1、（三）完善举证责任承担 11注释、参考文献 15内容摘要证据制度是诉讼制度的灵魂，是实现司法公正的必要条件。随着20世纪八十年代末期以来我国各级法院开展的民事审判方式改革不断推行，我国现行的证据制度已经愈来愈不能满足司法实践的需要.证据立法改革已经成为极为紧急和迫切的任务。证据法改革的方向一直的理论界和司法界争执和研究的核心。本文针对现行证据法规范主要包含在诉讼法之中的不足，重点阐明证据法改革的方向是制定一部统一的证据法典，就统一证据法典制定过程中涉及的有关关键性理论问题如自由心证理论、证明标准问题、完善举证责任承担问题等进行了分析和讨论。关键词统一证据法;立法改革；制定诉讼过程可以划分为两个
2、相对独立的过程，即发现案件事实和进行法律评价。随着审判方式改革的推行,我国现行的证据制度已经远远不能满足司法实践的需要，理论界也一直就我国目前的证据制度现状进行具有可行性的探索，教育部人文社会科学基金项目中国证据法草案（建议稿）及立法理由书就是理论界的初步探索成果.综合分析国内外证据制度发展历史和现状，本人认为采用统一证据法典的立法体例有利于实现诉讼法的价值目标，并就制定统一证据法中的有关关键性理论问题作了初步探析。（一）我国现行证据制度的概况我国现行证据制度秉承大陆法系的传统，虽自诉讼法颁布以来，在各诉讼法中均以专章对证据问题作出规定,并应司法实践之需颁布了一些涉及证据内容的司法解释，但显然
3、不存在系统完备的证据规则体系.我国没有专门以证据问题为调整对象的证据立法，有关证据制度的法律规范散置于刑事、民事、行政诉讼法典及其相关的司法解释之中，在刑事诉讼法内有8条,第4249条。民事诉讼法内有12条，第6374条。行政诉讼法内有6条，第3136条。有关证据制度的规定显得十分粗糙。在三大诉讼法的实施过程中，最高司法机关的司法解释在一定程度上充实、发展了我国证据法的内容，但是，由于司法解释往往针对诉讼实践中存在的具体问题，其推动证据制度发展进程的作用力有限.不仅如此，现行的证据制度多从积极方面对证据力进行规定，较少像英美法系从消极方面进行规定，如没有明确规定传闻规则、非法证据排除规则、被告
4、人非任意自白排除规则等，关于证据的证明资格与证明力均缺乏明确的证据规则指南.立法上关于证据的规定既失之粗疏、抽象，难以操作，实践中基于职权主义和客观真实的要求，一般对司法人员调查证据的权力和范围又不予太多的限制，从而不合理因素较多。在理论研究上，证据法学同样未摆脱作为诉讼法学、程序法学附庸的尴尬境地，多年来基本上仍处于停滞不前、低迷徘徊的状态。这进一步导致了司法工作人员对证据规则认识上的肤浅和操作中的漠视。而且我国缺少大陆法系国家理论上将证据制度予以归纳、整合的传统。概括而言,我国现行证据制度有以下三个特点：第一,在立法形式上，法典与司法解释并存.第二，在规则性质上，多种类型的证据规则并存.第
5、三，证据制度的内容过于粗疏，缺乏系统性、完整性。（二）我国现行证据制度的主要不足之处 就我国现行的证据制度而言，有关证据的规范散置于三大诉讼法典及其他的法律和司法解释之中，没有形成一个统一完整的证据制度体系.目前,我国现行证据制度的主要不足体现在如下几个方面:1、立法现实远远不能满足司法实践的需要。我国有关证据的法律规定，刑事诉讼法只有8条，民事诉讼法只有12条，行政诉讼法只有6条，有关证据规则贫乏抽象、内容粗放,可操作性不强，无法满足社会不断发展和司法改革实践的需要。2、具体证据制度内容方面的缺陷，如证明标准单一，缺乏指导性;现行证据规则多从积极方面对证明力进行规定，而没有明确规定非法证据排
6、除规则等。鉴于现行证据制度内含较多的不合理因素，随着改革的推进和实践的发展，有必要根据变化发展了的社会和法律实践，改进我国的证据制度现状。1、我国的证据立法模式的理论探索关于现行我国的证据立法模式的理论，主要有三种理论观点：见注释（1）统一证据法说，此观点认为，应当制定一部适用于民事、刑事与行政案件的统一证据法典.（2）制定专门性的证据法典，即分别制定民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法和行政诉讼证据法。（3）完善程序法说，即将民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法和行政诉讼证据法分别规定在民事诉讼法典、刑事诉讼法典和行政诉讼法典之中2、当今世界各国现行的证据立法体例世界各国现行的证据立法体例主要有以下两类
