），它是人与物的功能结合，而非人的集合。当然，公务法人与单纯的公物也不同，它不是单纯的供利用的公物，如公路、桥梁，而是人与物的结合，如学校是由教职工、学生、校舍及各类教学设施等组成。再次，公务法人享
5、有一定公共权力，具有独立的管理机构及法律人格，能够独立承担法律责任。因此，它不同于行政机关的内部单位和内设机构，也不同于行政机关委托的组织、个人，而是可以以自己名义独立行使某种权力、承担相应法律责任的组织体。最后，公务法人与其利用者之间存在丰富而特殊的法律关系，既包括私法关系即普通的民事法律关系，也包括公法关系即行政法律关系，而后者集中体现了公务法人与其他法人的区别。例如，公立学校与学生之间既有民事法律关系，也有公法关系，不同的法律关系则决定不同的法律救济途径。“假设所涉及的是公共争议，那便以行政诉讼方式为主；反之，则便以民事诉讼之途径来救济”。13公务法人可分为若干种类，学校只是其中一类。根
6、据台湾学者的归纳，可以将公务法人（公共营造物）分为服务性营造物，指邮局、电信局、港口等；文教性营造物，指公立学校、博物馆、图书馆、文化中心等；保育性营造物，指医院、疗养院等；民俗性营造物；营业性营造物等。上述公务法人中，有些使用关系属于公法关系，如学校、邮局、监狱等，而电信、公立医院、博物馆、文化中心的利用关系则为私法关系。通过上述比较，我们发现我国的事业单位与大陆法系国家的公务法人在功能方面有很多类似之处，如都是国家依法设立的公益组织，具有特定的行政上的目的，提供专门服务。但也必须看到，在我国，由于无公私法之分，也无公法人、私法人之别，故学校等事业单位实际上处于模糊的法律定位。我们常常面对这
7、样一个尴尬境地，在组织形态上，一方面，很多法律法规授权事业单位从事公共服务，履行公权力，有些事业单位实际上成为一类特殊的行政主体。14另一方面，人们坚持事业单位与企业及普通国家机关的区别，并习惯于将事业单位（除非获得法律法规授权）排除在行政主体之外。在司法救济问题上，一方面，面对事业单位与其利用者、使用者之间关系的特殊性，人们无法将所有事业单位与利用者之间的所有关系定性为平等主体之间的民事关系而纳入普通民事诉讼中。另一方面，事业单位与其成员或利用者之间的争议又被排斥在行政诉讼之外，于是，此类争议成为司法救济的真空地带。为了解决这一矛盾，行政诉讼实践采用“法律法规授权组织”这一概念，认为凡是法律
8、法规授权组织实施公权力的行为，均可以将其视为行政行为而提起行政诉讼。严格地说，这只是权益之计。因为它并没有解决法律法规为什么要授权，在何种情况下授权？对谁授权等基本理论问题。相比之下，大陆法系国家公务法人的概念以及建立在公私法二元化基础上的特有司法救济制度对我们解决事业单位的定性及救济问题具有借鉴意义。笔者认为，将学校等事业单位定位于公务法人，并区分公务法人与其利用者之间的不同种类的法律关系，提供全面的司法救济途径，绝不只是称谓的改变，而是在我国现有行政体制及救济制度下，更新行政主体学说，改革现行管理和监督体制，提供全面司法保护的一次有益探索。特别在我国法院诉讼活动区分为民事诉讼和行政诉讼的前
9、提条件下，重新研究事业单位的性质并准确定位更具有十分重要的意义。三、公务法人与利用者之间的关系学校与学生之间的关系不仅限于平等民事主体之间的关系，而且还应包括公务法人与其利用者之间的公法关系。公务法人与利用者之间的关系取决于公务法人的身份和地位。如果公务法人以公务实施者的身份出现，那么，与利用者之间的关系属公法上的关系，即行政法律关系；如果公务法人以民事主体身份出现，则与利用者之间的关系属私法关系，即民事法律关系。这里我们重点要分析公务法人实施公务时与其利用者之间存在何种法律关系？有何特点？在大陆法系国家，公务法人与利用者之间的关系，根据不同方式，可以分为不同种类。一是根据利用关系的是否出于公
