1、（一）概说 在物权与债权的划分及其内在制度的构建上，德国学者萨维尼作出了极大的贡献。 4其理论有两个因素非常重要：一是将主观权利作为哲学基础并以此来构建民法体系；二是虽然承认无论任何权利义务都是当事人之间的关系，但没有阻碍区分物权与债权的思维。对于这两个因素，在此必须予以说明，否则就难以理解债权与物权的区分及其对民法体系构建的影响。主观权利是指民事主体的个体权利，这一概念坚持权利源于人性本身，所以，必须承认权利相对于法律的独立性及其优势地位。与此相对的概念是客观权利，客观权利者认为，权利只是社会规则的个体结果，权利是法律规则的副产品。也就是说，主观权利不能借助自身而存在，他们不是从虚无中自发产
2、生的，不是天赋的权利，主观权利只存在于不同法律规则所划定的范围内、所制定的条件下。 5如果没有对主观权利的认同，也就不可能对权利加以精确划分，也就不可能产生债权与物权。任何权利只有存在于人与人之间才有意义。德国学者温德沙伊德就认为，一切权利均存在于人与人之间，而不是人与物之间。 6法国学者普拉尼奥指出，一切权利都是两个人之间的关系。 7但是，如果笼统地将这种观点一般化，并且以此来构建民法体系，物权与债权的区分不仅不可能也没有意义。法国学者正是通过这种思维模式否定物权与债权的区分，认为物权非为“对物的权利”而是与债权一样的“对人的权利”，以此否定物权与债权的本质区别。“对人关系说”成为区分债权与
3、物权的有力工具。 8而萨维尼“对人关系说”的最终结果不过是将物权与债权同置于法律关系的一般理论中，而并未发生否定物权与债权之根本区别的作用。 9众所周知，萨维尼对于民法理论的贡献之一，就是发现或者说构造出法律关系理论，并以此作为民法裁判的基础和民法体系的基石。但是，萨维尼的法律关系并不仅仅指人与人之间的关系，而是指人与人之间的权利义务关系，法律关系的本质与核心是权利。可以说，萨维尼构筑民法体系的基础实际上是权利，法律关系仅仅是囊括权个更好的选择。 10（二）萨维尼关于物权与债权的区分 有学者指出，债权与物权的区分理论大致可以分为四个发展阶段：第一个是萌芽阶段，从罗马个是债权与物权区分的阶段，指
4、自萨维尼至德国民法典颁布为止的19世纪；第四个阶段是债权与物权区分说在20世纪的批判与发展。 11这种认识显然是从整个历史的发展过程来考察的。实际上，真正的物权与债权的区分应当始于胡果，经过海瑟的传播，而为萨维尼所完善， 12最终被德国民法典接受。自罗马法至法国民法典，虽然有区分物权与债权的影子，但两者却没有明确地区分开来。在萨维尼时代，私法体系主要以盖尤斯法学阶梯与优士丁尼法学阶梯的“人、物、诉讼”三分法为基本结构。 13面对罗马法在法学理论与立法的地位，萨维尼要建立自己的体系，必须从解构罗马法的体系入手。 14在萨维尼之前的法学家也有对物权与债权的区分的阐述，但大多停留在“对人之诉”与“对
5、物之诉”的阶段，而萨维尼则认为，只要对诉作出精确的区分，即可消弭学说中常常出现的混乱状态。然而，区分基础不同，各种诉又具有不同的性质，导致各种诉彼此对立。有些诉涉及其内在本质，换言之，它们的产生与其所要保护的权利相关，这些诉不仅对于理解法律渊源是重要的，而且对于认识当代法律体系也很重要。 15萨维尼的上述论述有两点值得重视：第一，他强调诉的基础权利，即诉是救济权利的手段而不是权利本身。这与后来温德沙伊德的论证思路是一致的。 16第二，罗马法上的对物之诉所救济的权利并不仅仅是物权，还包括身份权利、资格权利与家庭权利。 17因此，罗马法上的对物之诉不能等同于物权，必须将物权同家庭权及其他权利区分开
6、来。这种理解对于物权与债权的纯粹化至关重要，也是萨维尼五编制体系的基础。萨维尼认为，在罗马法的三编制中，“人”法部分主要是家庭权的内容，而“物”的部分包括了物权与债权，第三部分“诉”则包括了权利的救济理论。 18那么，物权、家庭权、债权之间如何相互区别呢？家庭关系仅仅是不完全地被法律所支配，更多的部分仍然绝对地处于道德的影响之下。与此相反，在财产关系（物权与债权）中，法律的支配得到了完全的贯彻，也就是说，无需考虑某一权利的行使道德抑或不道德。 19继承权利又是如何产生的呢？萨维尼论述了继承权的产生及对于财产法的重要性：我们起初将财产权视为个人权力的扩张，继而因为它是个人在自治人格中的属性。由于
