1、关于建设工程质量保修金的有关规定和司法解释工程质量保修金应何时返还建设工程质量管理条例（以下简称条例）从2000年1月30日开始执行。随后，建设部又在2000年颁布了房屋建筑工程质量保修办法（以下简称办法）。 条例和办法都对工程质量最低保修期限做了明确规定：“基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年。” 建设部和国家工商行政管理局在1999年12月联合颁布了新的建筑工程施工合同（示范文书），其中的附件3的工程质量保修书中第五条对质量保修金返还是这样规定的：“发包人在质量保修期满后14
2、天内，将剩余保修金和利息返还承包人。” 根据条例和办法的规定，发包人和承包人对合同的工程质量保修书中“保修期满”的概念理解存在较大的差异，对“保修期满”概念理解的不同，也必然影响着工程质量保修金返还日期的确定。 发包人认为：建筑物的合理使用年限是建筑物的耐久性等级确定的，最低的建筑物耐久性等级为三级，其使用年限为2050年。既然国家规定了房屋建筑的地基与主体结构保修期为设计合理使用年限，那么质量保修金就应在保修期满即20年以后再予支付，或者起码是以地基基础与主体结构部分的价值占房屋总造价的比例乘以保修金总额部分，要等到20年以后才能支付。 承包人认为：对于房屋的地基基础与主体结构，承包人应该对
3、其在合理使用年限内的质量负责，但不应该和质量保修金的返还时间联系起来，其保修金的返还应在工程竣工验收一年期满后14天内付给承包人。 如果工程竣工验收1年后，屋面防水在5年内，水电管线和装修工程在两年内，出现因施工原因导致的质量缺陷，承包人应按合同约定给予免费修理；对于基础和主体结构工程在竣工后的合理使用年限内如出现因施工原因导致的质量问题，同样可以通过法律追究承包人的经济责任和刑事责任。但绝不能因此说，工程质量保修金就应该拖至竣工验收后5年、20年或更长的时间才予支付，这无异于发包人将工程质量保修金变相地永不支付。“质保金”是质量保证金还是质量保修金？A施工企业两年前承接了B业主的建设工程，竣
4、工验收两年后B业主拒绝支付质保金。但该工程在两年的质保期内未经大修，在这两年中B业主也未曾提出过任何疑义，却为何在两年期满后不愿意支付该笔质保金呢？问题就出在了双方对质保金的理解上。在建设工程施工合同中，双方有关质保金的条款是这样约定的：“本工程的质保金为工程结算价的3%，质保期为自竣工验收通过之日起的两年内。乙方（施工方）应当力争通过上海市建设工程优质结构的评定，质保金在保修期满后的一周内一次性付清。”两年期满后，当A施工企业向B业主索要该笔质保金时，B业主提出当时工程仅为验收合格，并未能获得上海市优质结构奖，因此施工方无权再行索要该笔质保金。由此看来，双方的争议焦点在于，一方认为属于质量保
5、修金，按照法律规定保修期满就应当予以返还；一方却认为该笔尾款实际上是有关工程质量的保证金，当约定的质量标准（上海市优质结构奖）无法实现时，甲方就有权没收该笔保证金。律师说法质量保修金的使用范围更广在实践中质保金一般都被用来表示为质量保修金，而且在目前的有关示范文本或法律条款内，质量保修金的使用更为广泛。诸如各地通行的由原建设部、国家工商总局联合发布的99版建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0210）通用条款部分第34.3款中约定了，“质量保修书的主要内容包括：（4）质量保修金的支付方法”。另外，不管是国务院的建设工程质量管理条例，还是原建设部的房屋建筑工程质量保修办法，使用的都是“
6、质量保修”的表述方式。法律的规定比较模糊尽管质量保修金的实践使用范围更广，但除了原建设部、财政部在2005年1月12日颁布的建设工程质量保证金管理暂行办法（以下简称办法）以外，很少有明确质量保证金或质量保修金的法律规定。而在该办法中，质量保证金与质量保修金却是在同一层面的意义上进行使用。办法第二条：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”显然这个条款的规定，在一定程度上混淆了质量保证金与质量保修金的区别所在，让人无所适从。其内在所指，其实就是我们
