1、这一事件和判决结果成为各媒体评论焦点。彭宇案件引发的社会道德问题，引人深思。但是，我就想，从我们法律的角度看，这些案件处理的关键在于司法机关要以事实为根据，依法处理案件。那么就要弄清究竟谁说的是事实，而事实只能依靠证据来证明。案件发生争议，就是证据出问题。仅有原被告双方的证据不足以证明自己的主张。尽管彭宇案是民事案件，但反映出的证据学原理，在刑事案件中亦是如此。这也就是今天我要与大家共同学习的主题刑事案件证据标准问题。最近，最高人民法院召开了全国刑事审判工作座谈会，讨论修改了最高人民法院（下称规定）。该规定主要是规定死刑案件证明标准和证据的具体把握问题。下面，我想根据该规定，结合我处办理的死刑
2、案件，以及证据学原理和规则，对具体证据的运用把握和死刑案件证明标准的理解进行分析、比较和思考，供大家参考。一、死刑案件证据审查的总原则（一）死刑案件质量要求人民法院审理死刑案件，必须严格执行刑法和刑事诉讼法，切实把好死刑案件的事实关、证据关、程序关和法律适用关，使办理的每一起死刑案件都经得起历史的检验。该规定对死刑案件质量提出很高的要求，要经得起“历史的检验”。在八十年代曾发生过贵州晋永恒、河南魏清安等冤杀案，近几年又相继发现了云南杜培武、辽宁李化伟、湖北佘祥林、河北李久明等一系列冤假错案，在一定程度上暴露了当前刑事司法工作中存在着各种问题。虽然发现的冤错案件相对于每年60余万件刑事案件来说，
3、所占比例微小，但危害极大，引发了社会对司法公正的质疑。这样的背景下，我想作出这样的规定，可见最高法院层面已经看到近年来披露的冤假错案的不良影响力和杜绝冤假错案的决心。在司法解释里，出现“经得起历史的检验”这种表达方式，是否妥当，也就是说，死刑案件的质量要求通过这样的用词表达出来，值得探讨。我个人觉得，用在讲话稿和非正式文件里可能妥当些。（二）程序法定原则审判人员应当严格遵守法定程序，客观、全面地审查、核实和认定证据。程序法定原则是现代诉讼中的一项重要原则，包含两个方面的内容：一是立法，刑事诉讼程序应当事先由法律规定；二是司法，刑事诉讼程序活动应当依照法定程序进行。程序法定原则是法治国家的必然要
4、求，国民主权原理的重要体现，也是维护法律良性发展，确立立法与司法相互制衡关系的需要。许多国家将该原则上升到宪法原则的高度。如早在1789年的法国人权宣言第七条规定“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告、逮捕和拘留任何人”，1791年法国宪法对此加以确认。美国、英国、加拿大等国和德国、意大利、日本、前苏联等国都确立该原则，联合国公民权利和政治权利国际公约第9条也做了规定，程序法定原则已经发展成为一项重要的国际刑事司法准则。我国宪法第37条和刑事诉讼法第3条有所体现该内涵。（三）证据裁判原则认定案件事实，必须以证据为根据。证据裁判原则又称证据裁判主义，是指对于诉讼中事实的认定，
5、应依据有关的证据作出，没有证据，不能认定事实。这里的理解，没有证据不能认定案件事实，还要注意对于仅有一部分证据，或者证据并不充分时，仍然不能对案件事实进行认定。也就是说仅有一部分证据，不能对全部案件事实进行推测。当然，这里需要注意区别和理解“推定”这个概念，在诉讼中，是允许推定的。推定有法律推定和事实推定两种情况。法律推定指的是法律明确规定，通过证明前提事实的存在，从而证明要证明事实中的某些事实；事实推定是指法院依据某一已知事实，根据经验规则和逻辑规则，推论与之相关的另一事实是否存在。（四）证据质证原则经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序，具有关联性、合法性和真实性的证据，才能作为定罪的证据
6、。实际上也就是我们通常说的公开查证原则，作为定案根据的证据必须当庭出示，在法庭上经双方当事人辨认、质证。未经当庭查证的证据，即使具有证明力，也不得作为定案根据。该规定一定程度上反映出直接言词原则的部分内涵。直接言词原则，包括直接原则和言词原则。要求法官必须在法庭上亲自听取被告人、证人及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须以口头方式向法庭提出，调查须以控辩双方口头辩论、质证的方式进行。直接原则强调法庭直接审理和直接采证，言词原则强调法庭审理和法庭采证应以言词的形式进行。（五）死刑案件的证明标准规定了几个层面的标准：1、对于定罪事实和从重处罚的量刑事实，必须达到“排除合理怀疑”的证明标准，对任
