1、最高人民法院（2011）民提字第104号民事判决（最高人民法院公报2012年第9期）“齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”。本案争议的焦点问题是：1，如何正确认定涉案工程的实际施工人；2.，如何正确认定涉案工程施工合同的效力状态；3，涉案工程价款的确定依据。该案例中的主要裁判指导思想包括：鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际
2、造价成本，且符合合同法的有关规定，对双方当事人更公平。综合上述两宗典型案例的裁判指导思想可知，建设工程合同纠纷中涉及的主要裁判纠纷包括：合同效力的判定问题；合同无效情形下的利益平衡问题；工程计价规则的正确适用问题；实际施工人的保护问题；定额标准的适用效力问题；违约责任的判定与承担问题等等一系列司法裁判规则的适用问题。根据最高法院司法解释的规定，确认合同效力主要审查合同主体资格及其内容是否违反法律、行政法规中效力性强制性规定。诸如，合同法中明确规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。因此，最高法院相关司法解释亦确认涉及此种主体资格瑕疵的建设工程合同无效；再如，合同法明确规定“禁止
3、分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”；“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，故建设工程合同中涉及前述合同内容的，其合同效力将不被司法裁判权所认可。本系列解析文稿将以最高法院典型案例中的裁判指导思想为基础，从法律的体系性角度出发，贯通合同法、民法、建筑法及相关司法解释和行政法规、规章的立法脉络，延伸研究建设合同司法裁判中的各类法律实务问题。建设工程合同司法实务问题（二）司法实务中，涉及建设工程合同纠纷处置的第一项重大裁判规则就是如何判定此类合同的效力。应当说，建设工程合同的效力体系比较
4、复杂，几乎涵盖了合同效力状态的全部情形。一、判别建设工程合同效力的法律因素最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释基本采取了三类原则处理合同效力及其责任体系问题：一是以是否违反强行性规范来确认合同效力；二是有条件地承认违反强行性规范合同的履行力；三是在合同无效的情形下以工程质量是否合格来尽力平衡各方权益。本文案例一中最高法院认定，该案承包人“第九冶金建筑公司第五分公司”系环盾公司工作人员假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，环盾公司的行为构成欺诈，且违反了建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可的范围内
5、从事建筑活动的强制性规定。依照合同法第五十二条第（五）项、最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条之规定，应当认定环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质与永君公司签订的建设工程施工合同无效。应当说，无论是建筑法或是合同法“建设工程合同”一章中均少有可以对合同效力作出直接判定的裁判规则，故对建设工程合同效力的判定依然是以民法、合同法为基础，结合建筑法、企业法、公司法等民商法，并将之作为一个整体体系来考量后所作出的判定结论。甚至在极端特殊的情形下，判定建设工程合同的效力还应当考虑到刑法、行政法等其他法律体系的适用问题。例如，最高法院案例一中对合同无
6、效作出判定的核心因素就是环盾公司存在“主体虚假”与“民事欺诈”行为。假设，某公司行为具有刑事违法性而涉嫌构成合同诈骗犯罪，则其建设工程合同效力必然存在重大瑕疵。涉及建设工程合同效力瑕疵的另一重大法律因素是某方合同主体存在“施工资质”方面的缺陷。例如，本文案例二中当事人莫志华与东深公司在一审庭审及诉讼中“自认”莫志华“挂靠”东深公司承建涉案工程的事实，此时行为人即涉嫌“资质欺诈”问题。根据我国建筑法的有关规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具有的必备条件包括承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。同时设定了两项禁止
7、性规定，即“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程”和“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。因此，在建设市场领域中普遍存在的“资质借用”和“资质挂靠”行为实际上均是违反述法律强制性规定的行为。但是，建筑法并未直接判定存在上述违法行为时的合同效力问题，而是应当根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效-（五）违反法律、行政法规的强制性规定”来作出判定。最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条对建筑法的立法精神作出了准确的解释：建设工程施工
