1、律师在办理建设工程合同纠纷案件中需要澄清的几个法律问题 建纬（武汉）律师事务所 刘居胜建设工程合同纠纷案件由于专业技术性较强，涉及面广，不少法院和审判人员普遍感到存在极大的审理难度。主要原因在于建设工程合同的主体确认比较复杂；合同内容涉及到国家关于固定资产投资的宏观调控政策和基本建设管理的各个方面；双方争议的事实往往需要有关专业部门的技术鉴定；实体处理要受到一系列建设法规，如建筑法、合同法、土地管理法、招标投标法、城市规划法等法律以及国务院行政法规及其配套规章的调整。所以，无论从证据采信、事实认定还是适用法律都与其他案件相比存在一定特殊性。 因此，建设工程施工合同纠纷案件中，清晰正确地理解相关
2、法律的规定，从而依据案件事实正确适用法律，对于律师成功办理该类纠纷案件，依法维护当事人的合法权益，具有十分重要的意义。笔者根据具体的办案经验，结合相关法律的规定，对律师实务中容易引起混淆和争议的问题，谈一些自己的意见，以求教于方家。 一、建设方未取得建设用地规划许可证、未取得施工许可证时，其与施工方所签订的施工合同效力问题。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释从尽量维护合同效力出发，在其第一条和第四条，将无效合同分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际是公认借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招
3、标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。上述五种无效合同，在具体律师的实务中，一般情况下，是不难理解的。但是，某些工程在进行建设施工发包时，其工程没有取得建设用地规划许可、工程规划许可、建设工程施工许可甚至土地使用权也不在发包方名下，该工程可能并不合法，那么在此情形下承、发包双方签订的建设工程施工合同的法律效力如何？ 一种意见认为，违法工程所签订的施工合同应当属于无效。理由有三：首先，任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记手续。这些审批程序既相互独立又相互联系，而且有着严格的先后顺序，未办理前一审批手续，则后续的审批手
4、续一般无法完成，而任何一个程序的审批手续没有完成之前，当事人就进行了实际的开发建设，致使工程项目处于违法状态，并使施工合同的标的物违法，其建设行为都可能被认定为违法，所建建筑则是违法建筑。对于以这样的建设内容为标的的建设工程施工合同，应当是合同内容违法，当然也是违法的，无效的。就像买卖双方签订合同买卖国家文物一样，因为合同标的物是国家禁止的，所以合同无效。虽然施工合同是双方当事人的真实意思表示，但这种真实意思表示所指向的内容或标的应当合法，否则便无效。另外，没有取得建设用地规划许可证，建设方就不可能合法拥有土地使用权，在没有土地使用权的土地上进行工程建设，无疑侵害了国家土地所有权，侵害了国家利
5、益。如果承包方不知建设方没有规划建设用地规划许可证而与之订立施工合同，那么就可以认定建设方存在欺诈，依据合同法第52条第2项的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效。如果承包人明知建设方没有建设用地规划许可证而与之订立施工合同，那么可以认定承发包双方存在故意串通，依据合同法第52条第2项的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效（朱树英：工程合同实务问答157页 法律出版社2007年3月第1版）。 另外一种意见则认为，无建设工程用地和规划许可手续的施工合同，并不必然无效。中华人民共和国城乡规划法第三十七条规定“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的
6、建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地”。第三十八条规定，“ 以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”。第四十条规定
7、：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。 第64条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。从城乡规划法的上述规定来看，没有取得用地和规划许可
8、的，建设单位应当承担相应的行政责任，并非导致施工合同无效。而这些规定可以认为是行政管理性规定，不属于解释认定合同无效的两大类强制性规范。因此，从另外一个方面看，最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（讨论稿）中曾规定：发包人未办理建设用地审批手续或建设工程规划审批手续的，应当认定合同无效。但解释删去了这样的条文，这也可以印证本观点的正确（江苏省高级人民法院沈明磊、罗有才：“关于建设工程施工合同司法解释适用情况的调研报告”，载法律出版社审判研究2007年第2辑第162页）。 笔者认为，后一种意见符合最高人民法院解释的基本精神。所谓施工合同，是指发包人与承包人就工程的建筑施