10、务法人的强制可将其分为任意利用与强制利用。15前者是指“其利用与否，在于利用人之自由意思”，如公法契约就是这种情况。后者是指“行政主体，为使营造物发挥其效用计，有时依法律，科私人以利用之义务。而私人有特定之情事时，即须利用其营造物，否则行政主体，得以处罚或行政上之强制方法而强制之。”如将患传染病之人，送至传染病医院或隔离病房。在义务教育中，强制家长将学生送至小学等均属强制利用。二是根据公务法人与利用者之间关系的内容，又可以将其分为一般权利关系与特别权利关系。前者是指由公法直接规定公法上的一般义务，公民在履行此等义务，如服从法律的义务、服兵役的义务、金钱给付等义务时与国家行政机关或公务法人之间形
11、成的关系为一般权利关系。而后者是相对于前者而言的，公民与国家或公务法人之间因特别的义务而形成的权力服从关系。如因义务教育法律规定入学，成为公立学校学生。依照传染病防治法律而强迫进入公立医院成为病人。或因自愿，公民担任公务员，进入公立学校读书，自愿使用公立图书馆、到公立医院接受治疗、参观博物馆或因法院判决入狱服刑成为犯人，这些关系均属特别权力关系。16由于一般权利关系多属行政机关与公民之间形成的权利义务关系，在此并不讨论。我们重点探讨公务法人与其利用者之间形成的特别权力关系。特别权力关系中当事人关系的不平等特别严重，与一般的权力关系有程度上的不同。首先在于义务的不确定性，即公务法人对其成员和利用
12、者享有特别的支配权力，只要是为了达到行为目的，允许特别权力人（公务法人）为对方设定各种义务。如公立学校对学生所作的纪律规定，医院限制病人的行动自由，机关指派公务员担任任何性质的职务。其次，特别权力主体可以以内部规则的方式限制他方基本权利。对这种限制相对人有忍受的义务。故缺乏法律救济途径。由于特别权力关系排除了法治行政原理的适用，因而受到现代行政法学的全面批判。许多学者认为，特别权力关系理论起源于上个世纪末，这个代表昔日强调行政权优越及完整性的理论，在二战以后，其合法性及妥当性就面临挑战。为了保障人权，厉行法治，不应当漠视特别权力关系下的人民，如军人、公务员、公立学校学生、监狱服刑人的基本权利，
13、而应当规定司法救济，使其成为法治主义保障的对象。随着特别权力关系理论的衰落，法院司法审查的范围日渐扩大。然而，要将所有的特别权力关系领域内的争议纳入司法救济途径也有实质困难。如公务员可否对上级分配工作、考核、调职等提起诉讼？学生是否可以对学校的成绩评定、升级降级、宿舍管理等提起诉讼？鉴于这种关系中，仍存在一定的服从性，如果将所有此类关系产生的争议纳入司法救济途径确实有困难。在德国，理论界提出了区分特别权力关系的设想。一种是把特别权力关系分为基础关系与管理关系，对涉及基础关系的决定即公务员、军人、学生的身份资格的取得、丧失及降级等决定，可以视为可诉行政行为17；对于管理关系，如特别权力人对军人、
14、公务员、学生的服装、仪表规定、作息时间规定，宿舍规则，属于行政规则，不视为是行政处分，不能提起诉讼，也不必遵循严格的法律保留原则。还有一种是把特别权力关系区分为重要性关系与非重要性关系。即只要涉及人民基本权利的重要事项，不论是干涉行政还是服务行政，必须由立法者以立法的方式而不能让行政权自行决定因此，即使在管理关系中，如果涉及人权的重要事项，必须有法律规定18。重要性理论是对特别权力关系理论的重大发展，一方面，它承认了行政机关及公务法人与其成员或利用者之间的关系仍有别于普通的行政法律关系，不能完全适用法律保留原则。仍有必要赋予特别权力人（公务法人、机关）一定的管理与命令权力，这是维持公务法人正常