7、人格权具有非永恒的性质，所以，随着个人的死亡，其财产也就失去了意义。这种因死亡而成为无主物的财产，也可以不同的方式进行处理。第一种可能的处理，是使财产作为私人财产而继续存在，即通过某种拟制认可死亡者可以在其死后继续存在。第二种可能的处理，是在其持有人死后，将私人财产转化为国家财产。此处仅涉及第一种处理方法，这不仅是因为罗马法认可这种方法，而且也因为它纯粹属于私法。继承权的设定使法律有机体得以最终完成，使有机体的覆盖范围超出了个体的生命界限。如果将继承权利与财产权（物权与债权）相比较，则继承权似乎并非是从属于财产权的，而是与之相并列。从现在所取得的更高层次的视野出发，我们必须承认，在总体的财产权
8、中存在着两个主要的部分：同时性的财产权与继承性的财产权。 20这样，继承权就作为一种权利从财产权与家庭权中独立出来，使五编制成为可能。物权与债权的区别又是什么呢？在萨维尼的学说中，法律关系始终是一个十分重要的概念，而法律关系的实质则是确认主观权利。不同的法律关系（主观权利）又是由不同的客体来决定的，客体是主体意志可以支配的对象。因此，法律关系的本质被确定为个人意思独立支配的领域。萨维尼正是从客体入手来区分权利的不同类型的，债权与物权的区分同样如此。意思首先作用于自我人格，其次可以作用于相对于意思主体而言的外部世界。而外部世界又是由两部分构成的，首先是不自由的自然，其次是同样具备自由本质的意思主
9、体。因此，意思支配的客体有三种：即自我人格、不自由的自然、其他人格。 21 按照一种广为流传的观点，人的意思作用于自身（自我人格）会产生某种自我本身具有的权利，这种权利被称为原权利。而其他权利都是后来的并且是偶尔地加之于人的，具有非永恒的性质，因此被称为取得权。但是，因为这种所谓的原权利会导致自杀权的概念，因而萨维尼予以排除，只承认取得权。 22按照上面的分类，这种取得权的客体就只有不自由的自然和其他人格两类。萨维尼认为，不自由的自然作为一个整体，并不能为我们所支配，我们所能够支配的仅仅是其中受到限制的特定部分，即物。第一种可能的权利就是以物为客体，即对物的权利，其最纯净、最完整的形式被称为所
10、有权。 23对于其他人格则可能有两种不同的法律关系，一是支配关系，二是补充关系。支配关系也有两种情况，即对他人的绝对支配和对他人具体行为的支配。如果是绝对的支配，那么所支配的就不再是一个自由的人格，而是某种物，罗马法上的奴隶关系即如此。这种支配关系显然不足取。如果某种法律关系建立于对他人人格的支配之上，却没有剥夺其自由，类似于所有权却又与之相区别，则此种支配必定不是针对他人的人格整体，而是仅仅针对具体行为。这种对他人人格具体行为的支配关系，被称为债。对他人人格的补充关系，则是指婚姻、亲权及亲属等家庭关系。 24 萨维尼认为，债权与物权的区别主要在于客体方面，即一切都取决于是否物本身-而不依赖于
11、人的行为-就已经是我们的权利客体，或者我们的权利是否指向作为我们支配之客体的他人行为，而这种行为的目标在于为我们取得物上的权利或者对物的享用。另外，尽管萨维尼也承认债权与物权的效力存在差异，即物权可以对抗一切人而具有普遍效力，债权仅仅具有相对效力，但他同时指出，这种区分会混淆家庭权与债权的本质区别，因此是不足取的，也就是说，不能以绝对权与相对权的区分来作为债权与物权的本质区别。 25 到此为止，继承权、家庭权、债权与物权已经从罗马法的含混状态中明确地分离出来，为德国民法典的五编制奠定了基础。（三）区分债权与物权的意义 虽然德国民法典接受萨维尼区分债权与物权的理论，进而出现了与法国民法典不同的五
12、编制，但对于该划分的意义，其实一直存在争议。事实也证明，即使在德国民法典之后，也有以法国法一的三编制为模式的民法典。那么，德国民法典划分债权与物权的意义到底是什么？萨维尼认为，如果观察法律状态，则首先看到的是个体的主观权利，这种主观权利作为“归属具体人格的权力”，实际上意指“由其意思所支配的一个领域”，而在发生争议时，则构成“判决的逻辑形式”。 26可以说，物权与债权这种对主观权利的划分及其表现形式，不仅是民法体系善的标志，同时也是保障裁判精确性的逻辑形式。对此，我国学者张俊浩教授正确地指出：权利之所以需要，是因为裁判规范使然，因为裁判规范逻辑构造的法律效果就必然体现为救济权的一个系统。这个救