8、合同中存在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形的，则应当根据合同法五十二条的有关规定认定该建设工程合同无效。事实上，最高法院解释在整体上并没有对建设工程合同的成立与效力等情形作出概括性判别规则，而是采取列举合同“无效”、“可解除”或对无效主张“不予支持”等几类情形来反向推定合同效力。建设工程合同司法实务问题（三）前文论及，最高法院之解释采取列举合同“无效”、“可解除”或对无效主张“不予支持”等几类方式来分别判定建设工程合同的效力问题。二、建设工程合同纠纷中两类特殊的合同效力判别规则。第一类：以对无效请求“不予支持”的方式附条件地认可瑕疵合同的效力。主要涉及三类情形：首先是
9、关于对承包人超越资质等级许可的业务范围而签订的建设工程施工合同的效力，解释即采取了有条件认可的判定规则。即在建设工程竣工前取得相应资质等级而当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。其次是对按照招投标法律体系成立或备案的合同一般不得认定为无效合同再次是对垫资条款及劳务分包合同的效力予以有限度地认可。在解释发布前，建设工程垫资条款及劳务分包合同的效力认定一直是司法实践中的一个难题。各地法院对此裁判结论不一。垫资承包是建设工程实务领域中的一种屡禁不绝的现象，国务院建设主管部门多次发文禁止垫资承包，此种产业政策亦系强制性规范，那么应当如何认定这种普遍存在的违规行为的法律效力就成为司法实践必须解决的问题
10、。解释对此的处置原则是不否认垫资合同条款的效力，规定当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。等于认可了垫资合同的法律效力，但同时要求约定的利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率；当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。第二类：直接确认合同无效的情形。应当明确的是，合同的成立、被实际履行或双方当事人的认可均不是判定合同是否无效的充要条件。也即，有的合同即便依法成立，甚至是已经被履行完毕或是各方当事人没有任何一方提出对合同效力争议的，亦存有合同被确认为无效的情形。诸如，解释根据合同法第五十二条第（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定的行为
11、无效，认定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的等三类违反强行性规范的建设工程合同无效。解释还赋予了发包人对所承包工程的“修复权”，用以维护其在合同无效情形下的合理利益关切，核心问题是修复后工程质量必须“验收合格”。如果修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，法院不应予以支持。这样，就从司法裁判的价值导向来对承建人作出了必须注重工程质量的良好指引。另一个重大的司法实务问题是，如果工程质量不合格是否承包人无法得到任何工程款或是已经收取的工程款应当予以退还或收缴？笔者认为，不
12、能如此机械地适用法律，在工程质量不合格的情形下，对承包人合理的工程成本价款请求权仍然应当给予适当的保护。在合同无效的情形下以工程质量是否合格来尽力平衡各方权益是最高法院该司法解释中的一个亮点，这样可以最大限度地在不违反合同法效力制度的前提下从务实的角度解决司法实践中的难题。解释规定合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这就意味着，只要工程质量是合格的，无效承包合同中的价格条款的效力没有遭到否认，不必要启动“鉴定”程序来为承包人的实际施工量重新定价。但是，如果原有价格条款存在“显失公平”情形的该如何处置？尤其是在合同无效但工程质量合格时是否必须适用原价
13、格条款而不能突破原有价款条件的约束力？前述问题解释付之阙如，司法实践遇有此类问题该如何处置，留待后文解析。建设工程合同司法实务问题（四）前文论及，如果建设工程合同原有价格条款存在“显失公平”情形时，能否突破原价格条款的约束力？该类问题的处置规则最高法院解释没有规定，司法实践中遇有此类问题该如何处置就是一个必须解决的实务问题。三、合同无效情形下，当价款条件“显失公平”时则其不具有参照适用效力，而且利益相关方有权申请撤销。最高法院解释第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。前述规定的先进性在于，即便施工方主体资格存在瑕疵，但只
14、要建设工程合同质量合格则不受合同无效的影响而依然享有对原约定价款的支付请求权，从而在司法价值观方面引导施工方必须最大限度地注重工程质量问题。本文案例一中的司法判定结论即忠实地遵循了解释所确立的责任规则，其裁判思想是“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益”。但是，如遇有原约定价款条件“显失公平”时该如何处置？是否仍然必须按照该“显失公平”的价款条件来确定施工方的可得利益？尤其是在原价款条件不足以支付工程造价成本的，则施工方是否有权要求撤销该价款条件而根据工程定额鉴定结论或市场价鉴定结论来