7、平常所熟知和常用的质量保修的概念；但其外在表现形式，却简称为“保证金”。案件思考学术理论的理解差异对于质量保证金与质量保修金在学术理论理解上的差异，我国建筑法权威朱树英律师认为，“质量保证金，是指承包人根据建设单位的要求，在建设工程承包合同履行前，交付给建设单位，用以保证施工质量的资金，一般是担保竣工验收前出现的质量问题；而质量保修金是指建设单位与承包人在建设工程承包合同中约定，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留一定的金额用以维修建筑工程在保修期限内和保修范围内出现的质量缺陷，主要担保竣工验收后保修期限内的质量问题。”还有学者认为，“前者在合同中的约定符合法律规定，属有效行
8、为；后者无法律依据，等于变相的垫资施工，因而属于非法行为。”在此，朱树英律师有关质量保证金与质量保修金差异的理解，是从工程实践的一般情况中总结出来，比较精准的指出了工程实践中质量保证金与质量保修金的不同使用情况。但此一般情况下的交付时间差异与担保期限差异，在学理上是否能完全解释得清楚，仍有进一步商榷的余地。而对于有的学者认为“后者无法律依据，等于变相的垫资施工，因而属于非法行为”，则随着2005年1月12日建设工程质量保证金管理暂行办法的出台，而失去了立论的基础。笔者以为，质量保证金与质量保修金在法律性质的本质上，应该是一样的，均属于担保的一种形式。其核心差异在于：1. 担保的对象不同。前者直
9、接“保证”的是质量，而后者直接“保证”的是修理（维修）义务的履行。质量保修金可以扩展理解为质量“保证”修理金，当然间接的在一定意义上，也是在“保证”工程竣工验收以后的缺陷责任期内的质量问题。2. 担保的时间不同。前者可以就工程在任何时期出现任何质量问题进行担保，后者只是就工程在竣工验收以后的“缺陷责任期”内的质量问题进行担保。而具体的交付时间，前者可以没有限制，后者则通常在合同的尾款中扣留。3. 担保的标的不同。前者以特定化的金钱作质押，而后者则以债权作质押，也就是将本当在竣工验收时完成结算并完全支付的工程款扣留一部分，以作为缺陷责任期内维修义务履行的担保。工程实践的应对之策在建筑工程的实践领
10、域，尽管质量保修金的使用范围更为广泛些，一般情况下质保金也都约定俗成的被拿来表示成建筑工程的质量保修金，但目前尚未形成一个明确的法律概念，这也就导致了在工程实践领域，类似本文所示的事件纠纷仍然时有发生。在法律尚未有明确规定的情况下，对于质保金到底是质量保证金还是质量保修金这样一个二选问题，也许没有人能够真正回答。因此，建设工程施工合同的签订者，在法律规定本身尚不明确的情况下，有必要自己分清楚质量保证金与质量保修金的含义区别所在，以及如何避免这不必要的矛盾纠纷。万全之策总难寻，目前这种情况下，在订立合同之初就要尽量注意避免使用“质保金”这样的带有模糊性理解的缩略语。即便一定要使用，最好也能够在合
11、同文本的一开始，就有关的关键性词汇进行定义，这才是上策。质量保修金返还时间与质量保修期限是两个不同的概念，但两者在使用中经常被混淆。所谓质量保修金，指承包人与发包人根据法律关于保修制度要求，在合同中约定建设工程竣工验收合格后，从应付工程款中预留一定比例，用于保证承包人在缺陷责任期内出现的质量缺陷进行维修的资金。也就是说，质量保修金是对工程竣工验收合格后的质量保证，一般由发包人直接从应付给承包人的工程款中扣除并预留。除去可能发生的维修费用后，发包人必须将剩余质量保修金返还给承包人。但质量保修金何时返还，不少建设施工合同的当事人笼统约定为“待保修期满后天内一次性付清”。殊不知，这样的约定给承包人日
12、后回收质量保修金出了一道难题。关于质量保修期，我国建筑法明确规定，建筑工程实行质量保修制度，建筑施工企业要对自己施工范围内的工程承担质量保修责任。2000年国务院发布的建设工程质量管理条例和建设部发布的房屋建筑工程质量保修办法对工程保修期限做出了具体规定，明确了各专业工程的“最低保修期”，比如地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限、防水工程5年、装修工程2年等。由于上述期限属于法律规定的最低保修期，因此，当事人约定的保修期限只能高于或等于最低保修期，不得低于最低保修期，否则约定无效。由此可见，针对不同的分项工程，质量保修期限是不同的，有的2年，有的5年，有的则更长，如地基基