15、运作的基础。另一方面，它摒弃了特别权力关系排除司法救济的传统观念，承认在特别权力关系中，只要涉及人民基本权利的重要事项，均应由立法规定，也均可寻求法律救济。当然，从抽象意义上解释这一理论并不困难，问题在于如何界定特别权力关系中行为的重要性？例如，监狱利用内部规则限制服刑人员的通讯自由是否属于重要事项？学校开除学生或劝其退学与学校决定学生留级或评分错误哪类更重要？对公务员记大过处分是否属于重要事项？凡此种种问题，皆需明白清楚的司法解释或立法予以界定。笔者认为，学校等事业法人与其利用者之间的关系与大陆法系国家公务法人与其利用者的关系非常类似，理论上仍属于特别权力关系。首先，它不同于普通的民事关系，
16、事业法人与其成员或利用者之间的关系并不是平等自愿的，其权利义务不完全对等，如监狱与服刑人员之间，学校与学生之间。在某种情况下，事业法人还有制定内部规则，制裁管束其成员或利用者的权力，甚至可以将其成员或利用者排除出去，从根本上改变成员或利用者的法律地位。尽管在事业法人与利用者之间也存在一定的提供服务支付费用的关系，但是，它仍不同于普通民事关系，因为其间有很浓的权力色彩，相对一方的服从义务往往是不确定的。即并不因为相对一方交纳了必要费用而不服从事业法人的命令或指挥。其次，它也不同于普通的行政法律关系，事业法人对其成员或利用者有概括性的下命权，形成的命令与服从关系特别不对等。尤其是事业法人有权在法律
17、授权之外规定内部规则并依据此类规则剥夺限制其成员或利用者的权利。而成员或利用者在认可或服从这种权力的前提下，一般不能对所有权力行为提出异议，否则，就难以保障此类事业法人的正常运转。例如，如果允许学生对学校各种管理措施不分轻重，不分急缓，一律采用正常行政法律关系的救济手段，将妨碍此类事业法人的正常工作。四、学校等公务法人制定的内部规则之效力作为公务法人，学校享有较多的自主权限。其中最主要的一项就是制定内部规则。我国高等教育法第41条规定，高等学校校长行使的职权中第一项就是制定具体规章制度。本文前述案例中被告就是依据本校关于严格考试纪律的文件对原告作出的退学处理的。但国家教育部规章规定的11种作退
18、学处理的情形中无一种涉及考试作弊情形，而对于作弊，则在其他条款中明确规定了6种处分形式，包括勒令退学。但本案被告并没有适用教委规章中对考试作弊者的处分规定，而是依据本校内部文件对原告作出退学处理。很显然，校内规则与国家部门规章的规定并不一致，那么，学校文件究竟具有何种效力呢？能否对抗国家法律、法规、规章呢？大陆法系有关公务法人的理论认为，公务法人与设置主体之间存在合作与独立的双重性，一方面设置主体必须对公务法人加以监督指挥，另一方面，因公务法人的出现顺应了现代行政专业化、分散化及自主化趋势，所以必须允许公务法人享有在其特殊功能范围内自主管理、自主判断，制定章程和规则的权力。特别是公务法人与使用
19、者之间的关系通常由公务法人的使用规则加以规范。早期的公务法人利用关系，被视为特别权力关系，而公务法人的使用规则一律视为内规，对外不具有法的效力，因此，依照内部规则作出的决定，不视为是行政行为，故亦不得对其提起行政诉讼。随着国家给付行政的扩大，特别权力关系以及缺乏法律保障的利用关系受到质疑。公务法人利用内部规则规避法律的空间日益狭小。如德国基本法第19条第4项规定，任何人受公权力侵害其权利，有权提起法律救济途径。理论界也出现了公务法人的内部使用规则是否适用法律保留原则的争论。有些学者甚至认为公务法人的内部规则并非经过严格的立法程序，而是公务法人内部制定的，有可能成为“治国下的一个隙裂”。19所以
