1、二、小产权房具有的法律特点1.不符合物权平等保护原则 物权法第4条明确了国家、集体、私人等不同物权主体享有平等的权利，这就是平等保护原则。物权法确认了我国的基本土地制度，即国有土地所有权和农村土地所有权。根据平等原则，作为土地所有权者的农村集体与国家一样享有土地所有权。然而，土地管理法规定禁止集体土地使用权单独转让和关于加强土地转让的管理严禁炒卖土地通知、关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知中规定，农民的住宅不得向城市居民出售以及城镇居民不得到农村购买宅基地、农村用地或小产权房，上述规定违背了物权法的立法精神，效力当然在物权法之下，故应以物权法为准由此可见，我国现行土地管理制度是无
2、法使农村集体土地与国家一样享有对自己土地的同等权利，这是不符合物权平等保护原则的。2.无法取得房屋产权证 因为房屋属于不动产，根据不动产的财产属性，各国对不动产一般采取法定登记主义，我国也不例外，即不通过房产部门的登记不发生物权效力。按照法律规定，宅基地使用权及其上的房屋所有权是不能自由转让的，其转让必须限定在集体经济组织成员内部，而小产权房转让交易对象正是城市居民显然超越以上限制，难以按现有法律程序获得合法产权。因此，即使买受人取得乡政府或村委会盖章的所谓“产权”的文件，也不受法律保护。3.小产权房在拆迁或征收后购房者的利益难以补偿 购房者签订购买小产权房的买卖合同并交付了房款，得到只是一个
3、合同关系，并没有取得产权。如果相关部门整顿小产权的建设项目、进行城市规划或者国家征收土地，那么就有可能导致部分项目停建甚至己购房屋被强行拆除。这样购房者就会面临既无法取得房屋，又不能及时索回房款的境地，同时因为购房者只是实际使用权人而不是合法的产权人，因此得到的拆迁补偿与产权补偿相比微乎其微，甚至有可能得不到拆迁补偿。4.合同效力问题 债权关系主要是指基于买卖关系形成的小产权房买卖合同关系。从小产权房购买合同来说，只要符合合同成立要件，只要是双方平等协商、自由签订，又没有存在合同无效情形，就应肯定合同的效力。不能因物权行为，而否定债权行为的效力。另外，如果卖方不能按时交房或提出解约等，则应按照
4、违约予以追究责任，以维护交易安全和秩序，而不是追究侵权责任。因为虽然买受人与转让人签订了房屋买卖合同并支付了购房款，但买受人始终只能与转让人形成债权债务关系，如果将来就房屋产权问题出现争议，其法律后果是买受人不能要求转让人交付房屋，而只能要求其返还房屋价款，无法继续保留房屋。5小产权房转让或遗赠等流转过程麻烦 小产权房没有房产证明，没有房屋质量的售后保证，使得小产权房不能进行流转。由于小产权房 的情况复杂，一般正规的房地产中介都不会接受小产权房的房源，也不会为小产权房提供中介服务。 二、小产权房合法化的理由思考 1.小产权房没有违背具有最高法律效力的中华人民共和国宪法 宪法第8条规定：“参加农
5、村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山。”宪法第l0条也规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和白留地、自留山，也属于集体所有。”这是宪法对集体土地的所有权和经营权的明确表述，宪法并没有对集体土地经营权加以禁止，只是要求在“法律规定的范围内”，这就为修改相关法律使小产权房合法化提供了宪法依据。 2物权法的规定也为小产权房的合法化提供了法律空间 许多人士及法律专家都认为小产权房违法，相关部门也发出文件强制小产权房的停建停售，他们的依据就是我国土地管理法第43条第l款的规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请