7、何有逻辑性的异议得到合理的解释。如影响被告人定罪的身份情况，被指控的犯罪事实的发生，被告人实施了犯罪事实，被告人有刑事责任能力，被告人的罪过，被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果，被告人是否属于共同犯罪及其在共同犯罪中的地位，作为对被告人从重处罚理由得事实等。这是英美法系的刑事诉讼的证明标准。“排除合理怀疑”是英美法的刑事诉讼证明标准，大陆法系国家表述为“内心确信”、“高度盖然性”等，尽管两者表述不一样，但是基本内容是一致的。在英美法系国家，排除合理怀疑的标准产生于1819世纪。1824年，一位英国学者率先主张，刑事诉讼中的证明标准应当是“由于道德上的确定性足以排除一切怀疑”。这一标准首
8、先在证明要求较高的死刑案件中适用，而后才扩大到所有刑事案件，成为英美法国家的通用的刑事诉讼证明标准。2、对于从轻、减轻、免除处罚事实和程序法事实的证明，遵循优势证据标准。对于以下事实的证明，如果存在的可能性明显大于不存在的可能性的，可以作出认定：作为对被告人从轻、减轻或者免除处罚理由的事实；回避等影响程序公正的事实；违反法定程序的事实；其他应当证明的程序事实。这是按照大陆法系的刑事诉讼的证明标准来表述的。大陆法系国家的刑事诉讼证明标准表述为“内心确信”、“高度盖然性”等。一般在民事诉讼中，表述为“盖然性的优势”、“盖然性的平衡”、“优势证据”。对证据优势的经典解释是拿天平作比喻的，如果把原告所
9、提出的证据放在天平的一边，而把被告所提出的证据放在天平的另一边，而且，如果原告的证据在质上而不是量上重于被告的证据，那么，不管超重多少，哪怕只超一根羽毛的重量，他就尽到了他的举证责任，就一定胜诉。这一规则的必然结果就是：如果原告的证据在质上等于被告证据的质-如果天平两端平衡-那么，他就没有尽到他的举证责任，就一定败诉。盖然性的证明不是说哪一方的证据在数量上占优势即可取胜，而是看哪一方的证据在总体上对案件事实的证明程度（可信度）更高，也就是质量更高。所以不是看证据多少，而是证据的质的方面，看证据的可采性、份量。所以，说明一个道理，实际办案中，不是每个案件的证据越多越好，事无巨细，所有的证据都收集
10、起来，有时候是浪费精力。上述适用盖然性优势的标准，这是针对司法机关而言的。如果对当事人而言，该适用什么标准？我想应当适用“提出合理怀疑”的标准，这种情况下，司法机关的证明则应达到排除合理怀疑的标准。怎么理解这两个标准，我们来看：a、如果司法机关主动发现程序法上的事实，应当提供一定的证据作为根据。比如决定逮捕犯罪嫌疑人，应当提供一定的证据证明其有刑事诉讼法第60条“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”规定证据作为根据。这时候，要求案件事实清楚、证据确实充分不现实；反之，如果仅仅是
11、合理怀疑嫌疑人实施犯罪行为就将其逮捕也是不妥当的。所以，采用盖然性优势的证明标准是妥当的。b、如果证明责任人是当事人，则程序法事实的证明标准，就应当是“提出合理怀疑”，因为司法机关有责任保证诉讼程序依法进行或者有事实根据，如果当事人认为诉讼程序违法，而且提出了“合理怀疑”，司法机关有责任排除这种合理怀疑，否则就应当认定当事人的请求成立。因此，上述规定是应当说是非常合理的。补充说明一下“程序法事实”的概念。“程序法事实”，它有别于实体法事实，比如回避的事实，管辖的事实，审判组织组成的事实，期限是否可以延长的事实，采取强制措施的事实等等。3、死刑案件必须达到“证据确实充分”，对量刑证据有疑问时要留
12、有余地。在死刑案件中，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实充分的标准，被告人实施犯罪行为排除了其他的可能性。这是我国刑事诉讼法规定的刑事诉讼证明标准，也就是“事实清楚、证据确实充分”。要求：据以定案的证据均已查证属实；案件事实均有必要的证据予以证明；证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理的排除；对案件事实的证明结论是唯一的，排除了其他的可能。我国的这种证明标准，是“排他性标准”。实际上，排他性标准操作是有难度的，大家理解为排除其他一切可能性，这个要求不是很好把握，其他所有的可能基于我们的认识，有时候无法穷尽。还有，排他性的标准要求事实的证明达到100的真实性，其实这也是难以达到的，问题