15、行使结算权？笔者认为，裁判合同纠纷决不能按照司法解释的某些条款而采取“套用”的方式机械司法，而是必须考虑到我国民商法是一个体系，不能割裂合同法制度的整体性。根据合同法第五十四条的规定，当事人一方因重大误解订立合同或者是在订立合同时显失公平的，或者是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，利益相关方均有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，关于合同的撤销制度在建设工程合同纠纷中当然应当得到适用。当事人无论请求对合同予以整体撤销或是对合同中某些条款的撤销均是具有合法根据的。尤其应当注意的是，在建设工程合同无效但其价款条件又可以参照适用的情形下，利益相关方对“
16、显失公平”的价款条件当然享有撤销请求权。显然，解释没有考虑到合同撤销权制度，司法实践中应当注意弥补这一缺漏。因此，在建设工程合同无效但工程质量合格时，合同各方如对实际工程量没有争议且原合同价款具备可撤销情形的，则用工程造价鉴定的方式是最公平、最合法的纠纷解决途径。而且，造价鉴定结论本身具有双重功能：一是该结论可以作为结算根据；二是通过与该造价鉴定结论进行比对的方式，可以得出原价款条件是否构成“显失公平”。如果确定构成显失公平的，则实际施工人完全可以请求撤销原价款条件而要求按照实际工程造价进行结算。也就是说，当原价款条件显失公平时实际施工人完全有权获取超出原合同价款的合法利益。笔者上述观点与建设
17、部发布并于2014年2月1日施行的建筑工程施工发包与承包计价管理办法的立法价值观一致。根据该办法确定的定价原则，投标报价不得低于工程成本，不得高于最高投标限价。其第十一条明确规定，“投标报价低于工程成本或者高于最高投标限价总价的，评标委员会应当否决投标人的投标”。而且，对是否低于工程成本报价的异议，办法规定评标委员会可以参照国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门发布的有关规定进行评审。显然，该类规定中即包括以“定额”标准核定造价成本的情形。因此，当约定的工程价款条件低于工程成本时则其显然构成“显失公平”的法律状态，法院应当保护实际施工人的撤销权和按照司法鉴定
18、结论进行结算与请求支付的权利。建设工程合同司法实务问题（五）“实际施工人”是最高法院为务实性处置工程建设法律关系中有关事实承揽关系而创设的一项保障性制度。以便在建设工程合同被确认为无效情形下，对付出了大量技术、资金、劳务等投资要素的实际施工人给予一定程度的保护。四、实际施工人的认定与保护原则。本文典型案例二中，最高法院关于环盾公司是否是涉案工程的实际施工人的问题作出司法认定。其主要裁判思想包括：一是认定实际施工人身份不以其是否成为工程建设合同的形式主体为前提条件；二是以“实际施工”的事实行为作为判定“实际施工人”的主要根据；三是利用“优势证据规则”和“日常生活经验规则”作为判定其是否具有实际施
19、工人身份的主要证明方式。典型案例二中认为，虽然从本案建设工程施工合同的形式看，承包人为第九冶金建设公司第五分公司，与环盾公司并无直接的法律关系；从合同的内容看，也没有约定与环盾公司有关的权利义务内容。但是，环盾公司证实该施工合同乙方（承包方）一栏记载的电话均是其办公电话。环盾公司提供的提货单证、财务记账凭证、外联单位的收款收据、发票等证据能够证明支付给涉案工程外联单位的各种款项由环盾公司支付；环盾公司持有双方争议工程的施工合同、施工技术资料，收取了永君公司支付的工程价款。因此，认定环盾公司是涉案工程的实际施工人并无不当。永君公司提出环盾公司不是实际施工人的申请再审理由不成立，最高法院未予支持。
20、上述认定结论是典型的“优势证据规则”和“日常生活经验规则”在司法个案中予以合理适用的产物。关于发包人是否对次承包人或实际施工人负有工程款的直接支付责任，有关司法解释中已经明确，即实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。应当注意的是，首先应明确实际施工人起诉主张工程款的，应先向有合同关系的发包人（原承包方）主张权利，而不是向原发包人主张权利。该条第二款是特殊情况。即在突破合同的相对性原理的情形下，在程序上允许实际施工人以发包人为被告主张权利。此
21、时，法院有权追加转包人或违法分包人为当事人。发包人在欠付工程款的范围内与承包人共同承担连带责任。笔者认为，该欠付款的界别标准只能是发包人与承包人之间的结算和支付数据，除此之外的任何数据都不是判定是否“欠付”的依据。如果以造价鉴定结论作为欠付款标准，则显然有违司法解释的立法本意，无异于是对当事人违反招投标法关于“禁止转包、倒包”法律制度的鼓励，而不是引导民商事主体尊重这一禁止性、管理性规范。否则，违法的当事人不但不会受到制裁，反而因为“合同无效”而突破招标价款获得了另行高价结算的不当利益。也就是说，如果合同无效实际施工人在其工程质量合格的前提下其权利范围是“参照”合同约定的价款要求支付，且一般并
22、没有支持鉴定和“据实结算”的法律空间。当然，如果合同价本身存在低于工程成本价的“显失公平”情形或是发包方存在价格欺诈行为的，则实际施工人有权利要求以鉴定价来进行据实结算。实务中，存在次承包方（实际施工人）以其与原发包方之间存在“事实上”的合同法律关系为由而要求发包方承担工程款的直接支付责任的纠纷情形，实际施工人的目的是以此来规避原承包人履行能力不足的风险。但是，由于实际施工人与原发包人之间并不存在全面实际履行原建设工程施工合同的事由，也即双方并未直接形成事实上的权利义务关系时，尽管其分包合同无效，也应当受合同相对性原理的制约，实际施工人应以违法分包人、转包人为被告涉诉。建设工程合同司法实务问题