9、工签订的明确双方权利、义务的合同，其标的物是经过有关政府部门批准的准备建设的工程项目。一方面，施工合同的内容是合同双方对项目施工中权利义务的约定，并不是对项目本身进行约定，项目是否违法与合同本身是否有效没有必然联系，即使工程违法并不影响合同本身的法律效力，当事人约定的标的违法并不等于建设工程施工合同的内容违法，因而不能作为认定为合同无效的依据。另一方面，施工合同的履行结果如何和合同本身的效力没有任何联系，合同的效力只能以合同签订时是否违反法律规定为依据来判断其法律效力，不能因为合同履行过程而导致合同的效力发生变化。在我们的现实生活中，有很多房地产开发项目是采取合作开发，委托开发的名义进行，项目
10、的相关手续包括土地使用权甚至可能根本就不在发包方名下，有些建设项目在没有取得政府相关许可的情况下就签订了建设工程施工合同，或者甚至在取得土地使用权时就签订了建设工程施工合同然后再边施工边审批，更何况建设工程施工许可证须在建设工程施工合同签订后才可能办理，而没有施工许可的情况下进行的施工同样的违法的。笔者认为，上述情形都有可能导致工程违法，但不能仅因此而认定双方签订的建设工程施工合同是无效合同。存在上述情形时导致工程违法时，一方有过错的，应当根据其过错程度承担其相应的违约责任，并受到相应的行政处罚。 至于未取得施工许可证的合同的效力，笔者认为，是否取得施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。建筑
11、法第七条虽然规定“建设工程开工前，建设单位应当申请领取施工许可证”，但从第八条申请领取该证应具备的条件来看，“已经确定建筑施工企业“，即建设单位与施工单位订立施工合同在先，申领施工许可证在后。而且，申领该证是建设单位的义务，是履行合同的前提条件，施工企业不负审查之责，如不具备施工许可证，施工企业可以行使合同履行的抗辩权中止履行合同并顺延工期，故缺乏该证并不影响施工合同的效力。二、建设工程中普遍存在的银行“见索即付履约保函”之性质及其效力问题 建筑工程中“见索即付银行保函”，又称无条件履约保函，是指由银行应工程承包方的请求向发包方（业主）出具的、承诺在接到发包人以某种约定的形式通知要求时，即支付
12、一定数额的款项以保证承包方履约的一种保函。发包人向银行发出“索赔通知书”，银行在接到通知后就必须支付保函额，而不论承包人是否存在异议。笔者看到的我国“见索即付银行保函”的格式文本如此表述：“本保函的义务是：我行在接到业主提出的因承包人在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知和付款凭证后的 天内，在担保金额的限额内向业主支付任何数额的款项，无须业主出具证明或陈述理由。在向我行提出要求前，我行将不坚持要求业主应首先向承包人索要上述款项。我们还同意，任何对合同条款所作的修改或补充都不能免除我行按本保函所应承担的义务”（交通部2003年版公路工程国内招标文件范本第10篇第
13、145页“履约担保格式”）。（一）、“见索即付银行保函”的法律性质 建筑工程中“见索即付银行保函”，其实质系独立担保的性质。在独立担保中，担保人承担着不可撤销、无条件的付款责任，只要受益人提交了符合保函规定的证明文件（有时甚至只要求提示由受益人自行开立的申请人违约的证明和索赔书），担保人就必须承担付款责任。即担保人是否承担付款责任，并不是基于申请人在基础合同中的实际违约，而是受益人提示了与独立保函的要求相符的单据。因此，担保人不能以调查申请人在基础合同中是否真正违约或以基于基础合同的其他理由作为抗辩而拒绝或拖延付款（KEITH A. ROWLEY. Anticipatory Repudiati
14、on of Letters of CreditJ .SMU Law Review， Vol.56，Fall，2003.P2238，22472248）。换言之，基础合同的效力、修改、履行情况，以及基础合同债权人放弃对债务人的某些权利（如抵押权）或解除某些责任人的责任（如解除其他担保人的责任）等均不影响保函的效力和履行，担保人仍应依保函的约定承担担保责任（李国安。试析见索即付保函若干法律问题J.国际金融，1999，（12）。而在传统的从属性担保中，基础合同无效、被修改或已履行，以及受益人放弃其对基础合同债务人的某些权利或解除其他责任人的某些责任，都将成为担保人解除担保责任的法定理由。 可见，独立担
15、保人依保函所应承担的付款责任是第一位的，而不是从属于基础合同债务人的，只要受益人在规定的期限内提交了保函规定的索赔单据，担保人即应在独立保函规定的金额范围内履行付款义务，除非存在受益人明显的欺诈或对有关单证的伪造，否则担保人不得提出除独立保函之外的其他任何抗辩（GERALD MCLAUGHLIN. Remembering the Bay of Pigs： Using Letters of Credit to Facilitate the Resolution of International Disputes J. The Georgia Journal of International an
16、d Comparative Law， Vol.32，Summer，2004. P751）这就是独立担保对传统担保的从属性质的最重大突破。（二）、我国民法通则、担保法、物权法等法律，对国内“见索即付银行保函”等独立担保形式的合法性，实际上是持否定态度。自20世纪80年代以来，我国在国际融资担保实践中已大量存在以独立担保作为保障债权实现的担保方式，但是，在1986年我国颁布的民法通则（第89条）仍将担保合同明确定位为属于主合同的从合同。时隔10年，1995年颁布的担保法虽然借鉴了国外担保立法与惯例的先进理念，尤其是注意到1992年国际商会公布的见索即付保函统一规则对实践中大量存在的独立担保的专门规