13、还是在于人类的认识的有限性，马克思的认识论已经很清楚地告诉了我们这个道理。二十年之前的案件，当时通过血型确定犯罪嫌疑人，但是到了现在，通过DNA鉴定，可能就否定了原来的事实。因此，这里就是一个“法律真实”还是“客观真实”的问题，我们只能做到“法律真实”。某种程度上讲，“排除合理怀疑”的证明标准似乎更符合，我们作为人的认识局限的这么一个客观事实。定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。对于这点，司法实践中已经是按照这个要求在做，只是作为司法解释的层面，似乎是第一次出现（如果正式稿不删除的话）。二、死刑案件证据的分类审查与认定（一）物证、书证的审查物证、书证是司法实践中广泛存
14、在的证据种类之一。物证是指以其外部特征、存在方式或物质属性证明待证实施的具体实在物。书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明待证事实的书面文件或其他物品。书证是以一定物质材料为其载体的，书证所具有的这种物质属性与物证有较大的相似性。但是在证明方式上有本质不同：书证是通过其记载的内容和表达的思想起作用的，而物证则是通过其外部特征、存在场所和物质属性起证明作用的。1、审查重点（1）有无经过辨认、鉴定，复制件与原物的一致性，复制件和照片、录像制作的形式、程序的合法性，原物的去向。（2）物证、书证收集程序、方式、方法的合法性，比如扣押、搜查所得，有否相关笔录、清单等手续。（3）物证、书
15、证与案件的关联性，是否已经全面收集。2、物证、书证补充收集对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、足迹、字迹、指纹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取，导致案件存疑的，应当请侦查机关依法补充收集、调取或者作出合理的说明。3、证据能力据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像、模型或者复制品。据以定案的书证应当是原件。只有在原件取得困难时，才可以是副本或者复制件。这是证据能力问题，体现以下几个原理：（1）原始证据优先原则别于传来证据。我国刑事诉讼中确定的这项原则，刑事诉讼法中
16、没有规定，而是反映在司法解释中。最高人民法院关于执行若干问题的解释第53条规定，收集、调取得书证应当是原件。只有在收集原件确有困难的情况下，才可以是副本或复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有与原件、原物核实无误或者经鉴定证明是真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。该规定吸纳了上述规定，还增加了物证、书证的模型和复制品等证据形式，并确定了排除规则：原物的照片、录像、模型或者复制品不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的证据；书证的副本、复制件不能反映书
17、证原件及其内容的，不能作为定案的证据。我国民事诉讼中也是贯彻此原则，有关司法解释都有规定。（2）最佳证据规则（适用于书证）我国司法实践中的原始证据优先原则，其内涵和来源于最佳证据规则。在英美法系国家，最佳证据规则是普通法的一项古老的证据规则。其含义是，以文字材料的内容证明案件事实时，必须提交该文字材料的原件。认为原始文字材料作为证据，效力优于复制品，是最佳的，因此也有人称之为“原始文书规则”。原始证据优先原则与最佳证据规这两者区别是前者适用于物证、书证，后者只是适用于书证。最佳证据规则中的书证（文字材料），除了通常意义的信件、电文、合同、地图、照片外，还包括通过磁脉冲、机械或电子录音或其他形式
18、的数据汇编记载下来的内容，以及X射线胶片、录像带、唱片等。另外，形式上并非都是写在纸上的，还可以是带编号的警徽、刻字的订婚戒指，或者刻有文字的墓碑。具体在司法中的运用，如美国联邦刑事诉讼规则和证据规则规定：（1）为证明文字、录音或照相内容，要求提供该文字、录音或照相的原件。（2）复制品可与原件在同等程度上被采纳，但对复制品是否忠实于原件产生疑问或以复制品替代原件被采纳将导致不公正的除外。（3）在原件遗失或毁坏或无法获得的情况下，不要求原件，可以采纳关于该文书、录音或照相内容的其他证据。英美法中的最佳证据规则，认为书证经过复制、传抄可能会产生有意、无意的失真，这一认识显然是符合认识基本规律的。（
