1、其与行政诉讼判决既判力之间的矛盾依然未解决等等。本文考察了部分法院司法建议制度运行的现状，对上述问题进行了梳理，试图通过一定的司法方法“熨平法律织物的褶皱”。 一、宏观运行层面：作为延伸审判职能的司法建议制度 （一）江苏各级法院：高度重视、加紧规范、积极应对 2008年以来，江苏省法院共发送司法建议1 227件。此外，2003年至2006年全省法院还为305件法律、法规、规章和重要规范性文件草案提供法律意见，举办了各类行政执法与行政审判座谈会2 474次，为行政机关培训授课1 684次。近五年以来，以江苏为例，行政审判司法建议数量基本是逐年上升的，这体现了“不断拓展审判职能、积极服务法治建设、
2、有效优化司法环境”的审判经验，形成了推进行政审判整体司法环境良性循环的“江苏模式”。1 为保证司法建议的质量和效果，南通中院、盐城中院先后出台专门文件，分别规定了法院应当发出司法建议的五种情形和八种情况；大丰市法院还实行“一案一议”制，对行政机关败诉的每一起案件均坚持提出司法建议。此外，盐城、无锡、南京等地还向党政机关发送行政审判工作年报，常州市还建立了行政审判和行政执法交流例会制度。这一系列创举都进一步延伸了行政审判职能。 （二）以盐城法院为例规范司法建议的积极探索 盐城中院早在2006年就出台了加强行政审判司法建议工作暂行规定（以下简称规定），司法建议弱强制效力在该规定里得到了很好的体现：
3、“个案建议同时抄送上一级行政机关和同级政府法制部门”，强化了行政机关内部上级对下级的监督，“必要时可以向同级人大和政府人事、监察部门发送”，体现了外部异体监督和专门监督的结合。“综合性建议一般向同级党委、政府报送或向上一级行政机关发送。”这里凸显了党政机关的特殊作用，将司法建议的落实与行政机关公务人员的自身利益切实挂钩。“建立个案建议落实反馈和定期回访机制。有关人员在发送书面司法建议书的同时，应告知被发送单位在30日内将有关建议落实情况反馈发送单位。各法院应定期对相关建议的落实情况进行回访。”针对反馈机制可能遇到的障碍，该规定细化了诸如反馈时间等程序性规范。此外，“案件一旦被法院判决败诉，纪检
4、监察部门将进行倒查，直至追究相关人员的违法执法责任。”2这就意味着所有公务行为在接受司法评价的同时，公务人员本身也将接受政治评价，这是一张复合纠察的立体之网。以此为契机，盐城法院行政审判中的司法建议的反馈率、反馈质量都在全省处于领先位置。 在盐城，行政审判中的司法建议不再柔弱，而是以强势姿态有效监督政府依法行政，该市先后出台了盐城市行政执法责任制暂行规定、盐城市行政执法过错责任追究暂行办法等规范性文件，进一步健全了行政执法的监督体系。结合盐城经验，司法建议制度能对行政机关形成威慑力，仅依靠法院自身力量难以达成，必须依靠党政机关的强力支持。发人深省的不是何种外力的介入进而影响司法权、行政权之间的
5、衡平，而是行政审判所处地位无论基于何种原因在当下依然离不开巩固和扶持，部分改革仅仅倚靠司法权的内部治理无疑是孤独的，需要的是将发散思维涵盖到司法工作的方方面面。 二、中观运行层面：司法建议的规范之路 （一）司法建议书文书制度之规范 1起草主体。个案中的司法建议由案件承办人制作，由庭长负责审核、分管领导签发后方可向被诉的行政主体发出。案情复杂的，或涉及多个案件的综合性司法建议应当向分管领导汇报，由其决定是否发送司法建议；如果决定发送，仍由承办法官起草司法建议文书，按照一般审核程序以法院名义签发。案情重大、分管领导仍不能决定是否发送司法建议的，必要时可提交院审判委员会决定。 2文书格式。司法建议文
6、书格式应当统一。由行政庭统一编号登记存档。在司法建议书规定期限内，被建议机关对建议内容进行回函的，应当与司法建议书一起装订。逾期没有答复和回函的，应该在结果处理单上写明原因。所有司法建议书必须按照裁判文书的要求归入法院档案，以便日后查阅。 （二）司法建议书反馈机制及法律责任之规范 部分法院为了保障司法建议书达到预期效果，往往会主动联系被建议机关，通过座谈、交流、走访等方式了解被建议机关的整改落实情况，一定程度上消耗了法院的资源和精力。因此行政审判中的司法建议应当以常规检查敦促为主，必要时方进行回访。司法建议文书中一旦规定了具体整改期限，逾期法院可以向被建议机关的上级机关反映，同时向被建议机关的