23、（六）正当的“分包”是对建设工程合同内容进行部分地合法让渡的一种法律行为，其法律效力及履行力受法律保护；而“转包”是原承包人对全部工程建设内容进行整体“再发包”的行为，这是建筑法和合同法所明确禁止的一种行为。五、工程转包、分包行为的法律责任规则最高法院关于对审理建设工程施工合同的解释中对工程分包、转包等问题做出更加具有可操作性的规定。其中主要涉及发包方、承包方的分别解除权；非法转包、分包行为的效力及法律后果和确立了对“实际施工人”的保护规则等三个方面的制度性规定。发包人有权行使解除权的情形即包括：当承包方对已经完成的建设工程质量不合格且拒绝修复的；或承包方擅自将承包的建设工程非法转包、违法分包
24、的两类情形。对于承包方非法转包的，法律一律给以否定性评价，没有回旋的余地。司法实践中，有的转包方及次承包方以合同法第七十九条关于“合同转让”的制度来对此进行抗辩，但实际上这种理由不能成立。因为虽然合同法授权债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但其除外条款中即包括“依照法律规定不得转让”的情形。“转包”正是建筑法、合同法所明确禁止的行为，即“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。司法裁判对“分包”行为的法律效力设定了附条件的认可制度。认定一项合法分包行为的条件包括：总承包单位只能进行“部分”而不是整体工程
25、的“分包”，否则即构成了非法转包；工程分包单位必须具有相应资质条件，否则分包合同法定无效；对除总承包合同中约定的有权分包部分之外的工程建设内容要进行分包的，必须获得建设单位的认可，否则建设单位有权行使撤销权；总承包单位必须以自有技术力量或施工建筑能力完成对工程主体结构的施工，否则亦有可能被认定为变相转包行为。解释对非法分包及转包行为设定了严厉的责任追究制度，即该类行为应当被司法判决确认为无效。更为严厉的是，法院有权根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。建筑法规对建设成果设立了相应的责任保障制度，即总承包单对建设单位负责；分包单位对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分
26、包部分的工程对建设单位承担连带责任。招投标法中关于禁止整体倒包、转包工程的法律制度的立法本意是为了保护发包方的合法权利而设定的，绝不是为了保护倒包、转包方当事人的非法利益而设立该项制度。解释之所以要保护发包方根据“中标价”所形成的结算权，是因为涉及到对各项法律因素的综合考虑。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。建设工程实务中，有的实际施工人对招投标法律制度的立法精神产生错误认识，当中标人存在违规转包情形时，实际施工人提出其与发包方（业主方）已形成“事实上的权利义务
27、关系”，从而要求直接取代原中标人的主体法律地位，这种观点显然是错误的。应当说，中标人的法律主体地位既受“招投标”制度的保护，也受其与工程发包方之间合同法律关系的支持，即便当中标人存在违规转包行为的，其只能承担相应的法律责任但不能就此否认中标人本身的主体法律地位。因为根据合同相对性原理，实际施工人能够直接主张权利的义务对象只能是与之有直接发包（转包）合同法律关系的中标人而不是业主方。业主方只在极其特殊的情形下即“欠付”工程款的基础上对实际施工人承担部分清偿责任。建设工程合同司法实务问题（七）建设工程合同的履行中，工程质量及价款结算争议是最为常见的纠纷类型。目前，司法实践对解决该类问题所确定的基本
28、原则是“尊重协议约定为主，司法鉴定为辅”的处置规则。但毋庸置疑，司法鉴定对工程质量与价款结算争议的解决具有不可替代的制度性价值。六、建设工程合同纠纷与司法鉴定制度。最高法院在关于对建设工程合同的解释中明确规定，当事人约定按照“固定价”结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。可见，解释明显地对工程价款的“司法鉴定”事项采取了限制性规定。但不能机械地认为，只要是约定有“固定价”的就一律不得进行工程价款的司法鉴定；或者对鉴定程序的启动设置“争议双方均同意”的
29、前置条件。本文案例二中，最高法院曾在“关于涉案工程价款的确定依据的问题”一节中明确采取了下列裁判思维：“本案应当通过鉴定方式确定工程价款。尽管当事人签订的三份建设工程施工合同无效，但在工程已竣工并交付使用的情况下，根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于环盾公司实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。本案所涉建设工程已经竣工验收且质量合格，在工程款的确定问题上，按照最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定，可以参照合同约定支付工程款”。“但是，由于本案双方当事人提供了由相同的委托代理人签订的、签署时间均为同一天、工程价款各不相同的三份合同，在三份合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。一审法院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当”。上述裁判思维表明，无论是对解释第二条的理解或是第二十二条的适用，均不得将合同已约定的价款作为结算纠纷解决的绝对性依据，也不得在存有“固定价”的情形下将司法鉴定制度绝对地予以排除适用。 因此，全面、准确地理解和适用司法鉴定制度，是审理