19、3）实物证据的证明力物证、书证等实物证据，是相对于言词证据而言。实物证据有以下特点：证明力比较客观、稳定；证明力具有被动性，需要借助一定的行为；具有片段性，不全面性，有时需要借助言词证据。我认为，在有言词证据和实物证据发生矛盾时，一般原则是实物证据的证明力强于言词证据。当然，在具体的案件中要具体分析，比如说要查明实物证据是否为原物等等。实物证据在刑事诉讼中的审查判断方法主要是辨认、鉴定、侦查实验等。物证、书证应当交由当事人或者证人辨认（一般原则），必要时应当进行鉴定（特殊原则）。对物证、书证的来源及收集过程有异议，应当要求举证方予以说明，未作出合理解释或者提供必要证明的，不能作为定案的根据（明
20、确物证、书证收集程序的证明主体为举证方，即证据的收集者或者提供者，只有他们才能证明证据的来源和收集过程）。4、物证、书证非法证据的排除（1）总原则酌量排除违反法律和有关规定取得的物证、书证，应根据取证行为违法的程度和案件的具体情况，决定能否作为定案的根据。（2）具体司法处理经勘验、检查、搜查、扣押取得的物证、书证，未附有勘验、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、提取笔录的，不能作为定案的根据。物证、书证的收集方式和程序在形式要件上存在下列瑕疵，通过采取补救措施能够弥补或者作出合理解释的，可以采用：a、收集调取得物证、书证，在勘验、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、提取笔录上没有侦查人员、物品持有人、见证
21、人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不祥的；b、收集调取物证照片、录像、模型或者复制品，书证的副本、复制件没有注明与原件核对无异、复制时间、被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；c、物证照片、录像、模型或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者签名的；d、书证有更改或者更改迹象的。（二）证人证言的审查我国证人制度还很不完善，如证人资格问题（国外的免于作证权问题）、证人的安全问题、证人作证的经济保障问题、作证方式问题（远程作证问题，据报道，有些案件证人在国外，通过互联网直播作证）、伪证的法律责任问题、贻误诉讼的处罚和强制措施的问题等一系列问题都没有
22、得到很好的解决。 （1）作证资格：是否为证人直接感知；作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证；证人与案件当事人、案件处理结果有无厉害关系。我的理解，证人是指在刑事诉讼过程中，由于直接或间接了解案件客观情况，依法有义务接受侦查、起诉机关询问并向法庭提供书面证词的和依法有义务向法庭提供证人证言作为证据的自然人。（去年下半年业务讲评的时候，我曾对证人进行过较为详细的分析）（2）作证程序：证言取得程序、方式、方法是否合法。如有无违反询问人员少于两人、询问证人应个别进行的规定？笔录有否经证人核对、签名？有无使用威胁、暴力、引诱、欺骗等非法手段获取证言的行为？询问未成
23、年人证人，法定代理人有否在场？等等问题。 （3）证言之间关系，与其他证据之间的关系。与案件是否关联，相互有否矛盾。 2、证言采信规则（1）意见证据规则证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断的事实除外。这是意见证据规则的基本内容。通过该规则判断证人证言的可靠性、有效性、证明力。证人证言，只能针对其所闻所见的有关案件事实和情节进行讲述，而不是其对案件事实的分析和判断。美国联邦证据规则就有规定意见证据规则，它要求反对普通证人（美国还有专家证人的规定）以意见和推论的形式提供证言。立法目的就是因为证人缺乏某种技能和经验，不能作出这种结论的专门性知识。但在司法实践中，
24、可能会有一些现实性的例外，证人对事实不能通过其他方式表达，比如“被告人的车开的很快很快，非常快”，“他看起来有点神经质，很敏感”，“闻起来象火药味”等等。 因此，美国联邦证据规则第701条规定，如果证人不能被证明具有专门知识的话，该证人若要作出意见或推论的话，则意见和推论仅限于：一是基于合理的感知，如一般人只能提供证言“被告人的车开的很快很快，非常快”，究竟有多快，速度多少不可能准确提供；二是有益于更清晰地理解他的证言或者有助于判定案件的争议事实，如正在执勤的交警目睹被告人开车撞人过程，证言证明“被告人当时的车速至少有100公里/小时，被告人的车开的很快很快，非常快。”后半句话帮助理解当时的速