7、同级人大进行汇报以敦促落实。 关于司法建议，笔者最关心的莫过于它们到底能起到多大的实际效果。我们可以参考法国最高法院咨询制度：对于被建议机关不反馈的处理，必须要求其说明理由。拒不说明理由将直接追究被建议机关直接领导者的行政责任甚至是法律责任。行政问责的归宿是追究直接负责人的行政责任。“表露对法院裁决的蔑视，就是表露一种对这一部门所提供的这种公共服务的故意漠视，并且也因此构成了一项个人过错唯一能将其填补的方式就是执行公务员的个人责任制。”3 在行政机关败诉案件执行过程中，往往受到不少阻力，所以有学者就察觉到目前针对行政机关执行的困境：“因为对行政机关的罚款终究是由国库支付，对公务员的个人利益并无
8、直接损害事实上，行政机关作为一个抽象主体，它的行为意志、意思表示都是由该机关的人员来代表实现的，说到底是由机关负责人来决定的。”4同样作为诉讼类的法律文书，司法建议尚且不具备裁判文书的效力，如果单从法院作出规定，司法建议书有时遭遇强有力的抵抗更是不可避免的。 实践证明，大部分的行政责任被集体责任消解，只有追究个人责任，才能对行政活动产生激励。法律既有评价功能又有价值判断与选择的功能，一旦条文中明确了对司法建议不回复的法律后果，最终会由直接负责人作出对自己有利的选择，如果这种选择契合了司法建议活动的目的，那么整个行政活动会产生正相关的收益。 我国目前对程序违法的责任追究机制的重视程度远不及实体违
9、法的追究力度，而被建议的行政行为又大部分是程序性上出问题的，这些游离于合法但不合理、瑕疵与违法之间的程序问题得不到法律有效的追究，就会产生这样的问题：虽然利益损害是较小的，但被多数人不断重复经历，长此以往这种不利累加起来也是对公共利益的一种侵害，这也充分暴露了目前行政法多重缺陷的交织。目前在各行政机关内部，有相对详尽的责任认定以及和公务人员评级制度相联系的细则，司法建议如若与这些规章制度相互结合起来，不仅能够化解自身的困境，也能大量填补监督行政程序瑕疵的空白。 （三）司法建议书公开制度之规范 司法建议能否公开？在实践中目前是作为“内参”，多数单位不愿意公开。无论是法院还是被建议的行政机关都比较
10、乐于在不被公众关注的情况下进行交涉，司法建议书早期能够在行政机关取得一定信任也是基于此。但作为一类特别的法律文书，有必要对司法建议书作一分为三的理解： 一类是不直接涉及具体相对人或利害关系人且属于需要保密的程序性的司法建议书，可以理解为“工作秘密”。关于工作秘密，在国家公务员暂行条例中未作解释，但根据起草法规部门的解释，其含义应为：（1）除国家秘密以外的，在公务活动中不得公开扩散的事项；（2）一旦泄露会给本机关、单位的工作带来被动和损害的事项。5涉及工作秘密的司法建议文书不需要公开。一类是不直接涉及具体相对人且不属工作秘密的，可以理解为“内部资料”。只要内部资料没有影响到具体相对人也属于不需要
11、进行公开的内容。另一类是直接涉及相对人或利害关系人的司法建议书，笔者认为应当公开。 三、微观运行层面：三种主要司法建议类型个案分析 1撤诉案件的中司法建议。学者们认为，“由于行政诉讼解决的中心问题是行政行为的合法性问题，由于行政机关不能处分国家的职权，由于原告处分自己的起诉权不能消除行政行为的违法状态，因此，行政诉讼中原告的撤诉权受到更多的限制。”6事实上无论是原告自愿撤诉还是基于各种压力进行利益权衡后的撤诉，都不意味着涉诉的行政行为已经得到合理的评价。随着法官素质愈来愈精良，司法队伍本身也希冀能有更多的作为，在“撤诉”之外似乎可以做点什么，这时恰到好处的司法建议书就在富有责任感的法官手中诞生