17、范，并在立法用词方面为传统、典型的担保方式之外的担保创新实践留下一定的空间，但是在我国这一专门的担保立法中仍未明确把独立担保作为独立的担保方式。我国担保法规定的担保方式为典型的担保方式，包括保证、抵押、质押、留置、定金五种。 我国担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”这一规定展示了我国担保法为独立担保所留下的进行司法解释的制度空间，大部分学者甚至认为，这就是法律赋予当事人通过约定改变担保合同的从合同地位的一项明确授权。6但是，在明确的司法解释出台之前，这一规定是否真的可以理解为法律授权担保合同当事人通过约定改变担保合同的从
18、属性，确立担保合同的独立性，尚未定论。从2000年最高人民法院的关于适用中华人民共和国担保法若干的解释（下称担保法解释）看，也未对“担保合同另有约定的，按照约定”加以解释，即对此处的“但书”未作出“担保合同可以约定为非从属性的独立担保”、“主合同无效，担保合同仍然有效”等明文解释。甚至在该担保法解释第6条第5款规定：在对外担保的场合，主合同变更，未经担保人同意的，担保人不再承担担保责任。表现出解释者排斥独立担保的基本思路。而1996年中国人民银行的境内机构对外担保管理办法（下称管理办法），虽然明确规定境内机构可以以备用信用证对外提供担保（第2条），但同时规定，只有“当债务人未按合同约定偿付债务
19、时”，担保人才履行偿付义务。这一规定意味着我国的对外担保（包括备用信用证）仍是传统的从属性担保，而不是真正意义的独立担保。此外，该管理办法在第13条规定，担保人提供担保后，债权人与被担保人如果需要修改所担保的合同，必须取得担保人的同意，未经担保人同意的，担保人的担保义务自行解除；担保人提供担保后，债权人未按照基础合同履行义务的，担保人的担保义务自行解除。由此可见，管理办法虽然名义上规定了具有独立担保性质的备用信用证，但其实际内容仍未脱离从属担保的法律特征。 另外，我国物权法第172条第一款秉承物权法定主义原则，规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务
20、合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。在但书中明确规定“但法律另有规定的除外”，这就鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。因此，对于独立担保的适用范围，立法和司法态度已非常明确：独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保（最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题（续）第68页） （三）、我国最高人民法院的判例，亦明确否认国内独立担保的法律效力 在司法实践中，最高法院也屡次以判决形式否定独立担保在国内经济活动中的有效性。如在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”（1998最高人民法院经终字第18
21、4号判决书）的判决中指出：担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。7目前，否认独立担保合同效力的主要理由是独立担保存在极大的欺诈和滥用权利的可能性，损害担保人的权益。有的学者甚至认为，担保人开出无条件付款的独立保函无异于“自杀”。8（四）、我国建筑工程中“见索即付银行保函”，在具体案件处理中应持的基本态度 如果当事人在国内建筑领域约定了“见索即付银行保函”的独立担保，那么，是否绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任呢？笔者认为，应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处
22、理：第一，在主债权合同无效的情况下，应按照担保法第5条第1款和物权法第172条第1款关于“主债权债务合同有效，担保合同无效”之规定，认定独立担保合同无效，并根据担保法司法解释第7条和第8条之规定，判令担保人承担相应的缔约过失责任。 第二，在主债权合同合法有效的场合，应运用民法关于“无效民事法律行为效力转换”之原理，通过“裁判解释转换”的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。即当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证。因为，就国内市场约定独立担保而言，其不属于违反公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制之情形，法律禁止约定独立担保之目的，
23、在于维护传统担保法之从属性规则。因此只要否定担保的独立性而承认其从属性，即符合法律之目的，从而为无效独立担保向有效从属性担保奠定立法论上的基础。在主债权合同有桥的场合，若人民法院强行认定独立担保为绝对无效而判令担保人承担缔约过失责任，不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担保责任的真实意思表示和合同预期，而且在一定程度上违反了从属性规则的制度目的，此外，还容易促使担保人在缔约时表明愿意承担独立担保责任后，又背信弃义地主张独立担保合同无效而承担较少的缔约过失责任，显然不利于维护社会诚信和公平正义的理念（王闯：规则冲突与制度创新-以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开，载人民法院报2007年6月20日第6版）。