13、济权必然要划分得很具体，足以评价原告的主张。仅仅说是一个权利或者财产权利是不够的，这就引起了一系列的划分。至于为什么裁判需要权利，那就是因为任何诉讼都是以权利的形式表述的主张。诉讼主张的审查与批驳，都体现在权利的层面，这时就需要权利的概念。我们评价原告的诉讼主张具备不具备可满足性，就必然有一个相应的标准，这就是类型化的、接近其主张层面上的救济权。因为救济权本身不能独立地描述类型化的正当利益，救济权都是配属原权的，原权负担了这样一种功能，它能够描述类型化的法益，要描述救济权就必须定义原权。所以，裁判中必须要有权利。但权利的概念过于原则和抽象，不足以作为裁判的依据，所以，引起了权利的不断划分，以便
14、划分到它能够评价原告的主张。划来划去，直到物权与债权的两分。 27这与萨维尼以及温德沙伊德的观点是一致的，即任何一种诉的背后都有一个基础关系，这一基础关系决定着诉，即救济权。物权与债权的划分为裁判提供了依据与标准。当然，民法体系的形式完美（这种完美的形式也可能体现出实质上的精确性）也是不可缺少的因素，否则，就无法解释在没有区分债权与物权的立法体系中，裁判是如何进行的。物权与债权的划分以及在这种划分下的相应制度体系，使德国民法典无论在外在形式还是在内在逻辑上都比以往的民法典精致注释:1德国学者认为，“抽象原则”有两个方面的含义：一是负担行为与处分行为相分离；二是处分行为不受原因行为无效等的影响，
15、即处分行为是抽象的。参见德曼弗雷德沃尔夫：物权法，吴越译，法律出版社2002年版，第203页。 2也许有人会认为，法国法上根本就没有法律行为的概念，当然也就没有物权行为与债权行为的区分。但是，法国民法典上有合同的概念，为什么没有相应地区分物权合同与债权合同？ 3对于这一结论学者之间不应存在异议，即我国民法理论与立法是接受德国民法体系的。只要打开任何一本教科书，几乎都是德国式的体系。从我国民法通则也可以看出这种痕迹。 4当然，德国学者对此问题也有不同的看法。如霍尔斯特海因里希雅科布斯指出：“你们在德国读到的几乎所有关于历史法学派对德国法完善的影响的著作都是值得怀疑的。虽然德国法学界尽人皆知萨维尼
16、发现或者构建了被人称为物权合同的制度，但事实上，在萨维尼使用物权合同的名称之前，已经有人研究出物权合同几近完整的内容，而且，在萨维尼的作品使用这一名词之前，该理论已经发表（胡果Hugo和普赫塔Puchta）。因此，将创建物权合同学说的功劳归于萨维尼一人的做法不符合实际。”参见德霍尔斯特海因里希雅科布斯：十九世纪德国民法科学与立法，王娜译，法律出版社2003年版，第194页。但是，德国学者茨威格特则认为，抽象原则起源于萨维尼，而且毫无疑义是他的最重要最富有成效的首创理论之一。参见德K茨威格特、H克茨：“抽象物权契约”理论德意志法系的特征，孙宪忠译，外国法译评1995年第2期。 5 法雅克盖斯旦：
17、法国民法总论，陈鹏等译，法律出版社2004年版，130页。 6金可可：温德沙伊德论债权与物权的区分，载王洪亮等主编：中德私法研究2006年第1卷，北京大学出版社2006年版。 7尹田：物权法理论评析与思考，中国人民大学出版社2004年版，第58页。 8同上书，第60页。 9同上。 10前引6，金可可文。 11金可可：私法体系中的债权与物权区分说，中国社会科学2006年第2期。 12同上文。 13同上。 14不仅是萨维尼，与其同时代的人似乎都是如此。例如，温德沙伊德请求权理论的建立，也是从解构罗马法开始，而不是从否定罗马法开始。 15 德弗里德里希卡尔冯萨维尼：论对人之诉和对物之诉，田士永译，载