25、度。证人证言的价值就是在于他对案件事实的所见所闻。但是在证据形成后，必然会带有包含判断的因素，这些推测性或者判断性陈述内容，有些是不能作为定案的证据使用的。在具体审查判断中，如何判断，主要是要区分体验性判断和意见性判断，体验性判断就是指证人根据自己所体验事实作出的识别和判断，如凶手用的凶器是刀，被害人是老头等，这类判断具有证据价值。意见性判断是指不是依据自己所体验的事实或者不完全依据所体验的事实，而是依据人们的知识、经验或科学原理作出的判断，一般人的意见性判断不能作为证据使用。专家对案件事实的意见性判断是意见性判断，可以作为证据使用。（2）特殊证人证言的排除正处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药
26、物麻醉状态下的证人所提供的证言，不能作为定案根据。（3）违法证言的排除以暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法取得的证人证言，不能作为定案的根据。（4）视情采用证言的情形具有下列情形之一的证人证言，应当结合其他证据综合审查判断，决定是否采用：a、一名询问人员取得的证人证言；b、询问证人没有个别进行取得的证言；c、没有经过证人核对并签名、盖章或者捺印的证言；d、询问人员违反回避制度取得的证言；e、未成年人所作与其年龄和智力状况明显不相当的证言。（5）证言的补救证人证言的形式要件有下列瑕疵，通过采取补救措施能够弥补或者作出合理解释的，可以采用：a、没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起
27、止时间、地点的；b、询问证人的时间、地点不符合规定的；c、询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；d、询问聋哑人或者少数民族人员、外国人，应当提供翻译未提供的；e、笔录反映出同一时间段内，询问人员同时或者交叉询问不同证人的。（6）出庭作证的证言采信a、传闻证据规则对定罪量刑有重大影响的书面证人证言，应当当庭质证，经质证无法确认的，不能作为定案根据。要求死刑案件中的定罪量刑有重大影响的证人出庭作证，确立传闻证据规则，但是有限的，仅针对定罪量刑有重大影响的书面证人证言，意味着除此之外的证言可以不当庭作证，合议庭可采纳庭外证言。传闻证据（排除）规则是英美证
28、据法中较为重要的排除规则之一。传闻证据指的是在审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包括的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。依据该规则，传闻证据一般不具有可采性，不得提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。简单的说，传闻证据的基本要求是直接感知案件情况的人应当出庭作证。在大陆法系国家，虽然传统上不实行传闻证据规则，但随着书面审理制度被废止，普遍确立并实行直接言词原则，要求直接感知案件事实的人必须当庭作证。b、庭前证言与当庭证言矛盾的取舍原则证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，若证人当庭能
29、够对其翻证作出合理解释，并有相关证据证明的，可采纳庭审证言；若不能作出合理解释或者拒绝说明翻证理由，且缺乏相关证据印证，而庭前证言确系侦查人员依法定程序获取，证人对侦查人员取证程序未提出合理异议，庭前证言又能与其他证据相互印证的，则采纳庭前证言。c、庭外证言矛盾的取舍原则证人在法庭之外的一次证言之间或者几次证言之间矛盾，不能作出合理解释的，不能作为定案证据。（三）被害人陈述的审查适用于前述关于证人证言的有关规定。（四）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解的审查（1）讯问时间、地点、讯问人的身份及人数是否符合法律规定（2）讯问笔录的制作、修改是否符合法律规定：格式，告知权利，签名，讯问人员（3）讯问是否全面：犯罪动机，作案过程，分工，归案情况，赃物去向、检举揭发等（4）讯问未成年人的法定代理人，聋哑人、少数民族、外国人提供翻译情况（5）被告人供述是否自愿，有否逼供、诱供等违法，可调取进出看守所身体检查笔录（6）供述前后一致情况，所作几次笔录是否全部归卷（7）辩解情况，是否合理（8）与同案犯之间是否印证（9）讯问录音录像情况2、被告人供述的采信规则（1）非法证据排除下列方法获得的被告人供述，不能作为定案的证据：采用殴打、捆绑、违法使