7、：（1）英美法系的主要国家（英国、美国、加拿大、印度等）在总结法律实践发展的基础上，在进入20世纪时相继颁行了证据法典。其中又存在两种立法体例：制定统一的证据法典，如美国的联邦证据规则统一规定了民事证据法律规范和刑事证据法律规范；制定专门性的证据法典，如英国于1968年制定了民事证据法.（2）大陆法系的证据法一般是成文法，但并非是独立的证据法典,因而在立法模式上大陆法系的证据法与诉讼法不是分立的。如法国。但法国的这种做法已经在理论上和实践中产生了很多缺陷。3、我国证据立法改革中采用统一证据法典形式的必要性（1）民事证据法与刑事证据法、行政证据法存在着许多的共性，例如证据的涵义、属性及种类，证据
8、规则等，将两者规定在一起可以避免立法上的重复（2）制定统一的证据法便于当事人和司法人员理解诉讼证明的一般原理与共同规则，特殊原理与特殊规范，从而提升诉讼证明的规范性和便捷性.（3）统一证据立法的模式有利于使证据法成为一个独立的法域，便于学者对其展开更加深入地研究。鉴于以上的理由,本人认为我国应当采用统一证据法典的形式加快推动证据立法改革，以更好地解决纠纷和维护诉讼当事人的合法实体权益。（一）自由心证在我国审判工作中的运用及完善1、从大陆法系的证据法的历史来看，法官评判诉讼证据经历了神示证据制度、法定证据制度和自由心证证据制度三个阶段。神示证据制度产生于奴隶社会时期，是证据制度发展史上最原始的一
9、种证据制度。法定证据制度是法律根据证据的不同形式，预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则,法官必须据此作为判决的一种证据制度。经过神示证据制度和法定证据制度两个阶段后,进一步过渡到自由心证证据制度阶段。那么何谓自由心证？作为法律术语,“心证是指法官对诉讼证据作出分析判断,最后达到内心确信的程度的“心中认证”制度。而“自由心证”则是指法官在审理案件中，能够不受事先确立的规则拘束和外界的影响,由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良知独立的、自由的审查判断证据以达到内心确信的证明程度。见注释现代的自由心证制度不同于传统意义上的仅凭法官的良心和理性的自由心证，它包括两面的含义：“一
10、方面法官具有自由判断证据的职权和职责，其他任何人无权任意干涉；另一方面，法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据规则。”法官自由评判诉讼证据是当今世界各国的通行做法，自由心证是法官自由评判诉讼证据的原则。长期以来，由于政治因素的影响,“自由心证”作为资产阶级的产物而被全盘否定，而法定证据主义在我国由于历史的变迁早已被作为反对封建主义的成果而抛弃，我国审判实践中实行的证据制度被当作一种“社会主义的特色”而呈现出一种四不象的状态,法官在众多案件的审理过程中,对证据的评判既有很大的司法裁量权，连国外的一些法官都羡慕不已。但同时另一方面,由于司法体制等原因，我国
11、的审判独立远未实现，一旦案件关系到公安、检察、人大、政府等相关权利主体，对其证据的评判的权力又受到很大的影响和抑制。司法活动是人类生活和社会生活中的一种重要活动,司法裁判是社会生活中最高也是最后的裁决.因此,我们确有必要确保法官所拥有的自由评判诉讼证据的自由和权利。“既然我们实行的不是法定证据制度，那么证据的证明力不是由法官评断，又是如何确定的呢?实际上，不论法律要求的证明标准是客观真实，还是高度盖然性,每一个案件的处理,都不可避免的存在法官的内心确信。因此,今天所做的不应该是再就是否承认自由心证原则纠缠不休，当务之急是要对如何贯彻这一原则加以深入研究，使之可以良性运转.在学术为政治服务的年代
