1、试论无限防卫权的认定中的几个问题内容摘要：刑法第20条第3款规定对无限防卫权做出了规定，是我国刑事立法的一项重要成果。但是其设立欠周密，法条用语不规范、词意不明，在刑法理论界和司法实践均存极大争议。本文主要从该条款规定的无限防卫之犯罪范围的认定入手，拟对无限防卫权的界定问题加以研讨。关键词： 无限防卫权 犯罪范围 认定Abstract: Criminal law the 3rd paragraph of article 20 stipulate to special defence right make regulation is of our country criminal an impo
2、rtant achievement of legislation limitlessly. But it set up enough careful, law pieces of term unstandard, word Italy clear, theory circle and administration of justice practise and deposit the great dispute in criminal law.This text start with from limitless crime definition of range of special def
3、ence that clause stipulate this mainly, plan to discuss the definition question of special defence right limitlessly.Key word: Special defence right Crime definition Confirm中华人民共和国刑法第20条第3款规定“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”该条规定被视为我国在刑事立法上确立了无限防卫权。它是在1979年刑法规定的正当防
4、卫权的基础上而新增加的一种私力救济权。无限防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益，鼓励公民进行防卫行为，无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。但是无限防卫权设立欠周密，法律用语不规范、词意不明，留有悬念，在错综复杂的刑事案件中，无限防卫权可能被滥用，同时会被部分法律素质不高的司法人员误解，从而造成错案。因此，合理地认定无限防卫权，就显得极为重要，而无限防卫权的认定关键在于对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围的界定。下面，笔者拟对此问题进行研析。一、关于“行凶”的理解和认定（一）对“行凶”的理解在现代汉语辞海中，“行”是“实
5、际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是一个日常群众性语言而非法律用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为，欲准确解释它显然存在相当难度。但是适用本条款又要求应尽可能准确理解“行凶”。因此，自从刑法颁布之后，刑法理论界对“行凶”一词的探讨就未停止过。综合起来主要有以下几种观点： 第一，故意伤害说。认为“行凶应专指故意伤害，即故意伤害他人身体可能造成他人重伤甚至死亡的严重后果的犯罪行为。一般违法的殴打不在此列。第二，重伤死亡说。这种观点是从后果上来定义行凶，认为“行凶是指严重的行凶，
6、即可能造成重伤、死亡的行凶。” 第三，杀伤说。认为“刑法意义上的行凶，乃是对他人施以致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为”，也即“杀伤他人的行为”，但是这种杀伤行为并非显而易见，也不具有确定犯意，换言之，是指一种“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的行为。该论者进一步指出，如果防卫人使用的是致命暴力但并未威胁到他人生命、健康权益的，不是行凶；如果使用的是非致命暴力的，则一般不可能危及到他人生命、健康权益，因而也不是行凶。第四，暴力犯罪说。认为行凶是与刑法第20条第3款所列举的杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪。第五，使用凶器暴力说。认为构成无限防卫的行凶，仅“限于使用凶器的
