1、法学法律专业论不动产预告登记制度存在的缺陷及其完善摘 要最早把不动产预告登记制度列入法律的是普鲁士，普鲁士法律主要规定了两类可以通过预告登记制度保护权利的类型，一个是在登记薄登记错误的情况下保护已经成立的不动产物权，另一个是保护在没有成立物权之前的债权请求权。最开始除了普鲁士法律外，其他国家都没有关于不动产预告登记制度的规定，但是随着国家的崛起和经济的繁荣，越来越多的国家认识到了规定不动产预告登记制度的重要性，之后德国、日本以及我国都陆续规定了不动产预告登记制度。我国物权法第二十条对不动产预告登记制度做出的规定弥补了我国法律在处理这方面问题的空白，但在具体运用的过程中却发现存在很多缺陷：如当进
2、行了预告登记的不动产遇到了强制执行程序，该如何平衡不动产预告登记权利人和强制执行程序中债权人的利益、进行了不动产预告登记的权利人该如何维护自己的债权和物权；又如我国物权法对已经进行了预告登记的不动产规定的非经预告登记权利人同意的处分行为绝对无效的冻结主义是否真的能够保护预告登记权利人的权益、是否阻碍不动产的交易等。本文通过全面分析我国不动产预告登记制度存在的缺陷和不足，并针对这些缺陷和不足提出相应的改善措施和策略。关键词：不动产； 预告登记； 缺陷； 完善； 权利AbstractThePrussianlaw,whichwasthefirsttoincludeanadvanceregistrat
3、ionsystemforimmovableproperty,mainlyprovidesfortwotypesofrightsthatcanbeprotectedbyanadvanceregistrationsystem,onetoprotectestablishedrealpropertyrightsintheeventofanerrorintheregistrationoftheregisterandtheothertoprotectclaimsthatweremadebeforethecreationoftherealpropertyright.Initially,therewasnop
4、rovisionforanadvanceregistrationsystemforimmovablepropertyinanyothercountryexceptPrussianlaw.However,theriseofcountriesandeconomicprosperityhaveledtotherecognitionoftheimportanceofprovidingforanadvanceregistrationsystemforimmovablepropertyinagrowingnumberofcountries,includingGermany,Japanandmycountr
5、y.Article20oftheLawofthePeople'sRepublicofChinaonRealPropertyRightsprovidesfortheregistrationsystemfortheadvancenoticeofimmovablepropertytofillthegapsinthetreatmentofthisissueinourlaws,butintheprocessofconcreteapplication,manyshortcomingshavebeenfound:forexample,howtobalancetheinterestsoftherig
6、htholderoftheadvancenoticeofimmovablepropertyandthecreditorintheenforcementproceedingswhentheimmovablepropertyregisteredinadvanceissubjecttoenforcementproceedings,andhowtherightholderoftheadvancenoticeofimmovablepropertyshouldsafeguardhisorherclaimsandpropertyrights;also,whetherfreezeism,whichisabso