12、了。 在“N诉U市某渔政管理站行政登记”7一案中，随案的司法建议书中写道：“我院在审理该案中，发现你站将网围养殖使用权人从原告变更登记至第三人名下，虽让当事人提供了办理转让登记所需的相关材料，但在具体审核当事人身份等程序上尚存在一些瑕疵。为了使行政机关在执法过程中更加规范，减少不必要的纠纷，本院特向你站提出以下建议。” U市某渔政管理站的回函是耐人寻味的：“在贵院的大力支持下，原告诉我站渔业行政登记一案以原告最终撤诉而得以妥善解决。通过本次诉讼，反映出我站在网围养殖使用权登记转让过程中存在不规范之处重点对具体负责网围养殖使用权登记工作的分站提出了如下要求：。 “我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因
13、在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境撤诉是原告、被告和法院合谋中止诉讼。”8存有此种想法的不在少数，但此情形短时间内难以逆转，古语云“知耻近乎勇”，所谓“协调”和“服务”不是丧失司法中立，而是在中国特有的法院文化背景下合时宜地顾及行政机关的生存颜面，通过司法建议这种柔性监督方式指出他们存在的“瑕疵行为”，以期更好的“依法行政”。被建议机关因为对自身错误的羞耻会产生敬畏法律的勇气。这样的程序性瑕疵，涉及的法律关系相对简单，问题发现也比较及时，行政机关态度友善，相关建议的落实得到很好的互动效果，司法建议书较之判决书的优势就比较明显了。 2行政机关败诉案件中的司法建议。在“Z诉U市公安局交通巡逻警察支
14、队行政处罚”9案中，判决书附司法建议书称：“原告认为从D单位出门右拐弯上S路，没有公交车专用车道的标志，被告对原告的处罚缺乏事实依据。经审理，本院发现贵队在道路交通执法中及S路交通专用车道道路交通信号的设置上存在值得改进的地方，特提出以下司法建议：交通信号标志的设置要符合清晰、醒目、准确、完好的标准。”被告回函认为：若将S路所有大小路口公交车专用车道全部标识，因全线密度高会影响市容，当务之急应加强沿线单位宣传，告知沿线单位出行人员公交专用车道在哪里。 由上可见，被告拒绝了设置标识的建议。该案中的司法建议书与判决书的差异就更明显了，它并未取代判决书主文对行政行为进行法律评价，而是对今后工作提出建
15、议。行政机关也并不一定要完全采纳，只要积极回复并阐述理由就不失对法院的尊重，并且这样的尊重正是我们所期待的良性互动。 3综合多个案件集中发出的司法建议。“我院曾先后审理T公司诉X机关外贸行政许可案，因该案诉讼过程中所涉及到的相关问题具有一定的普遍性，鉴于此种不符合正当程序原则的现象在其他地区亦可能存在，故建议X机关予以关注并在行政管理活动中予以规范。”正当程序原则直接运用到判决书中自然使人眼前一亮，不过在判决书中引用似乎又显得超前，而在司法建议书中不但可以尽情阐述，而且可以完美地体现司法监督的作用，再次印证了司法建议书有别于判决书的特色。 四、规范之外的冷思考：司法建议应以行政行为存续力为界限
16、 行政审判中的司法建议不是没有边界的，它应当严格以行政行为存续力为界限。10之所以强调行政行为的存续力，是为了防止司法机关与行政机关通过隐蔽的司法建议达到变更违法行政行为损害相对人信赖利益的目的。尽管如此，学者们对司法建议的范围依然有很多争论，其中最主要的争论体现在：法院能否主动对被告发出敦促其改变违法被诉具体行政行为的司法建议？ 江苏省法院2010年出台的关于进一步加强和规范全省法院司法建议工作的意见（以下简称意见），在“司法建议的提出”中列举了7种可提出司法建议的情形。11该意见更多的是指导性的，笔者不赞成将司法建议的范围固定化，否则就失去了灵活性的特点。但上述7种情形没有明确是否可以在诉
17、讼过程中对正在审理的违法具体行政行为发出司法建议。 有学者认为，“司法建议主要可适用于被诉具体行政行为违法和不当的案件。”12这就意味着人民法院可以主动通过司法建议要求被告改变违法的具体行政行为。我们注意到在江苏省高院的意见中列举的情形使用了“重大漏洞”、“倾向性的”等词语，单从用语上看，并不能简单地认为人民法院可以盲接就讲入诉讼阶段的违法具体行政行为主动以司法建议的方式要求被告改变。 实践中不少基层法院在处理行政争议时，司法建议一度也被用于直接处理明显违法的行政行为中去。在一起房产登记错误的纠纷中，经审理查明登记机关已经发现发证行为程序违法，但因发证行为系前任领导所为，法官以司法建议的形式要