7、暴力行凶”，具体“是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全”的行为。第一种观点为大多数学者所主张，并因此也是关于“行凶”最有代表的看法。但笔者认为，这种观点存在两种问题，其一，如果“行凶”是故意伤害罪，立法者会在条文中予以直接规定。故意伤害罪作为刑法分则明文规定的一种严重侵犯公民人身权利的犯罪，而没有必要用一个语义含糊不清的词语-“行凶”来代替。其二，如果“行凶”是故意伤害，就无法解释“行凶”与条文中规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”（为了行文的简练，下文简称“其他”）之间的关系。从刑法条文使用“其他”这类字眼的用意来看，无一不是为了防止由于立法时未能一一列举适合法条
8、的情况，而至情况发生时又未修改法条的尴尬而广为采用的一种立法上的权宜之计。在第20条第3款中同样如此，能够使用该条款正当防卫的犯罪肯定不只是条文中所列举出来的四个罪名，刑法中还存在着许多暴力犯罪或采用暴力手段的犯罪会严重危及公民人身安全，为防止漏洞，于是采用了“其他”这一概括性规定。这里的“其他”当然包括故意伤害罪。如果认为“行凶”也是故意伤害，那就会出现同一个法条中前后两次出现对同一罪的规定。这种低水平的、毫无意义的立法重复出现的可能性几乎为零。所以，笔者认为，这种观点是不合理的。显然，第二种观点是一种循环解释，它在结构上实际上是“行凶是行凶”，虽然用了一些定语来修饰，但是仍不足以对“行凶”
9、性质作出界定，什么是“行凶”仍然不明确。持第三种观点的论者指出,“行凶”的(杀伤)行为在客观上“并非显而易见”,在主观上则是一种“不确定犯意”,这一命题应该说是颇具新意的。然而,论者并未将这一有价值的命题深入下去,而是在反对第二种观点的同时又遵循着第二种观点的思路,仍然试图将“行凶”具体化为具体的犯罪。因为,论者所说的“不确定犯意”在内容上实际已是有所“确定”的,那就是“杀死或致命伤害他人”,与之相适应,“行凶”的行为也就是“杀伤他人的行为”。既然杀死或致命伤害他人的犯罪意图,是威胁到他人生命、健康权益的致命暴力的杀伤行为,那么,该论者所认为的“行凶”实际就是故意杀人或故意伤害了。所不同的只是
10、这种杀人或伤害行为的“犯意是否确定”。也就是说,是一种犯意模糊的杀人或伤害行为。问题是,无论犯意如何不确定,行为的最终属性却仍然只有两种,即杀人和伤害。这样一种观点并没有逃脱将“行凶”具体化的思路。由于条文已经明确列举了故意杀人罪,又由于解释为故意伤害罪的不合理之处前文已作论述。因此,这种观点同样值得商榷。无论是暴力犯罪说还是使用凶器暴力说,都有一个共同的优点,即它们突破了第二和第三种观点总是自觉或不自觉地将“行凶”解释为某一具体罪名的思路,因此具有相对较多的合理性。但是，这两种观点都没有就作为“行凶”的暴力予以较详细的说明和分析。这种解释过于简单，不能帮助我们对其较准确的理解和操作。另外，这
11、两种观点还各自存在问题。暴力犯罪说认为，行凶是一种与刑法第20条第3款所列举的杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪。既然是杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪，那么，也就是说，“行凶”与“其他”完全可以合并，而不是分别出现在该条文中。而实际情况却相反。使用凶器说认为将暴力限制为必须使用了凶器，这样可以防止正当防卫权的滥用。但是，论者没有考虑到这种限制并不适合所有的正当防卫的案情，实践中有些行凶行为是未使用任何器械进行的，对人的生命和健康同样造成严重的危害。笔者认为狭义上“行凶”的含义,应从以下3个方面确定:(1)行为人以暴力形式实施了不法侵害行为,不论其是否使用凶器。(2)不法
12、暴力行为严重危及他人的生命、健康安全,即可能造成他人重伤或伤亡的结果。(3)外延上相对缩小,即排除杀人、强奸、绑架、抢劫四种犯罪行为。综上所述，笔者认为，所谓“行凶”，是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。（二）对“行凶”的司法认定“行凶”的司法认定：在司法实践中，考察不法侵害行为是否构成刑法意义上的行凶,应结合不法侵害他人的暴力强度、是否使用器具、打击部位、以及施暴人人格等因素综合考虑,即：(1)不法侵害人施暴强度是猛击还是一般的拍、抽打等。(2)是否使用器具,如果使用,考察该器具,是足以致他人重伤或死亡的凶器还是一般的非致命物品。(3)施暴的部位是致命的