20、有人把公务法人区分为强制性使用的公务法人和非强制性使用的公务法人。诸如学校监狱等均属于强制性使用的公务法人。学校校规作为强制性使用的公务法人使用规则，如出现影响学生身份如转学、退学以及一些重要的基本人权如政治活动言论等自由应有法律保留的适用。至于非强制性使用的公务法人，应以法令或自治规章明定其目的，也就是说，这些公务法人目的的订立，仍适用法律保留原则。由此可见，公务法人的内部使用规则是否具有对外效力，能否与法律法规相对抗，关键在于该规则是否属于强制性使用规则，且该规则是否影响利用人的基本权利和重要权利。如果规则涉及使用人的重要或基本权利，那么依据该规则作出的决定就构成具体行政行为，使用人有权对
21、其提起行政诉讼。本案中，被告以校内文件对原告作退学处理并据此拒绝发放毕业证、学位证，显然是强制使用关系中内部规则影响了原告基本权利，对于此种行为应当允许原告起诉。五、学校与学生之间利用关系的监督与救济途径毫无疑问，公务法人与其利用者之间形成的特别权力关系也需要监督和救济。监督的方式无外乎立法、行政与司法三方面。如前所述，大陆法系国家的一个普遍做法就是“肯定公法之一般原理原则亦适用于特别权力关系内之行为，同时承认特别权力关系中之权利保护，认为人民的权力受公权力的损害，而损害系由特别权力关系内所为处置所引起者，应如同一般权力关系所为者相同，得诉请行政法院救济”。当然，也有人认为公务法人与利用者之间
22、并不是特别权力关系，而是民法上的契约关系。如日本的室井力教授认为“公务员之勤务关系、公立学校、公立医院等营造物之利用关系为民法上之契约关系”。按照他的见解，“公立学校之利用关系与私立学校无异，应视其为民法上之契约，对义务教育可解为强制契约。学校对学生之命令权或惩戒权，系利用学校的契约关系，为达成教育之目的，本质上教师应具有的权利，无碍其为契约之一种”。但是，这类观点与日本现行法律并不一致，按照日本不服审查法的规定，学校对学生所作的处分，学生可以对其声明不服，请求审查或声明异议。所以公立学校与学生关系显然是公法关系，学生对于退学处分等有关丧失身分或排除其利用公共设施的处分，有权向法院提起行政诉讼
23、。在我国，对公务法人及利用关系的监督与救济，首先立法需明确规定公务法人的法律地位与性质，特别是管理使用过程中公务法人本身承担的法律义务及享有的权力，尽可能减少和限制公务法人自行创设规则、自行决定成员或使用者地位的权力。由于公务法人均是由国家行政机关设立或批准设立的，行政机关对其监督自不待言，对于公务法人实施公务引发的争议，有必要纳入行政监督救济之列，如行政复议、监察。司法机关对公务法人的监督与救济不仅是必要的，而且是最为有效的。为此，明确公务法人与成员或利用者之间的行政法律关系特性，将它们之间的争议纳入行政诉讼渠道具有重要意义。由于我国立法与实践对行政诉讼与民事诉讼有严格的区分，这种救济途径的
24、多元化，造成了实体法律关系不得不分的局面。在各种法人中除公司、企业等依民法设立的民事主体及行政机关法人已经有确定的法律地位和救济途径外，事业法人及社团法人的法律地位及性质并不明确，对其与成员或利用者之间的关系属性也缺乏定性，自然对它们之间的争议也缺乏明确的救济途径。就法人的一般理论及分类而言，应当将学校等事业法人定性为公法人的组成部分之一即公务法人，将事业法人与其利用者的关系界定为具有行政法律关系性质的特别权力关系。这是解决事业法人属性及管理形式的思路之一，也是解决因事业法人行使特别权力引发纠纷的重要前提。将事业法人及社会公共团体归类为公法人，将诸如学校、图书馆、科研机构、文化团体等界定为公务