13、础和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，按照国家民用建筑设计通则，该合理使用年限一般长达50-70年。这样看来，约定质量保修金“待保修期满后天内一次性付清”的不足之处显而易见。当事人，特别是承包人之所以容易在质量保修金返还时间的约定上犯上述错误，主要原因可能在于：一是当事人订立工程质量保修书往往采用建设部、国家工商行政管理局2000年示范文本，而该示范文本存在一定的缺陷，即没有关于质量保修金预留金额比例的条款，同时也没有质量保修金返还时间的条款，从而使当事人无从参照；二是源于当事人对质量保修金返还时间与质量保修期限两个概念的模糊认识。建设部、财政部2005年出台的建设工程质量保证
14、金管理暂行办法，从FIDIC合同条件引进了另一个概念，即缺陷责任期。该暂行办法规定，“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”这里的缺陷责任期，其实就是发包人预留质量保修金的具体期限。也就是说，质量保修金预留时间与缺陷责任期相对应，缺陷责任期满发包人就应返还保修金，该暂 行办法将质量保修金预留时间与质量保修期限进行了明确的区分。因此，质量保修金的返还时间不应与质量保修期挂钩。但保修金具体何时返还，法律法规对此并没有作强制性规定，主要还是看双方合同如何约定，一般可约定为：工程竣工验收合格一年后日内返还%，二年后返还剩余保修金等。但不管怎么约定，返还时间最
15、好不要长于两年。另外，质量保修金制度在实际操作中有很多缺陷，一是质量保修金扣留比例过高、扣留时间过长、被业主无息占用、该返还时业主千方百计推脱等；再就是，我国法律规定工程优先受偿权应在工程竣工后6个月内行使，而质量保修金基本上都是在工程竣工验收合格后6个月以上时间才予以返还，客观上使承包人无法就质量保修金行使优先受偿权。质量保修金回收已成为承包人工程款回收中的一个难点和症结，令施工企业十分困惑。其实，预留质量保修金并不是施工企业法定的或强制性的义务，这本属承、发包双方合同约定的范畴。目前国际通行做法是施工企业委托银行向发包人开具保修金保函。我们也可以尝试着参照国际通行做法，在投标或签约时积极与
16、发包人协商，争取采用保函的形式代替预留质量保修金，这样一来，质量保修金回收的难题也就迎刃而解。建设工程质量保证金管理暂行办法【颁布机构】【法规时效】有效【颁布时间】2005年1月12日 【实施时间】2005年1月12日(2005年1月12日建设部、财政部建质20057号发布)第一条为规范建设工程质量保证金（保修金）管理，落实工程在缺陷责任期内的维修责任，根据中华人民共和国建筑法、建设工程质量管理条例、建设工程价款结算暂行办法和基本建设财务管理规定等相关规定，制定本办法。第二条本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留
17、，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。第三条发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：（一）保证金预留、返还方式；（二）保证金预留比例、期限；（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；（四）缺陷责任期的期限及计算方式；（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式。第四条缺陷责任期内，实行国
18、库集中支付的政府投资项目，保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内，如发包方被撤销，保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理，由使用单位代行发包人职责。社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由金融机构托管；采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金，并按照有关规定执行。第五条缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验
19、收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。第六条建设工程竣工结算后，发包人应按照合同约定及时向承包人支付工程结算价款并预留保证金。第七条全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。第八条缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不