18、求其纠正错误，为了不使判决“伤害”现任和前任，建议登记机关在规定时间内撤销了房屋产权证。13尽管此文的作者也赞同对不合法的行政行为通过判决纠正，而不合理的行为可以通过司法建议进行纠正，但不难看出其中的行政行为是存在严重的程序违法问题，不是所谓的瑕疵问题。被诉具体行政行为存在明显错误，法院主动要求被告改正，一旦改正后还存在他方争议，另案再诉时，相对人是否还享有诉权？行政行为的构成要件非常明确，主体必须是行政机关，这种越厨代庖的行为不仅对行政权与司法权的分工构成挑战，更对行政行为基本理论构成挑战。因此也有学者认为，“法院对于一些不应当介入的事项应当保持一定距离，谨守司法权与行政权的边界。”14 笔
19、者认为，法院应当对被诉具体行政行为在充分审查的基础上依法作出判决。任何法治社会里不能放弃“底线正义”，法院绝不能主动指挥被告如何具体改变被诉具体行政行为，一旦被告接受法院提供的改变具体行政行为的事实、理由、依据和结果，后果不堪设想。此种行政行为，已经不再是行政机关的意思表示，无论合法与否，法院皆无权审查，司法终局的纠纷解决机制也被逼让步，更遑论原告就改变后的行政行为不服的诉权保护。 五、司法建议与司法判决的最终较量 关于判决效力的研究，具体到行政诉讼，同样适用民事诉讼判决的效力种类，包括拘束力、确定力、形成力和执行力。形式上的确定力仅作为不可争辩不可上诉的外在表现，不足以揭示判决确定力的全部内
20、涵，故学者们更热衷于使用实质确定力即既判力这样的表述。当前的行政诉讼模式，用一位学者的话来描述就是“政治中的司法”，法定主义的原则依赖于法院在各种力量博弈中的自我限缩，司法建议书集中反映了法院的角色分裂，一方面本着其司法裁判角色，需要对进入诉讼的各类行政行为进行审查得出具有权威的结论；一方面因为权威的弱化，本着其社会和谐维护者的使命，有必要以公文等弱于判决书的表现形式委婉地对行政机关具体行政行为提出各类司法建议。 因此，在谈论行政审判中的司法建议时，笔者的疑惑一直没有停止，那就是：要不要彻底杜绝司法建议的存在以拯救判决权威的丧失？在汪庆华的书中产生这样的忧虑：“用一种公文的形式替代了合法性的判
21、断，长远而言损害了整个制度的正当性基础。”15多数从事审判工作的法官们认为：法官的职责和使命就是审好案、制作经得起推敲的判决和裁定；在谈到对司法权威的树立、对社会公平正义的影响时，法官们无不认为一份精致的判决书对公众的法律认知、对行政管理活动的评价都是至关重要的，至于充满谦逊和自我限制的司法建议书，实在不应是长久之计。 司法建议固然灵活且具有柔性治理的各项优点，但是如果大量的违法行为以司法建议的弱强制力来应对原被告两造之间强烈的对立和摩擦，而让行政判决缺位，这无疑是危险的。在德国行政法院法中，既判力意味着内容上的确定，它阻止在当事人双方之间就已经确认的相同事实状况产生新一轮的诉讼。16司法建议
22、不能阻却争讼，因为它不具有仅判决才具备的既判力。故而司法建议不能取代判决的主导地位，更不能取代判决的存在。 结语：行政诉讼司法建议制度未来发展道路之展望 2009年11月16日，最高人民法院出台了关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见的通知，“要建议政府和有关部门正确理解和评价行政诉讼败诉现象要更加主动自觉地争取党委的领导和人大的监督，取得政府机关及社会各界的支持。”17这正表明，对行政主体特别是对政府机关的司法建议是一种“以柔克刚”、另辟蹊径的尝试，这样的尝试最为核心的支持是中央级别的司法机关与国务院的联合。 有学者认为，从法律内部的逻辑性出发，首先应当在三大诉讼法中赋予人民法院司法建议权。1
23、8综上所述，建议最高人民法院与国务院联手出台关于规范行政审判中的司法建议制度的规定。笔者对修改三大诉讼法进而从法律上赋予法院司法建议权是赞同的，但立法的修改是国家生活的重大问题，不宜操之过急，目前紧要的是司法建议缺乏具体规范，因此，解决这个问题只能从最高人民法院与国务院的联合规定开始，以后再逐步上升到法律层面。 最后需要强调的是法官个人的价值选择。正如勒庞在乌合之众中写出的：“众人是无知的。”19即使法官个人仍然秉承行政法治的良好愿望，而他所处的群体以及这个群体所受到的限制依然使得他在作出价值选择时难免产生犹豫，这样的法院文化一定程度上发酵了行政诉讼一些棘手问题。当一种正义与独立的追求因为有太