13、关键部位还是非致命部位。(4)施暴人的体格是否强壮。(5)施暴人的人格因素,如性格、文化、思想、道德品质。(6)施暴环境,即施暴行为的现场是对施暴人有利还是对防卫人有利。(7)施暴人人数的多寡等等。在司法实践中,有两个重要的问题尤其值得注意，在这里，笔者特别对此做以下阐释：一是行凶的“正在进行”,即行凶的紧迫性,所谓行凶的“正在进行”,是指不法暴力侵害行为已经开始而尚未结束。所谓已经开始,一般是指不法暴力侵害已着手实施,但同时还应包括侵害直接面临的不可避免的某些状态。也就是说,暴力侵害行为着手,即是不法侵害的开始,是无疑的,但对于某些危险的犯罪行为,虽还未曾着手,但根据当时全部情况,现实的威胁
14、已迫在眉睫,应当允许进行防卫,即对于某些危险性大的不法暴力侵害,在其预备行为临近转入着手实施的时刻,就认为是暴力侵害的开始。对于结束的理解,理论界大致有5种观点:一是现场离去说。二是行为完毕说。三是事实继续说。四是结果形成说。五是排除危险说。笔者认为排除危险说比较适宜,只要本人或他人仍存在遭受暴力犯罪行为侵害的危险,就认为不法暴力侵害仍未结束,即使前一个犯罪行为已实施完毕,前一个危害结果已经形成,但只要不可分割的危险依然现实、连续地存在,应认为行凶仍未结束。从评价标准上看,最终的危害结果已发生,不法暴力侵害确已中止。侵害人已完全丧失暴力侵害能力或已逃离现场,侵害人已被制服等,可以认为行凶已经结
15、束。另一个值得注意的问题是,司法实践中有的司法工作者常常将受害人是否已经遭受重伤或已经死亡作为衡量行凶的“严重危及人身安全性”上的标准,这是一种对刑法规范的误解,即将“危及”与“已经造成”混为一谈,而事实上,前者是或然概念,强调可能造成,即重伤或死亡结果发生的可能性、紧迫性;后者为已然概念,强调重伤或死亡结果发生的现实性,这两是既相联系又有区别的概念,不可混同。二、对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解及认定在对无限防卫权的认定中要明确的第二个问题四对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解及司法认定，笔者从以下两个方面来对这个问题进行论述：（一）对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解“杀人、抢劫、强奸、绑架
16、”是仅指四种具体罪名，还是同时也包括其他犯罪中含有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为？有的学者认为，这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。具体来说，“杀人、抢劫、强奸、绑架”不仅是指故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪，还包括这四种犯罪的转化犯、根据立法推定而涵括的犯罪、以及这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪。但有的学者不同意上述观点，认为将该四种犯罪视为仅表示具体罪名更为妥当。笔者认为，从对本款的立法技术进行分析来看，这四种犯罪，应当既是指具体罪名，也包括四种形式的犯罪手段，因此，应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解，即：“杀人”不仅仅指通常意义的杀人，还应包括暴力
17、胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢？因为如果不是当面胁迫，就无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫；“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫，例如抢劫枪支、弹药、爆炸物、劫持航空器、劫持船只、汽车的犯罪行为；关于“强奸”，不仅仅包括一般的强奸罪，还包括奸淫幼女的犯罪行为；对于“绑架”，不应单指刑法第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的手段实施的其他犯罪，如采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪，采用绑架的手段实施的强迫他人吸毒罪。（二）对这四种犯罪的司法认定有的学者