25、法人（公共机构、公营造物），采用行政诉讼、行政复议方式解决公务法人与其成员或利用者之间争议不仅必要，而且可行。正如前述案例中，大学不是普通民事主体，也不是国家行政机关，而是承担公共职能追求公共事业的公务法人；大学与学生的关系不是民事关系，也不是普通的行政关系，而是具有特别权力因素的关系；学校的纪律处分、退学决定或不发毕业证学位证等决定，均属于具有行政行为效果的行为，对于这些决定不服，完全可以通过行政复议、行政诉讼等途径解决，而不宜将其推入民事诉讼范围或置之不理。【注释】1根据1998年10月2日国务院公布的事业单位登记管理暂行条例规定,事业单位是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组
26、织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。21999年10月21日,北京市海淀区人民法院判令亮甲店小学对学生胡蓉在一次校外活动中受伤承担赔偿责任,法院认为校方履行监护职责不当,应当承担主要责任。参见法制日报1999年11月13日。3参见吴庚:行政法之理论与实用,台湾三民书局1998年增订四版,第164页4参见乔育彬:行政组织法,1994年10月版,第300页。5参见翁岳生主编:行政法第273页。陈新民:行政法学总论,修订六版,第108页。6“公立公益机构”是人格化的公共行政机构,它在特定的范围内能提供一种或多种专门的公共服务,在法国,此类机构指“国家医疗单位”、“公
27、立教育机构”、“农业与商业机构”、“与公共工程相关的机构”、“与银行和经营业务相关的机构”、“荣誉勋位团”、“国家铁路的行政管理机构”。此外还有省、市镇属公立公益机构,如医院、收容所、济贫所、博物馆。参见法莫里斯奥里乌:行政法与公法精要,龚觅等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年6月版,第419-427页。7王名扬:法国行政法,中国政法大学出版社1988年版,第128页。8参见李震山等:当代公法理论翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集,台湾月旦出版社1993年版,第259页。9王名扬:10王名扬:法国行政法,中国政法大学出版社1988年版,第40页11公法与私法的区分标准,学术界具有代表性的有两个
28、,一是“新主体说”,又称“特别法规说”,即对任何人皆可适用,均发生权利义务之可能者为私法,公法则系公权力主体或其机关所执行之职务法规,其赋予权利或课以义务之对象仅限于行政主体或国家机关,而非任何人;二是“利益说”,该学说主张公法是有关公共利益的法,私法则是关系个人利益的法。参见吴庚:行政法之理论与实用,台湾三民书局1998年增订4版,第27-28页。12翁岳生主编:行政法,第273页13陈新民:行政法学总论,修订六版,第48页。14根据行政处罚法第17条规定,“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”城市流浪乞讨人员收容遣送办法（1982年国务院发布）授权
29、收容遣送站负责对城市中的流浪乞讨人员的收容遣送工作。15乔育彬:行政组织法,第302页。16参见陈新民:行政法学总论,第95页;翁岳生:行政法与现代法治国家,1990年9月版,第131-158页。17在判例中,学校当局之入学许可、学校之分配、参加高中毕业考试之许可、博士学位之授予、退学或开除、留级、授予大学教师资格、拒绝发给毕业证书等,行政法院认为有审查权限。参见翁岳生:行政法与现代法治国家,第144页,147页。18参见陈新民:行政法学总论,第100页。19转引自李震山等:当代公法理论翁岳生教授六轶诞辰祝寿论文集台湾月旦出版社1993年版，第265页多年企业管理咨询经验，专注为企业和个人提供精品管理方案，企业诊断方案，制度参考模板等欢迎您下载，均可自由编辑感谢阅读