24、多的顾忌而无法进一步采取作为的时候，本身的法官职责在价值选择面前也会产生偏差。当发生如此偏差之时，进一步坚守机械的崇高信念自然受阻，而一味地妥协让步必然会使行政诉讼走向更为畸形的领域。但在行政审判过程中，如果加入合理有效的司法建议制度，法官的良知和职业使命感会促使更多的有问题的行政行为因为接受司法建议而被纠正。另外，是否发出司法建议，取决于法官的自我认知、自我利益衡量。这就需要一定的激励机制才能更好地激发他们将丰富的法律思维创造出更多的实用价值。部分法院20或对优秀司法建议文书进行奖励，将其作为法官个人绩效考核的加分内容，鼓励法官做出质量上乘的司法建议文书，这些都是很好的激励举措。注释:1朱建
25、新：“论行政审判促进依法行政的司法途径”，载江苏省法学会行政法学研究会2009年会文集，第11页。2引用盐城中级人民法院行政庭韩法官的电子邮件回复。3法莱昂狄骥：公法的变迁，郑戈译，春风文艺出版社1999年版，第174页。4肖萍，裴春光：“行政裁判执行制度研究以对行政机关的强制执行为视角”，载法学评论2009年第1期，第149页。5汪全胜：“政府信息公开视野中的工作秘密”，载情报科学2006年第10期，第1473页。6罗豪才，应松年主编：行政诉讼法学，中国政法大学出版社1990年版，第219-220页。7案情简介：被告在变更登记网围养殖使用权登记时，未经原使用权人同意，由其前妻代理将使用权变更
26、登记到F名下，原告认为当事人既未提供委托书，也未提供夫妻关系证明，故起诉其侵犯合法使用权。最后以原告撤诉告终。8何海波：“行政诉讼撤诉考”，载中外法学2001年第2期，第129页。9案情简介：本案原告某日驾车从某单位出门右拐进主干道时未发现“公交车专用车道”标志，而将车开进了公交车专用车道，受到了被告的行政处罚，原告诉至法院，要求撤销该处罚决定，此案一审判决被判败诉。10黄学贤，丁钰：“我国行政审判中司法建议制度的几个基本问题”，载苏州大学学报（哲学社会科学版）2010年第1期，第15页。11这7种情形为：“ 1对可能影响经济社会发展大局的某一类倾向性问题，需要积极加以应对的；2存在严重影响社
27、会稳定的隐患，可能引发群体性事件需要做好处置预案的：3对涉及劳动者权益、消费者权益等民生问题保护不力，需要有关单位和部门强化措施，加以改进的；4发现国家机关、企事业单位和其他社会组织在管理体制、规章制度、工作方法等方面违反法律法规、规章或者有关政策，或者存在重大漏洞的；5存在民事诉讼法规定的义务协助调查、执行的单位拒绝或妨碍人民法院调查、执行等行为或行政诉讼法规定的行政机关拒绝履行判决、裁定的行为，需要给予相关责任人员组织处理或纪律处分的；6发现涉嫌违法或犯罪的行为而没有被查处的；7诉讼程序结束后，当事人之间的纠纷尚未彻底解决的，需要有关部门继续处理的；和其他有必要提出司法建议的情形。12方世
28、荣，周伟：“论促成被告改变具体行政行为的司法建议”，载湖北社会科学2010年第4期，第142页。13张明广：“浅谈行政审判司法建议的技能与生命力”，江苏法院网2010年8月24日，14董礼洁，周欣：“行政性司法建议的法定功能与事实功能”，载人民司法2011年第3期，第51页。15汪庆华：政治中的司法中国行政诉讼的法律社会学考察，清华大学出版社2011年版，第64页。16德胡芬：行政诉讼法，莫光华译，法律出版社2003年版，第255页。17最高人民法院关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见，法发200954号。18许宏波：“对我国司法建议制度的反思与重构以和谐社会为视角”，载法律适用2008年第1、2期，第52页。19法勒庞：乌合之众，冯克利译，中央编译出版社2000年版，封底。20某中级法院曾经举办了“十大优秀司法建议评选”活动，获奖司法建议文书承办人获得了表彰，基层法院也争相学习。