20、得从保证金中扣除费用。第九条缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。第十条发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。第十一条发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。第十二条建设工程实行工程总承包的，总承包单位与
21、分包单位有关保证金的权利与义务的约定，参照本办法中发包人与承包人相应的权利与义务的约定执行。第十三条本办法由建设部、财政部负责解释。第十四条本办法自公布之日起施行。在我省推行和建立工程担保制度的思考广东省建设厅建筑管理处工程保证担保制度是一种国际惯例，是一种维护建筑市场秩序，促使建设各方守信履约，实现公开、公平、公正的风险管理机制。世界上许多国家都把工程保证担保作为工程建设管理的有效措施，即利用经济手段，引入担保人作为第三方对工程建设进行管理和负责，通过“守信者得酬偿，失信者受惩罚”的原则，建立起优胜劣汰的市场机制，让实力强、信誉好、担保人愿意为其提供担保或承保的企业多得工程，反之则少得工程甚
22、至接不到工程。通过这种制约机制和经济杠杆，可以促使企业提高素质，规范行为，保证工程质量与安全。业主支付担保的推行，也会使业主随意拖欠工程款的行为得到有效遏制，从而保证工程建设资金及时到位，保证工程建设顺利进行，最终保证工程质量。下面，对有关工程担保问题作一简要介绍并对我省建立和推行此项制度提出建议。 一、“工程担保”的含义及内容1、“工程担保”的含义工程担保涉及三方契约关系。承担保证的一方为保证人（Surety），主要包括从事担保业务的担保公司、银行、保险公司等；接受保证的一方为权利人（Obligee），或称受益人、债权人；对于权利人具有某种义务的一方为被保证人（Principal）,或称义务
23、人、债务人。建设工程合同中，当事人的一方为了避免因对方原因而造成的损失，往往要求具有合作资信的第三方为对方提供保证，即通过保证人向权利人提供担保，倘若被保证人不能履行其对权利人的承诺和义务，以致权利人遭受损失，则由保证人代为履约或负责赔偿。2、要求承包商提供工程担保的内容（1）投标担保（Bid Bond/Tender Guarantee）投标担保是保证人保障投标人正当从事投标活动所作出的一种承诺，投标人应在规定的时间内，将投标书连同投标担保一并送交招标人。开标之后，业主应将没有中标的投标人的投标担保迅速予以退还。工程签约后，也应退还中标人的投标担保。（2）履约担保（Performance Bo
24、nd/Guarantee/Security）履约担保是保证人保障承包商履行承包合同所作出的一种承诺。收到中标通知书和合同书之后，中标人应在规定的时间内，签署合同书，连同履约担保一并送交业主，然后与业主正式签订承包合同。（3）付款担保（Payment Bond/Guarantee）业主通常会要求承包商提供付款担保。付款担保是保证人为承包商提供的，保证承包商将依照工程进度按照支付工人工资、分包商及材料设备供应商费用的担保形式。如果缺少付款担保，一旦承包商没有正常付款，债权人有权进行诉讼，致使业主的工程及其财产受到法院的扣押。通过实行付款担保，使得业主避免了法律纠纷和管理负责。 （4）保修担保（Ma
25、intenance Bond/Guarantee）保修担保也称质量担保，是保证人为承包商提供的、保证在工程保修期（国际上称为缺陷责任期）内出现质量缺陷时，承包商应当负责维修的担保形式。（5）预付款担保（Advance Payment Bond/Guarantee）业主往往预先支付一定数额的工程款以供承包商周转使用。为了保证承包商将这笔款项用于工程项目建设，防止承包商挪作他用、携款潜逃或宣布破产，需要保证人为承包商提供同等数额的预付款担保。 （6）分包担保（Subcontract Bond/Guarantee）当存在总包分包关系时，总承包商要为各分包商的工作承担完全责任。总承包商为了保护自身的权