18、王洪亮等主编： 16参见前引6，金可可文。 17 意彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第33页。 18前引11，金可可文。 19 德弗里德里希卡尔冯萨维尼：论财产权，金可可译，载王洪亮等主编： 20同上文。 21 Friedrich Carl Von Savigny，System，B. I，S. 334-335.转引自前引11，金可可文。 22同上书，第335页以下。德国民法典之所以没有明确规定人格权而是由判例发展而来，其原因也就在于此。 23同上书，第338页。 24前引11，金可可文。 25同上。 26前引11，金可可文。 27张俊浩：物权行为是民事裁判规
19、范中的必要概念，载王洪亮等主编：中德私法研究2006年第1卷，北京大学出版社2006年版，“学术沙龙”栏目。三、划分物权与债权的支撑因素如果没有其他因素的支撑，那么划分物权与债权的意义也难以体现出来。在这方面，日本民法典可以作为反面教材。在德国民法典上，正是物权行为及其无因性支撑了这种划分，并使划分债权与物权的意义与目的在实证法上真正体现出来。当论述到物权与债权的相互关系时，萨维尼指出，财产权这两个部分相互之间的关系，也可能因其摇摆不定的界限而被遮蔽，罗马法严格区分两者，并且认为每一部分本身都完全独立于其界限之内。因此，所有权被视为对物的独立支配，而无须考虑作为其媒介和准备的债；而债则被视为对
20、他人行为的独立支配，也无须考虑可能是该行为的目标的对物权。但是，这种完全切合各权利本性的处理可能会存在两方面的偏差：或者只看到债，而对物权则仅仅表现为债的结果或者发展；或者是相反，仅仅将对物权当作法律规定的真正对象，而债则被视为取得对物权的手段。两种处理方式都是片面的，都妨碍我们理解法律关系的真正本质。 1在这里，萨维尼已经指出要避免将对物权仅仅视为债的结果或者发展，这就要有相应的理论与制度。正是物权行为及其无因性支持并贯彻了债权与物权的二元体系。（一）物权行为及其无因性对于债权与物权二元划分的支持 萨维尼（也许还有其他人，如胡果）正是在物权与债权二分的基础上提出了使它们真正分离并独立成编的理
21、论，即物权行为的分离原则与无因原则。义务的负担行为（买卖）与物权变动行为（所有权让与合意）之间在体系上的分离，被称为分离原则。 2分离原则的意义是，产生债权的行为（如买卖）与产生物权的行为彼此分离，而这种分离是通过两个重要的因素实现的：一是合意因素，二是效果因素。例如，在一个买卖关系中，买方A与卖方B首先就支付价款与转移标的物所有权的义务达成合意，但这种合意仅仅产生了债权债务，彼此的所有权并未实际发生转移，这种合意被称为债权法律行为的合意，其效果仅仅是产生债权债务。只有当双方当事人彼此交付标的物并有转移所有权的合意时，所有权才能真正地转移，其效果是直接产生所有权变动，这一过程被称为物权行为。正
22、如德国学者所指出的，物权合意与单方抛弃表示都不对任何人产生负担，而是直接产生所有权或者他物权的取得和丧失。因此，处分行为和负担行为是相反的，有效的处分行为的特征是，处分行为不需要其他执行行为的配合就直接地转让权利、设立负担、变更权利内容或者消灭权利，而负担行为仅仅产生负担和请求权，不对现实权利发生直接影响。 3 分离原则对于债权与物权的区分在实证法上的体系化作用巨大。我国有学者指出，依分离原则，德国民法实现了物权法与债权法及其他民法制度在法学理论上的彻底、明确的区分，因为物权从此有了自己独特的设立、变更与终止的法律根据，即合意。分离原则是德国民法物权体系最基本的原则，如果不能理解它，就无法理解
23、德国民法的物权制度。 4这种说法非常准确。当然，仅仅有分离原则还不能将区分物权与债权贯彻到底，因为如果仅仅有分离原则，却让物权行为的结果受债权行为的影响，即与债权行为同命运，那么结果是，物权变动仍是债权行为的当然结果。因此，还必须有无因原则，才能使物权彻底独立于债权，从而达到体系上的二元制。无因原则所要解决的问题是，物权行为是否需要一个原因性的目的规定，以及物权行为的效力是否取决于负担行为的效力。德国现行法对这两个问题均给予否定性回答，也就是说，处分行为不具有目的性，也不依赖于原因行为。在萨维尼的影响下，德国法以采无因性原则而著称。 5具体来说，物权行为在效力和结果上不依赖其原因行为，原因行为