12、，由于门户之见，人们一直不愿承认自由心证，但同时又没有，也不可能创造出一种新的原则替代,故而，自由心证原则始终不声不响的被我们运用在司法实践之中。见注释在证据评判中实行自由心证原则是我国司法与国际接轨的需要。实行自由心证原则让证据自由的作用于审判官的理性是取得正确判断的最佳途径，较法定证据原则下从法律上对证明力设定限制的做法，更有利于发现案件事实的真相。因此说，当法律和法律中的一些规则被世界大多数国家的司法实践不断的验证着其为人类生活和社会生活的文明结晶时，我们确有必要拿来为我所用，而不能再把司法中的一些特殊做法当作所谓的“中国特色”来庸俗的美化自身须知，“中国特色”仅是指我们国家政治制度的特
13、色，而全球经济的一体化，WTO原则的一致性，要求我们在法律规则方面迅速与国际接轨，否则,到时吃亏的还是我们的国家和人民.从这个角度说，自由心证应当成为我国证据制度和司法活动的一项重要原则。自由心证是世界司法的历史发展产物,法国刑事诉讼法典中确立的绝对化的自由心证制度随着诉讼实践的发展,其弊端逐渐暴露。二战以后,世界各国都对法官形成内心确信设立了必要的限制性规则，使得自由心证原则有了很大的不同,主要是增加了许多限制性的规定，防止法官太大的自由裁量权，使其在一定范围内发挥着主观能动性。最突出的就是英美国家的认证制度，一方面将自由心证作为认证的基本原则，法官可以根据自己的理性和良心自由的认定证据;另
14、一方面又制定了严格的证据规则来规范法官的认证行为。在大陆法系国家,虽然保留了自由心证的传统，但他们也吸收了英美法证据制度的长处，制定了相应的规则来限制和防止法官的主观随意性。在现代法国，法官的自由心证有两条限制:一是法官必须对其决定做出解释。法官仅列出所依赖的证据清单而不解释每一份证据的分量是不够的。这种缺乏“动机”的判决可以被最高法院推翻；二是法官形成内心确信所依靠的证据必须是依法取得的,而且不侵犯辩方的权利.在比利时，自由心证也有两条限制:首先,法官受某些警察书面纪录的约束;其次，他不能依靠不能接受的证据。2、在我国,法官自由评判诉讼证据的自由也必须有一定的限制,针对我国目前司法界的实践情
15、况,为更好地运用自由心证原则，应该从以下几个方面加强自由心证原则的完善和运用。（1）应当建立并完善一系列的证据规则来限制法官的自由心证；证据规则是指确认证据的范围，调整和约束诉讼证明行为的法律规范，对司法机关，当事人，律师等在证明案件事实方面具有法律约束力。如相关证据规则，非法证据排除规则,最佳证据规则,和补强证据规则等;（2）加强法官制度改革，更进一步的提高我国法官队伍的整体素质和业务水平；（3）公安，检察机关，人大，行政机关在对法院行使监督权的同时，应当各司其职,充分保障法官享有自由评判诉讼证据的权利.（二）“多元化”的证明标准1、我国证明标准情况的现状证明标准是指证据与事实之间的联系应当
16、达到何种程度才能认定案件事实，也就是法官认定案件事实的最低证明要求。我国三大诉讼法中都有与证明标准问题有关的条文，虽然条文字面上有些差异，但一般都将其概括为“事实清楚，证据确实、充分”，而且根据刑事诉讼法第42条,民事诉讼法第63条和行政诉讼法第31条的相关规定，其中的“事实”指的是“客观真实”。因而说我国三大诉讼法中的证明标准是同一的，并且追求的都是客观真实。不过，司法实践中的情况则不那么简单。我国目前的证明标准存在以下不足：（1）我国三大诉讼法基本同一的法定证明标准与司法实践中的距离是比较大的,表明立法并不符合实际，或者说司法实务无法达到法律规定的要求；（2）我国法律规定的证明标准实际上是
17、最高证明标准而非证明标准原本意义上的最低证明标准。这就说明刑事诉讼法第163条、民事诉讼法第154条和行政诉讼法第54条以及相关规定虽然与证明标准问题有关，但其实并不是关于证明标准的规定，准确说应该叫证明要求（即最高证明标准）。因此严格意义上说我国并没有证明标准的立法。见注释（3）法院和法官在司法实践中对证明标准的掌握上并非刑、民、经、行案件都必须追求事实清楚，证据确实、充分的同一的证明标准,实际上是有差异的,这种差别体现了不同诉讼的不同特点。然而在立法规范中却没能够很好地体现出这种实际中的不同。2 、三大诉讼的不同功能决定了诉讼证明标准的“多元化我国社会主义的证据制度,被称为实事求是的证据制