26、益不受损害，往往要求分包商通过保证人为其提供担保，保证分包商将充分履行自己的义务。（7）差额担保（Price Difference Bond/Guarantee）如果某项工程招标设有标底，通常在中标价格低于标底超出10%的情况下，为了保证按此中标价格不至于造成工程质量的降低，业主往往要求承包商通过保证人对于标底与中标价格之间的差额部分提供担保。当采取合理最低价评标原则时，实行担保差额保证，尤其更能显现出其重要作用。 （8）完工担保（Finish Bond/Guarantee）为了切实保障按照合同完成工程建设，业主还可要求承包商通过保证人提供完工担保。正常“完工”，是指承包商要在合同规定的建设工
27、期内完成项目建设，达到预期的质量要求，并控制在合同造价之内。如果由于承包商的原因，出现工期延误，则保证人要承担相应的损失赔偿。（9）保留金担保（Retention Money Bond/Guarantee）每月验工计价给承包商发放工程款时，业主一般都要扣留一定比例作为保留金，以便工程不符合质量要求时用于返工。在签发工程验收证书时，工程师将向承包商发还一半的保留金，当工程保修期满后，再全部发还保留金金额。保留金作为履约担保的一种补充，可视为一种质量责任留置担保。（10）其他担保形式（Others）除了上述工程担保形式之外，要求承包商提供的还有免税进口材料设备担保、机具使用担保、税务担保等工程担保
28、形式。3、要求业主提供工程担保的内容要求业主提供的担保主要是业主支付担保（Employer Payment Bond/Guarantee）。业主支付担保是指业主通过保证人为其提供担保，保证业主将会按照合同规定的支付条件，如期将工程款支付给承包商。如果业主不按合同支付工程款，将由保证人代向承包商履行支付责任。4、反担保（Counter Bond/Guarantee）由于担保金额很高，而收取的担保费一般不足担保金额的5%，因此保证人承担的风险是相当大的。被保证人对保证人为其向权利人支付的任何赔偿，均承担对于保证人的返还义务。保证人为了防止向权利人赔付后，又不能从被保证人里获得补偿，可以要求被保证人
29、以其自有资产、银行存款、现金、有价证券或通过其他保证人等提交反担保，作为保证人出具保证的前提条件。一旦出现代为赔付的情况，保证人可以通过反担保追偿因提供保证而导致的经济损失。 二、在我省推行和建立工程担保制度所面临的问题1、需要进一步完善相应的法律、法规我国目前尚缺乏针对工程担保的特别法规，在实践中遇到的具体问题在适用法律上存在着一定的空白或不确定性，这使工程担保的实施存在着一定的困难和不规范性。因此应尽快制定与我国现有法律法规相协调的工程担保管理法规。2、对工程担保制度缺乏认识工程担保作为一项新制度，其概念、作用、类型及运作方式还未被工程界、金融界及有关行政主管部门充分认识，尚需做大量的宣传
30、、普及、推广工作。3、工程担保市场主体的专业化程度与水平还有待提高目前国内从事专业化工程担保业务的市场主体，即专业工程担保机构，大致有三类：一类是专业化的工程担保公司。采用专业工程担保公司出具的投标、履约、预付款、保修等各类保函。二类是银行。三类是保险公司，国外许多保险公司均设立专业化机构开展保函业务，目前我国保监会尚未批准保险公司进入这个市场。我国工程担保市场逐步形成后，建设行政主管部门应与保监会协调，通过资格认可制度，有条件地推荐保险公司开展相关业务，并帮助他们规避和控制风险。4、费用来源不明确担保费用由谁承担，是关系担保制度能否建立的“瓶颈问题”。鉴于中国国情和我省实际情况，担保费用按照
31、“谁投保，谁承担”的原则处理较为适宜。从长远来看，实行工程担保制度势必增加工程成本。待条件成熟时，建设行政主管部门会商计划、财政、物价等相关部门后，可考虑将担保费用列入工程造价。 5、缺乏担保合同的示范文本由于建设工程的复杂性，其合同文本通常亦十分复杂。现有（建设工程施工合同）示范文本中对担保仅在第41条提到。其中有关担保，只笼统提到发包人向承包人提供履约担保、承包人向发包人提供履约担保。这些条款在实际使用中必须加以细化。6、缺乏工程担保的中介组织由于工程担保是一门专业性非常强的工作，它不仅需要具有较强的工程专业知识，而且还需要具有较强的金融和法律专业知识。目前，我国担保业所提供的产品品种、担保程序、保函内容等虽然借鉴了国际上通行的做法，然而与国外的实践服务和工作效率相比，还有很大的差距。除我国工程担保法规尚未完善等原因外，一个很大的缺陷就是我国现在还没有从事工程担保的经纪人，为受益人乃至被保证人提供选择产品品种的咨询服务，并代理其索赔业务。受益人乃至被保证人对担保知识的掌握一般远不及担保公司，一旦担保公司推诿应负的赔偿责任时，便难以保护自己的合法权益。因此大力发展中介组织，是我国推行工程担保制度的一个重要基础条件。 7、缺少进行技术鉴定和责任确认的权威机构