7、lutelyineffectiveindisposingoftheimmovablepropertyregisteredinadvancewithouttheconsentoftherightholderoftheadvancenotice,canreallyprotecttheinterestsoftherightholderoftheadvancenoticeandpreventtransactionsintheimmovableproperty,etc.Thispaperprovidesacomprehensiveanalysisoftheshortcomingsanddeficienc
8、iesofChina'srealestateadvancenoticeregistrationsystem,andproposescorrespondingimprovementmeasuresandstrategiestoaddresstheseshortcomingsanddeficiencies.Keywords:immovableproperty;advancenoticeregistration;defects;perfection;rights引 言不动产的预告登记制度是不动产登记制度里非常核心的一个方面，在整个物权法中也具有非常重要的地位，因为它是不动产买受人在真正取得
9、物权之前的一种公示其将来要取得物权的方法，关系到买受人将来是否能够顺利取得并行使物权，另外也能够保障不动产的正常交易和顺利流转。因此，建立和完善不动产预告登记制度在各个方面都发挥着重要作用。由于理论专业性强，技术性高，理论缺位，因此对该领域关键问题和难点问题的研究和处理仍相对较少。首先对于不动产预告登记制度的名称、定义和内涵，理论界和学者们都一直没有一个统一的观点。在名称方面，台湾地区叫做“限制登记”、日本叫做“假登记”、德国叫做“预告登记”，我国的物权法中借鉴了德国的叫法，也叫做“预告登记”；从内涵方面，也没有统一的定义，但是综合现在已有的理论观点可以看出，大部分学者还是认为不动产预告登记制
10、度是为了保护债权请求权人能够实现将来的物权而实行的一种不动产登记类型，如果可以进一步完善不动产预告登记制度，在立法上将此制度规定得更加详细明了，一定能够可以起到减少争议和纠纷，确确实实起到保护权利人权益的作用。德国的民法向来被称为是最完备、最严谨、体系最完善的法律，并且现在很多国家的民法都借鉴和吸取了德国法典的一些内容。纵观中国预告登记制度的发展，关于立法的现状，相关的法律法规仅对不动产的预告登记制度做出了原则性规定，还有很多问题需要改进。 1987年，我国开始改革国有土地使用权转让制度。从那时起，中国的房地产活动显著增长，但是，相关立法方面相对落后。不动产预告登记之所以成为我国在制定相关法律
11、时的重要内容，是因为房地产在国民经济中的重要作用，因此讨论不动产预告登记制度的基本理论是非常需要的。在立法层面，中国物权法第4条和第16条规定，不动产产权的修改以土地登记簿为基础，但没有关于预告登记的法律效力的规定。在预告登记的适用范围方面出发，我国法律已从各个方面规定了预告登记适用的范围，由此可见看出，虽然我国的不动产预告登记制度已初具模型，但相对于规定更为全面的瑞士、德国而说，我国的规定只是原则性、大致性的规定，明显显得有点不具有实用性，即使此后一直在进一步细化不动产预告登记制度的适用范围，但是和更加成熟的德国、日本法律中的相关规定比起来，适用范围仍然太小，远远不能应对实践中所产生的各种问
12、题，不利于实际操作和解决产生的纠纷。自从我国的住房体制在改革以后，房地产市场，特别是商品房预售市场越来越繁荣，但同时，很多人受利益的驱使，在与买受人签订了购房合同之后，又将该不动产卖给其他人。显然，当事人仅仅依靠之前双方签订的购房合同主张债权请求权，己经不能充分保障当事人的利益，不动产预告登记制度就是在这样的背景下产生的。不动产预告登记制度不仅具有债权请求权的性质，同时具有物权性质，赋予了债权以物权的排他效力，不仅能够更加充分地维护不动产交易双方的权益，还能保障和推动不动产交易市场稳定繁荣发展。但是我国物权法及相关法律法规对于不动产预告登记制度的规定过于简略，所以，我国的不动产预告登记制度还有
13、待于进一步的研究和规范 。 1概述1.1什么是不动产预告登记制度综合各国法律中对不动产预告登记制度所下的定义，不动产的预告登记是在买卖房屋或者其他不动产的合同中，在双方达成协议并签订合同后，买受人没有获得不动产之前，为了防止出卖人再处分该不动产从而使买受人不能顺利取得不动产的所有权，或者在不动产登记簿登记错误的情况下保护已经成立的物权而设立的一种制度。相比于其他国家法律中规定的不动产预告登记制度 ，我国物权法中关于不动产预告登记制度的规定只有一种类型，即保护没有成立物权之前的债权请求权，其涵义是买卖房屋或者其他不动产的当事人在订买卖合同后，为了保证预告登记义务人按照规定向预告登记权利人履行交付