18、认为，对于杀人、抢劫、强奸、绑架的手段如何，亦即是否是以暴力手段实施，均可以实行无限防卫。有的学者认为，对于杀人、绑架这两种犯罪，应当允许对这两种犯罪在任何情况下都有权实施特别防卫；对于强奸犯罪，不论其是以什么手段实施的，都属于严重危及人身安全的暴力犯罪，也应当允许在任何情况下都有权实施特别防卫；但是对于以非暴力手段实施的抢劫犯罪，并且财产标的也不是数额巨大，以及携带凶器抢夺而构成的抢劫罪，不应允许实施特别防卫。有的学者则明确指出，“在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。”笔者认为，虽然，杀人、强奸以及部分绑架犯罪
19、无论手段如何都具有严重危及人身安全的性质，但是，认为对这些犯罪无论采用什么手段实施都可以实行无限防卫，首先就违背了刑法第20条第3款将实行无限防卫的犯罪限于暴力犯罪的范围内的精神；其次，对于为实行这些犯罪而采用非暴力手段的情形，以及不具备实行正当防卫的可能，不具备实行正当防卫的时机等情形，如果都允许对其实行正当防卫或无限防卫的话，就容易导致防卫权的滥用。再者，对某些采用非暴力手段实行的杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪允许实行无限防卫的话，显然不利于对犯罪分子人权的保护。基于以上原因，笔者认为，该四种犯罪必须以暴力手段实施，才能对其实施无限防卫。同时，在肯定可以实行无限防卫的上述四种犯罪必须是暴力犯罪
20、之后，还是否需要对暴力的程度作一定的限制，即是否必须是造成被害人重伤或死亡的严重危及人身安全的暴力，笔者认为，对于上述四种犯罪，原则上暴力除强奸犯罪外，必须达到严重危及人身安全的程度即可能造成被害人重伤或者死亡的程度，被害人才可以对其进行无限防卫。因为对于杀人、抢劫、绑架犯罪而言，如果暴力未达到一定的程度就不会直接造成被害人的重伤或者死亡，因而不属于严重危及人身安全。而对于强奸犯罪来说，犯罪分子采用的暴力未达到严重的程度虽不能造成妇女重伤或者死亡，但妇女不与他人性交的自由却会受到严重侵害，而妇女的这一权利历来是被视为与生命、健康同等重要的，如果对该情形的暴力不允许实行无限防卫的话，就显得对妇女
21、不够公正。因此，应当认为，只要犯罪分子采用暴力强奸妇女（包括幼女），不管其严重程度如何，都属于严重危及人身安全的暴力犯罪，可以对之实行无限防卫。 三、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定（一）关于“人身安全”的范围及认定对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定，关键要准确、合理地界定“人身安全”的范围。对于“人身安全”的范围，目前有少数学者进行了说明，但分歧较大：有的学者认为，所谓人身安全，包括生命、健康、自由、性名誉等的安全；有的学者认为，所谓人身安全，应是指人的生命、健康、行动自由或者性自由的安全，住宅、隐私、人格、名誉等安全，不宜包括在内；有的学者认为，所谓人身安全，应指人的生命
22、、健康的安全。笔者认为，对于人身安全，从广义上讲，包括生命、健康、性自由、行动自由、住宅、人格、名誉等的安全在内。但是，从严格意义上将住宅、人格、名誉等安全并不属于直接涉及人的身体本身的安全问题，只是与之有密切关系；而且他们的价值也与人的生命、健康和性自由安全相差过于悬殊。因此允许防卫人对不法侵害人采用暴力手段严重危及被害人这些所谓的与人身相关的权利行为实行无限防卫权就缺乏价值基础，防卫行为就显得过剩，而且也与目前通行的社会观念想悖。这样不仅容易导致滥用防卫权，而且对不法侵害人来说也是过于苛刻了。那么，不法侵害人采用暴力手段严重危及被害人的行动自由安全时是否就可以实行无限防卫了呢？笔者认为，尽
23、管人的行动自由安全属于真正的人身安全的范畴，但是，从价值上衡量，它与人的生命、健康及性的自由不可同日而语，至少在今天的社会观念上还没有把它看得如此重要。因此，将采用暴力手段严重危及被害人的行动自由安全的犯罪纳入可以实行无限防卫的犯罪的范围，是不合理的。因此，我们认为，应将刑法第20条第3款中的“人身安全”的范围严格限定于人的生命、健康的安全。（二）关于“其他”的范围及认定笔者认为，这里的“其他”犯罪必须符合以下条件:第一,必须是危及人身安全的犯罪。如果行为仅危及财产安全,就不适用无过当之防卫;第二,必须是暴力犯罪,即使用武力进行的犯罪。如果行为人不是使用暴力,而是使用胁迫、欺诈、偷窃等方法进行