6、使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”同时，该法第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。这些条款都为认定小产权销售违法提供了法律依据。在物权法颁布之前，有关集体土地上建造的房屋能否流转也引起了争议，专家主张建设用地使用权出让、转让制度不应当仅限于国有土地。但是因为我国长期以来特有的土地制度，国有土地和集体土地两个土地市场从现实来看确实有不合乎情理的地方，但它符合我国国情。也正是基于这种情况，物权法没有贸然规定集体土地能进入一级市场
7、进行流转，更没有将小产权房一棍子打死，而是通过土地管理法的规定引入到物权法中去。物权法第l53条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。这样在条件成熟的情况下，修改土地管理法使小产权房的法律地位合法化不失为明智之举。3.小产权房合法化保障各方利益 从相关主体的法律利益看，政府在兼顾农民、开发商、政府利益的基础上，采取合理方案，通过合理分担补缴同正常用地一样的费用，使小产权房买卖中政府的利益不受损失。同时，政府也从中获得了间接的利益，靠政府调控解决不了的高房价问题，通过村集体组织、村民和房地产开发商与政府的博弈，使得房地产开发商操纵和垄断的高昂的房屋价格有望回落
8、。同时，小产权房买卖中村集体、村民、城镇居民是显然的受益者，他们享受到了直接的利益，村集体增加了收入，村民从中得到了分红，城镇居民有了梦寐以求的住房。相反，如果小产权房不尽快合法化，国家的土地资源最终将受到巨大的损失。四、小产权房合法化的必要性 通过对小产权房的性质分析，可得出小产权房的产生和发展具有政策、经济、法律等方面原因: 从政策看，国家政策对小产权房涉及的土地使用权流转在历史上经历了允许-禁止-再允许-再禁止的 过程；从社会经济发展看，小产权房产生于房地产市场泡沫化发展，房价飙升的背景下，土地作为一种资源被过分地分配于地方政府和房地产开发商，农民的土地财产权利被肆意攫取，普通市民也因房
9、价过高而无力购房，小产权房因此也就成为农民和市民等普通公众在经济利益上的一种自我救济手段。从法律制度看，一方面法律赋予农民集体以集体土地所有权，另一方面法律并没有明晰所有权的主体 对所有权的行使进行了不合理地限制，造成国有土地与集体土地同地、不同权、不同价。虽然现行政策、法律禁止城镇居民购买小产权房，但这种禁止在当前是不合时宜的。党的十七大报告提出“统筹城乡发展”、“形成城乡经济社会发展一体化新格局”。而禁止小产权房交易，正是人为地在城市与农村之间制造壁垒，不利于生产力的发展，是有违党的十七大精神的。况且，小产权房已经存在很多年了，关系到农民以及城市中低收入群体的切身利益；从客观上讲小产权房对
10、房地产市场泡沫化起到有效的抑制作用，是稀缺住房资源的有益补充。贸然禁止小产权房与社会的经济发展、民生保障要求及构建和谐社会的主题相悖；小产权房 是城市中低收入者要求生存权、广大贫穷农民要求发展权的体现，从长远看，“居者有其屋”是和谐社会最基本的要求，农民对集体土地享有的主体地位必须从法律上予以归位、农民享有的土地权利的完整性必须从法律上予以复原，整个法律制度的设计必须重新合理分配社会资源。因此说，小产权房合法化是一个必然的趋势。五、结论小产权房是中国土地制度、户籍制度及相关土地法律规定不完善等综合原因下的产物，是我国法律制度设计上的利益分配失衡的体现 禁止小产权房交易，违反宪法关于国有土地与集
11、体土地所有权平等的规定，不符合市场经济交易自由规则，有违民法自愿原则和物权法物尽其用原则，也有悖于社会主义资源分配公平、公正精神，因此对小 产权房应赋予其合法的地位。同时有必要调整相应的土地制度和户籍制度，使之满足现代社会经济发展的客观需要、符合构建社会主义和谐社会的目标要求。 1梁慧星在中国物权法草案建议稿（2000年3月版）中就主张这种观点。 2徐汉明：中国农民土地持有产权制度研究，社会科学文献出版社2004年版。 3单胜道：农村集体土地产权及其制度创新，中国建筑工业出版社2005年版。 4魏雅华.小产权房合法化将会给中国带来什么?.观察与思考 2007（14）44. 5胡星斗.小产权房并不违宪EB/OL.2009-04-11. 6刘彦.小产权房的合法化曲径.半月选读.2007（15）7 曹俊.英关于小产权房合法化的思考