14、房屋或者其他不动产的义务，从而保障权利人顺利实现物权，双方可以按照约定到不动产登记机关申请预告登记的一种制度。在我国实践中，不动产预告登记制度主要应用在购买期房的情形中，因为预告登记权利人在签订购买商品房的合同时房屋还没有完全建成，为了防止预告登记义务人把房屋“一房多卖”，而在房屋建成前先进行预告登记，等到房屋建成并验收后预告登记义务人再将房屋的所有权转移给购买人。1.2不动产预告登记制度的性质1.2.1具有从属性不动产的预告登记制度是买受人没有获得不动产的所有权之前，为了保障买受方顺利获得房屋的所有权，双方可以通过协商去不动产预告登记中心完成预告登记的制度。如果在预告登记有效的期限内，房屋或
15、者其他不动产的买卖双方因为某种原因解除了房屋买卖合同，或者是在本登记可以进行的那天起，三个月内没有完成不动产的过户登记的，房屋或者其他不动产的购买方对出卖方就不再享有债权请求权，之前双方所做的预告登记也会失去效力。因此，不动产的预告登记是建立在双方之前签订的购买合同有效的基础上或者说是买受人对出卖人享有债权请求权之上的，从以上的分析中可以看到预告登记制度具有从属性。1.2.2具有临时性不动产的预告登记只是在本登记制度实现之前的一个临时性登记，它会在本登记完成或者合同解除以及无效的时候失去效力。因为买卖双方的目的是实现本登记并且顺利完成物权的变动，而预告登记并非是最后一步，它仅仅是暂时保护买受人
16、权利的一种手段，用来保障买卖双方顺利完成交易并取得应得的利益。我国的不动产登记暂行条例实施细则第89条中就规定了三条预告登记失去效力的情形。那么，预告登记一旦被注销，它就会失去效力，所以预告登记具有临时性。1.2.3兼具物权和债权的性质房屋或者其他不动产的买卖双方签订买卖合同是为了实现物权，但是在一些情形中，签订买卖合同后买受方并不能立刻直接取得不动产的占有权和支配权。为了保护暂时没有实现的物权和买受方的权利，同时对出卖方对不动产的处分权做出限制，设立预告登记制度保护买受方对出卖方的债权请求权，并且买方在权利受到侵害时可以通过提出消除危险、排除妨害、恢复原状等方法保护自己的权利。对于不动产预告
17、登记制度的性质是属于物权性质的权利还是属于债权性质的权利，理论界也一直有不同的看法，有的学者主张在预告登记时并没有形成物权，因此其性质是债权请求权。也有的学者主张预告登记制度是用来保护物权实现的手段，因此其性质是物权请求权。但是多数的学者通过分析认为不动产预告登记是债权物权化的表现，因为买受人对出卖人的债权请求权具有排他效力。2我国预告登记制度存在的缺陷随着房地产产业的发展，不动产预告登记制度的重要性也越来越突出，我国的物权法以及相关的解释和条例中，只对不动产预告登记制度的适用范围和失效情形作了大致规定。但预告登记制度在遇到强制执行程序、破产程序以及其他情形时所存在的问题也是不能被忽视的，可我
18、国的不动产预告登记制度对其效力问题规定的非常少且过于笼统，不足以解决在实践的过程中遇到的问题和带来的弊端。纵览各国法律中对不动产预告登记制度的规定，德国的法律中关于不动产预告登记制度的规定继承和发展了最早规定不动产预告登记制度的普鲁士法律，相较于我国和世界其他国家算是比较先进和完善的。下面通过中德两国法律的对比和结合，具体分析一下我国的不动产预告登记制度在适用和效力方面存在的一些缺陷。2.1强制执行程序中存在的问题2.1.1是否能够对抗金钱债权的执行一方面，对于物权法第二十条中规定的“处分”一词，理论界一直存在争议。有的学者认为其包含了执行程序中的拍卖、变卖等处分行为，因此能够对抗强制执行程序
19、中的处分行为。但是这种观点的合理性和可行性是有待证实的，因为毕竟将物权法第二十条中的“处分”扩大为包括执行程序中的拍卖和变卖等处分性措施，是对法条和词语的扩大解释，并且这种随意扩大词语和法条内容的做法不利于法律的适用和稳定性，也会给实践中法官判案带来困难，从而引起不必要的纷争。另一方面，我国规定不动产只有通过登记才能实现物权，但不动产预告登记制度只是能够减少权利人物权不能实现的风险，它并不是最后的生效登记，权利人不能因此取得对不动产的所有权。因此在面对执行程序中的查封、扣押时，权利人就没有权利提出执行异议之诉去对抗查封、扣押等措施，只有在权利人能够通过证据证明可以取得不动产所有权时，法院才会解