18、度,我国应该根据诉讼功能的不同确立不同的证明标准。（1）在刑事诉讼中要解决的问题就是要正确认定被告人是否犯有被控告的罪行,并确定是否需要追究其刑事责任。刑事责任是最严厉的法律责任，在很多情况下要剥夺责任人的人身自由有时甚至是生命。一旦判决错误、刑罚执行以后，将无法挽回,即使给予国家赔偿，也无法弥补人身自由所受的侵犯和生命被剥夺的后果.在这种情况下，公正与效率相比较，公正更为重要。因此，在刑事诉讼的审判中证明标准的要求是最高的。例如，英美法系国家要求刑事诉讼中的有罪证明标准必须达到排除合理怀疑的程度,其盖然性如果用百分比表示的话至少应当在90%以上。据此笔者认为我国应当确立排除一切合理怀疑，“案
19、件事实清楚，证据确实充分”的证明标准。（2）在民事诉讼中，就是要通过中立的司法机关使产生争议的民事权益处于一种良好的稳定状态,从而有利于民事法律活动的有序进行。见注释在这种定纷止争的过程中效率往往更受到世人的重视.因此，在民事诉讼中对证明标准的要求相对较低.例如，英美法系国家民事诉讼判决要求有优势证据，其盖然性如果用百分比表示的话就是要求有力证据要占到51%以上.据此笔者认为我国应当确立高度盖然性、排除较大合理怀疑的证明标准.（3）行政诉讼是要运用司法手段解决行政机关因其具体行政行为所产生的与相对人的争议。行政诉讼证明标准实际上体现的是行政机关在对相对人做出不利的具体行政行为时其所根据的事实符
20、合客观真实的程度，因此,在西方国家一般都认为行政诉讼的证明标准应当高于民事诉讼,低于刑事诉讼.笔者认为我国行政诉讼中的证明标准也应当确定为高于民事诉讼中的证明标准，低于刑事诉讼中的证明标准。因此，三大诉讼在审判阶段应当采用“多元化的证明标准，其中刑事诉讼的有罪认定应当采用最高证明标准,民事诉讼采用较低证明标准，行政诉讼的证明标准应高于民事诉讼、低于刑事诉讼。3 、建立健全相关制度，发展完善客观真实地证明标准证明标准是以客观的各种资料和信息为基础对事实认定与否划定的统一标准,因而尽管它是一种主观判断，但也应当具有相对确定的客观标准。我国必须坚持客观真实地证明标准，同时应当坚持主、客观相统一，不能
21、片面认为只要司法人员充分发挥主观能动性,案件客观真实就一定能够认识.应当重新对客观真实标准进行理性的认识，批判的汲取“内心确信、“盖然性”理论的合理因素，发展和完善客观真实地证明标准。同时还必须加强其他相关制度的建设。（1）必须建立必要的相关证据规则,尤其是关于证据能力、证据合法性的规则。例如，通过建立证人出庭作证规则排除不可靠的证人证言，以确保证言的客观真实性.当然在必要时也需要规定牺牲某些客观真实以确保更大的利益，例如，需要建立非法证据排除规则等。（2）要正确理解和适用法律推定。在刑事诉讼中，应当保障从观念上明确无罪推定的原则，切实实行罪疑从无，刑疑从轻；在民事和刑侦案件中应当针对某些证明
22、难以达到客观真实的情况，不断总结审判实践，进一步丰富和发展推定制度。（3）要加强法官制度改革,实现法官的专业化、精英化。我国现在和将来的证据制度，都不同于法定证据制度，法官在证明过程中需要发挥主观能动性，进行分析判断，而且也不完全等同于西方的自由心证制度，法官在判断证据中要受客观因素的更多制约.因此说，我国的证据制度对法官的素质提出了更高的要求。为此，必须加强法官制度改革从根本上提高法官的素质，以确保我国以客观真实为核心的证明标准在司法实践中的顺利实现。（三）完善举证责任承担一般认为，举证责任,又称证明责任，包含两方面含义：一是从提供证据或者行为意义的立场把握举证责任，即提供证据责任、行为举证
23、责任或主观举证责任，是指对于利己案件的实体事实，提出该事实的当事人或公诉人有责任提供证据加以证明；二是从说服法官或者结果意义的角度看待举证责任,即说服责任、结果举证责任或客观举证责任,是指在审理终结时,案件实体事实真伪不明的，提出该事实的当事人或公诉人应当负担不利判决的后果.1、举证责任分配的一般规则我国可就举证责任的分配做出一般规定,如“当事人或公诉人主张有利于己的事实，就该事实负担举证责任，但是法律另有规定或依其情形显失公平的，不在此限”,而有关具体规则或特殊规则交给实体法规定。 举证责任的承担（或分配）一般原则是，当事人或公诉人应当对利己的或支持其诉讼请求的实体事实承担举证责任，即“谁主