24、的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。也就是说，物的履行的效力已经从债的关系中抽象出来。抽象原则是分离原则推演的必然结果。物的履行根基于物的合意，而非原因行为，因此物的履行行为的效力只与物权的合意有关，而与债务关系无关。根据抽象原则，原因行为被撤销时，依据原因行为所为的物的履行行为并不当然失效，因为当事人之间的物权合意并未失效。 6也即，依据物权行为取得物权的当事人仍然对取得物享有合法的物权，相对人仅仅能够依据不当得利请求返还，而不能依据物权请求权请求返还。萨维尼“一个源于错误的交付也是完全有效的”之论断意指此情。正是由于分离原则和无因原则，债权与物权的分离成为真正的现实，并以此
25、为基础构建出民法的一系列制度，如不当得利、所有权保留、让与担保、公示公信等。当然，对于德国法上的分离原则与无因原则，即使德国学者之间也褒贬不一。基尔克式的谩骂批评代表了极端，在此不提；从雅科布斯对物权行为理论之发展的阐述中，也可以发现这种反对声：“至少在德国的日尔曼法学者中，我不知道有谁觉得物权合同有什么优点”。当我国学者问及我国民法是否应采取分离原则及无因原则时，雅科布斯指出，德国的法典编纂者对物权合同的态度是，而且根据当时的科学成果他们也能够这样认为：根据物权合同理论在制定法中规定所有权转让的规则是正确的。现在世界其他国家的制定法中都找不到接受该制度的法律，这个制度的建立和结果方面也受到许
26、多异议，现在赞同采纳该制度的辩护者几乎已经没有了。因此，即使一位德国学者也不能心安理得地建议你们采纳物权合同制度。 7 但是，雅科布斯的说法大概不符合德国的现实。雅科布斯是在2001年讲到上述结论的，而德国学者沃尔夫在2002年再讲到这一问题时还说：分离原则符合契约自由原则的精神，应当允许合同的当事人自由地约定转移所有权的时间与条件，即是在买卖合同成立时一起转移还是独立于买卖合同转移。另外，买卖合同中关于所有权转移的声明通常只针对买卖标的物，而不涉及价款，价款的支付也是一个单独的民事行为。如果笼统地将买卖合同理解为一个民事行为，那么是否也应当在买卖合同中约定钞票所有权的转移呢？而如果卖方应当找
27、零钱或者买方根本不用现金支付，又应当怎样理解呢？因此，即使从支付手段方面分析，分离原则也更加符合当代经济的要求。一个买卖合同通常涉及多个独立的法律行为，人们事实上是把各个民事行为分别处理的。从这个意义上说，分离原则不仅是德国才有的，而是经济生活的必然逻辑。 8鲍尔/施蒂尔纳也认为，无因性原则的最大优点还在于其更高的也是更优越的精确性上，且相对于物权变动上的统一性结构原则来说，这种精确性更能切合多方面的生活要求和经济需要。 9因此，雅科布斯的说法相当主观。那么，物权与债权的划分是否必然会导致物权行为与债权行为的区分及物权行为的无因性原则呢？我国许多学者借鉴日本等国的民法模式，一方面承认物权与债权
28、的划分，另一方面又不承认物权行为与债权行为的区分及无因性。对这一问题的论证，在我国具有特殊的意义。虽然雅科布斯对物权行为持否定态度，但他仍然认为，在罗马法债的定义之下，必然会有物权行为及其无因性。他指出，说物权合同以及它的抽象性对清醒的理智而言是极其可怕的，这完全违背事实：如果我们按照罗马法法源中的债的概念去理解债，不需要添加其他法制，只要再加上理智的引导，就会发现物权合同，发现所有权取得行为与法律基础相互分离。而且，如果我们考察无论在理论上还是在实践上都很重要的买卖，会认为买受人支付价款的履行行为的有效性不应依赖于买卖的有效性。同样，我们也会这样看待出卖人的履行行为，从而认识到物权合同的抽象性是法学上的必然。 10当拉伦茨反对物权行为理论时，雅科布斯指出：在罗马法债的定义的前提下，将法律基础与转让所有权的行为分离是思考的必要。但是，如果债有另外一种定义，就可以放弃这种分离的做法：如果债权像在黑格尔理论体系中那样被认为是所有权的转让行为，无论黑格尔学派的左翼还是右翼，只要该学派的思想存在的地方，都会反对物权合同理论，这并非偶然。人们也无须惊奇，在德国的理论家中，有一位学者在