20、除对该不动产的查封和扣押，这样必然会影响权利人正常行使其对不动产的权利。2.1.2是否能够对抗以不动产为标的的非金钱债权的执行在程某诉郑某案外人执行异议之诉一案中，湖北省最高法院的判决是，预告登记并不能证明权利人已经取得了对不动产的所有权，因此不能对抗法院对该房屋的强制执行。根据执行异议和复议规定第二十四条的规定，预告登记是在实现物权的基础上设立的债权请求权，因此具有一定的物权效力，但是执行程序中的债权就是普通债权，依据物权优于债权的规定，预告登记的效力应该优于强制执行程序中的债权效力。但是在实践中法院的判决却与该规定相矛盾，不仅会打乱理论上对于债权顺位的规定，还会影响预告登记制度的适用和效力
21、。2.2破产程序中存在的缺陷根据企业破产法第十八条的规定以及买卖双方合同履行的进度，可以把申请了不动产预告登记后，出卖企业发生破产的情形分为两种，一个是双方义务都没有履行完毕，即不动产预告登记的义务人没有交付房屋或者其他不动产，同时不动产预告登记的权利人也没有完成支付钱款的义务；另一个是预告登记权利人单方的义务履行完毕，即只有预告登记权利人支付完了钱款，但不动产预告登记的义务人没有履行交付房屋或者不动产的义务。在买卖双方都没有完全履行义务之前的这种情形中，预告登记中的义务人就有向预告登记中的权利人履行没有履行的部分义务，同时权利人也有向企业履行未履行部分的义务。并且根据我国企业破产法第十八条，
22、如果双方的义务都没有履行完毕，破产管理人有权决定解除合同或者继续履行合同义务。在预告登记的权利人已经完成了支付钱款，只有预告登记的义务人没有履行义务的情形中，进行过预告登记的房屋或者其他不动产进入破产程序后，破产管理人是不是可以行使选择权，没有做出相关的规定。通过查找案例发现，在实践中出现作为预告登记义务人的企业破产的情形，破产管理人通常会选择解除合同，那么预告登记权利人之前签订的不动产买卖合同就会因为合同解除而不能实现物权，并且往往会因为这个问题出现纠纷。但是我国现行的法律中对于出现这种情况预告登记权利人该如何救济却没有详细全面的规定，这样就会导致预告登记权利人的物权化债权变成普通的债权请求
23、权，从而对预告登记权利人的权利造成损害。即使有法条规定对预告登记权利人的损害应该计算到企业的破产债权中，但是企业一旦破产，债权全部清偿可能性就会非常小，普通债权都有可能得不到完全清偿，损害赔偿能够实现的可能性就更是微乎其微，因此即使规定对预告登记权利人的损害进行赔偿也没有多大的意义。2.3过分注重保护权利人的权利2.3.1预告登记的冻结主义阻碍不动产的交易我国的预告登记制度重在防止和解决出卖人再次出卖损害买受人权利的问题，因此对于进行了预告登记的房屋的再处分行为做了绝对禁止的冻结规定，即已经申请了预告登记的房屋只有在买受人同意处分时才可以处分，要不然就算再处分行为没有损害到预告登记权利人的权利
24、和利益，该行为也是无效的。但纵观其他国家和地区的法律，关于进行了预告登记的不动产的再处分行为，大部分法律规定了只有在再处分行为侵犯了预告登记权利人的权利范围内无效。之所以我国和其他国家在再处分行为的效力方面存在差异，是因为我国法律过于重视保护预告登记权利人的权利，而轻视了预告登记义务人的权利。这种绝对禁止的冻结主义，确实是在最大力度的保护预告登记权利人的权利，但另一方面也会在一定程度上剥夺了另一方的权利。毕竟以我国现在法律的规定，预告登记不会改变房屋或者其他不动产的所有权，进行了预告登记的房屋所有权仍然归预告登记的义务人所有，那么对于进行了预告登记的不动产实行绝对禁止的冻结主义，一方面会剥夺预
25、告登记义务人的权利，另一方面也会使该不动产潜在的交易性丧失，不符合经济学上的效率原则，也更不利于推动不动产交易市场的发展。2.3.2没有规定预告登记义务人的抗辩权德国民法典中规定了不动产预告登记制度的义务人享有抗辩权，即使买卖双方已经进行了不动产的预告登记，预告登记的义务人也不会完全的丧失对该房屋或者其他不动产的所有权利。而是规定如果在进行了预告登记后，本登记之前，不动产预告登记的权利人在行使权利时损害了不动产预告登记义务人的权利时，义务人可以提出对权利人的抗辩，如果抗辩事由成立，则所进行的预告登记的效力就会丧失。但是我国现行法律的条文中，大都是用来保护不动产预告登记权利人的利益的，没有规定不