24、犯罪,也不能适用;第三,犯罪的性质必须是严重的,其严重程度应相当于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架,不能任意扩大。概括起来说，“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为，因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语，否则就应当合并“同类项”。“其他”是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括，这是刑事立法的一种手段，要想把无限防卫权的对象一一列举出来，是不现实的，因此只能遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的，立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名，用一个包容性词语“其他”以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时，法条
25、中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他”所概括的内容的提示。另外，“其他”的暴力犯罪程度也应达到严重危及人身安全的程度。综上所述，笔者认为，“其他”应包括刑法第123条规定的暴力危及飞行安全罪、第226条规定的强迫交易、第234条规定的故意伤害罪、第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、第238条规定的非法拘禁罪、第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、第293条规定的寻衅滋事罪、第307条第1款规定的妨害作证罪、第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、第317条第2款规定的暴动越狱罪 、聚众持械劫狱罪、第333条第1款规定的强迫卖血罪、第353条第2款规定的强迫他人吸毒
26、罪、第358条第1款规定的强迫卖淫罪等等。（三）“暴力犯罪”的诠释“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多，不可能对于每个暴力犯罪被害人都可以对其实行无限防卫，这样会损害刑法的公正价值目标。笔者认为，首先，这里的“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的( 明示的暴力)，这种暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时，才可以允许防卫人对不法侵害人行使无限防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的，防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及”人身安全，一般不能适用无限防卫条款,只能适用普通防卫权即正当防卫权。其次，这里的“暴力犯罪”
27、的犯罪形态应是未遂状态。因为如果是犯罪完成形态的话，一方面这时的“暴力犯罪”的行为已停止，如允许防卫，也是事后防卫，这容易造成防卫人滥用防卫权；另一方面，如对某犯罪行为实行防卫，则此犯罪是不可能进入完成形态的。笔者认为，只有对以上问题进行正确认定，才能更好地理解无限防卫权的范围，严格把握无限防卫权成立的条件。既避免公民防卫权利的滥用，又利于公民充分利用这一法律武器同不法侵害做斗争，以震摄犯罪分子，减少犯罪现象的发生，更好地保护国家、公共利益以及公民的合法权利。注释： 参见姜振丰：关于正当防卫几个问题的研究，载刑事法律问题专题研究，群众出版社1998年版，第253页。 参见高铭暄、马克昌主编刑法
28、学（上编），中国法制出版社1999年版，第242页。 参见屈学武：正在行凶与无过当防卫权，1999年刑法学年会论文，第34页。 参见马登民、王东主编：新刑法精解与使用，南开大学出版社1997年版，第32页。 参见陈兴良：无过当之防卫，载法学1998年第6期。 参见赵秉志、肖中华：正当防卫的立法进展与缺憾，载刑法问题与争鸣（第二辑），中国方正出版社2000年版。 参见赵秉志主编：刑法学总论，群众出版社2001年版，第186页。 参见高洪兵：论无限防卫，载刑法问题与争鸣（第二辑），中国方正出版社2000年版，第332页。 参见屈学武：论在行凶与无过当防卫权，载刑事法判解（第2卷），法律出版社2000年版，第408409页。 参考文献1最高人民法院刑事审判第一庭.现行刑事法律司法解释及其理解与适用.法律出版社,20012高铭暄,马克昌.刑法学.北京大学出版社，高等教育出版社，20003赵秉志.刑法学总论.群众出版社,2001第 11 页 共 11 页