24、张谁举证”。2 、举证责任分配的特殊原则-举证责任倒置所谓举证责任倒置，是指就当事人一方的特定事实主张，由对方当事人就该事实主张或其部分构成要件承担否定其成立的举证责任.其效果是减轻了主张者的举证责任,而加重了对方当事人的举证责任。举证责任倒置是举证责任分配的重要问题，我国行政诉讼中明确规定了举证责任倒置原则，由实施具体行政行为的行政机关承担自己所做具体行政行为合法的证明责任。而我国民事诉讼法没有明确规定举证责任倒置。一般认为,最高人民法院2001年12月6日通过的关于适用若干问题的意见第四条以司法解释的形式就此做出了规定，即“下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任:因新产品制造方法发明专利引起
25、的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同与专利方法承担举证责任;高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或管理人对其无过错承担举证责任；饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；因共同危险行为致人损害的诉讼
26、,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系即不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”上述规定对指导司法实践起到了积极作用.3 、完善我国举证责任倒置的立法与司法建议对于举证责任倒置的完善最终应落实于立法层面，并且以法律的形式表现出来。其内容应当包括以下几个方面：对主张进行明确的定义,将其与反驳、抗辩进行区别;对举证责任倒置做出明确界定，将其与相关概念加以区分;根据实体法宗旨，立足当事人的举证能力,扩大使用举证责任倒置的实体法规定；规定妨害举证情形下的举
27、证责任倒置；规定当事人约定举证责任分配及其条件；对于司法上运用自由裁量确定举证责任倒置的因素与条件做出规定，即根据当事人双方基于案件事实性质与取证能力上的举证能力，本着实现法律公正的宗旨，赋予司法上对举证责任倒置的自由裁量权. 同时,从司法实践的角度考虑，为规范执法，可以由最高人民法院通过对证据适用的司法解释对上述问题做出明确规定以弥补立法中的空白和漏洞.总之，在我国,坚持四项基本原则、建设社会主义法治国家已经作为一项宪法原则被载入我国根本大法,在证据立法改革中制定一部统一的证据法典既有司法实践中的迫切需要,在理论又具有可行性，还有西方国家的成功经验和实践总结可资借鉴，统一证据法的制定能够为司
28、法实践中的一些模棱两可的疑难问题找到和提供解决的思路，有利于我国法治现代化建设步伐的迈进.在我国现阶段，只有制定一部统一证据法，才符合社会主义法治的要求，才符合加快我国民主和法制建设的目标,才符合最广大人民的意志利益的要求，才能够为我国建设和谐社会、实现社会稳定创造更好更稳定的环境。注释：江伟、刘敏：论民事诉讼中的认证，载何家弘主编；证据学论坛：第190192页汪建成、孙远：自由心证新论，载何家弘主编；证据学论坛（第一卷），中国监察出版社，2000年版 第125-128页齐树清等:“民事审判方式改革对我国证据制度的影响，载陈光中、江伟主编诉讼法论从第2卷，第598页.邵明：民事诉讼法理研究，中国人民大学出版社2004年版，第277281页。参考文献：1、江伟：证据法学,北京法律出版社1999年版。2、李浩:民事举证责任研究,中国政法大学出版社1993年版。3、齐树洁、钟胜荣：论民事审判方式改革对我国证据制度的影响，载法学评论1998年第4期.4、黄双全:论公开审判制度的完善，载中国法学1999年第1期.5、左卫民、陈刚:证据随时提出主义评析，载法学1997年第1期.