26、动产预告登记的义务人在一定情形下享有抗辩权。2.4申请条件太过严格和申请范围过窄在我国没有颁布物权法之前，关于不动产预告登记制度的相关规定非常的少，只在一些地方条例中散见分布，而且能够适用的范围也非常窄，我国法律中对于不动产预告登记制度的建立，一般认为是在物权法颁布之后才产生的。其通过概括的方式规定了买卖房屋或者其他不动产时在没有交付房屋之前，可以去预告登记机关申请预告登记来保障实现将来的物权。这些条款规定了预告登记的申请情形，可以申请的对象是以转移房屋所有权为目的的债权请求权，并且只能是在买卖房屋或者其他不动产的情形中才可以适用。但是与世界各国和一些地区的法律中关于不动产预告登记制度的规定相
27、比较来看，我国的法律中规定的过于模糊，比如条款中所说的其他不动产也没有明确的范围，这样太过于简单和笼统的条款，会使法条在实际运用的过程中，留下更多存在争议的空间，从而使法律适用产生混乱。从上述的分析中，我们不难看出我国的不动产预告登记制度，相较于其他国家和地区适用范围过窄且模糊，很显然不能够满足实践中所产生的情形的需求，另外也会容易产生分歧，不利于实际操作。如果能够在法律中明确不动产预告登记使用的范围，这样会使该制度能够最大限度地发挥其效力。也有利于促进不动产登记的统一立法，因此，明确不动产预告登记制度的适用范围是非常具有意义的。我国物权法中为了明确不动产预告登记制度并且确保不动产物权的实现，
28、明确规定了申请不动产预告登记的前提是买卖双方当事人必须达成一致，并且按照双方达成的约定向不动产登记机构申请预告登记。这就说明买卖双方必须都同意申请预告登记，才能提出预告登记的申请。虽然这则法条的规定从理论上看并没有什么问题，但是在实践中，房屋和不动产的卖方大多处于优势的地位，而买房者往往处于比较弱势的地位。这就表明，如果卖方不同意进行本登记前的预告登记，那么双方就不能达成一致，买方的债权请求权就不能通过预告登记制度来获得保护。在这种情况下，预告登记制度就只变成了一个法律条文，而不能发挥其应该发挥的作用。虽然我国不动产暂行条例中规定了在预售人不按照约定去不动产登记机关进行预告登记时，商品房的买受
29、人可以单方向预告登记机关提出申请。但是这里的不动产仅仅只限于预售的商品房，可以一方申请的条件仅限于商品房预售人不按照双方规定进行预告登记，至于双方对于预告登记达不成一致的情形也没有做出规定。因此，在双方达不成一致的情形下，对于房屋或其他不动产的买方来说是非常不利的。2.5未规定顺位保全效力和登记错误的赔偿机制不动产预告登记制度的顺位指的是进行了预告登记的不动产物权在预告登记薄中登记的时间的先后顺序，登记顺序在前的债权请求权可以比登记顺序在后的权利先得到实现。这就说明，当预告登记转变为本登记后，如果该不动产上存在多个权利，那么这些物权的顺位就根据预告登记的先后顺序进行顺位。从这里就能看出预告登记
30、的实质就是借助顺位权来保全最先买受不动产的权利人的优先地位。权利的顺位是一个非常重要的物权法概念，它能够尽可能地避免以及解决纠纷，最大限度地保证物尽其用。通过明确认定不动产所有权的归属，能够从立法的层面保护每个权利人对不动产的占有和使用，如果法律方面能够更加细化，就可以顺理成章地确定物权的归属，使不动产在这个寸金寸土的时代最大限度地发挥其作用。但当一个物上存在了很多权能的时候，怎样才能通过一定的手段和规则使这些权能分析清楚并得以利用，这时就需要用顺位方法来进行解决。德国、日本和台湾地区的法律都清楚地规定了保全顺位效力。但是我国物权法以及相关解释和条例中没有明确规定已经申请了预告登记的物权如何顺
31、位，这样一旦预告登记的权利人在进行了预告登记后，如果因某些原因发生了不动产权利的竞合，那么预告登记权利人的优先受偿权能否得到保障就无法知晓，因此预告登记制度的效力也无法得到发挥和保障。另外，我国物权法中没有关于不动产预告登记发生错误时该如何对当事人进行赔偿做出相关规定，但是在实践中因不动产预告登记错误发生的纠纷却越来越多，如果不能够确定在发生预告登记错误的情况下，权利受到侵害的当事人是否可以申请赔偿、如何申请赔偿、陪偿的标准是什么，最终必然会影响不动产预告登记制度效力的发挥。3完善不动产预告登记制度的方法3.1明确当事人可以提出执行异议之诉 不动产预告登记权利人的权利不应该只限制于对于不动产的转让，也应该包括强制执行程序中所该享有的权利。否则，强制执行程序就不能够再被称之为保护物权人和债权人的救济途径和程序。并且，在强制执行的程序中，法官也不可能做到让各方当事人都满意，难免会出现一些对不动产预告登记权利人不公平的时候，那么就必然不能满足法律公平公正的目的。因此，为了使在强制执行程序中各方当事人的权利都能够得到最充分的保障，在强制执行程序中因执行瑕疵损害到了不动产预告登记权利人的合法权益时，不动产预
