1、（2）对“遗忘物”作规范意义解释。换言之，只要是非基于主人本意而脱离主人占有财物，都属于主人遗忘物。据此，可将死者身上或者身边财物归入“遗忘物”，从而将上述两种行为认定为侵占罪。对这一问题，命题人张明楷专家持第二种观点，其以为国民可以接受对遗忘物规范解释结论。故否认死者占有，主张对上述行为认定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。二、基于不法因素而委托给付财物能否成为侵占罪对象甲欲向国家工作人乙行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物占为己有，乙行为与否成立侵占罪？必定说以为，虽然甲在民法上没有返还祈求权，但并没有因而而丧失财物所有权，相对于乙而言，该财物依然属于“自己占有财物”。刑法与民法目不同，虽
2、然上述关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪成立。否定说以为，甲对该财物没有权利祈求返还，故可以以为该财物所有权已经不属于甲，因而，乙没有将“她人财物“据为己有；如果将乙行为认定为犯罪，则破坏了法秩序统一性，违背了刑法谦抑性；侵占罪不只是侵犯财产，尚有破坏委托信任关系一面，而甲委托与乙收受之间，并不存在一种法律上委托信任关系。折中说主张分清不法因素给付与不法因素委托，前者是基于不法因素终局性地转移财物，后者则只是基于不法因素将财物暂时委托给她人。将不法因素给付物据为己有，不成立犯罪。但是将不法因素委托物据为己有，则成立侵占罪。对这一问题，命题人张明楷专家态度与否定说。毕竟，甲没有财物返还祈求权，
3、不能认定乙侵占了甲财物。另一方面，由于财物由乙占有，也不能以为该财产已经属于国家。肯帝说有损法秩序统一性。折中说是基于对不法因素给付物误解而形成观点，因而存在疑问。此外，区别不法因素给付与不法因素委托欠缺实质理由。三、窝藏或者代为销售赃物能否成为侵占罪对象例如，甲是盗窃犯，将其盗窃财物委托乙窝藏或者代为销售，乙懂得该真相却依然将该财物据为己有或者将销售后所得钞票据为己有。乙行为与否成立侵占罪？必定说以为，虽然乙接受是盗窃犯甲委托，但其受托占有财物依然是她人财物，并且事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有她人财物据为己有，成立委托物侵占。否定说以为，乙虽然接受了盗窃犯甲委托，但盗窃犯甲并不是
4、财物所有权人。既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式所有权人与受托人之间委托关系，故不成立委托物侵占。相对于原所有权人而言，赃物属于脱离占有物，乙将赃物据为己有行为，属于侵占脱离占有物，但由于乙将赃物或犯罪所得收益据为己有行为，成立赃物犯罪，侵占脱离占有物行为被吸取，故仅以赃物犯罪论处。对这一问题，命题人张明楷专家态度与否定说，主张对侵占赃物行为以赃物犯罪（即掩饰、隐瞒犯罪所得罪）论处。如果乙不懂得是赃物而据为己有，则仅成立侵占脱离占有物（原所有权人遗忘物）犯罪。四、绑架后杀人但未能导致死亡成果（绑架杀害未遂）该如何解决这里绑架杀害未遂，是指杀人未遂，而非绑架罪未遂。对此问题，存在三种解决方案：
5、1、绑架杀人未遂，依然合用刑法第239条“杀害被绑架人处无期徒刑或者死刑”规定，并且不合用刑法总则关于未遂犯从轻、减轻惩罚规定。2、绑架杀人未遂，依然合用刑法第239条“杀害被绑架人处无期徒刑或者死刑”规定，同步合用刑法总则关于未遂犯从轻、减轻惩罚规定。3、绑架杀人未遂，认定为普通绑架罪与故意杀人罪（未遂），实行数罪并罚。对此问题，命题人张明楷专家观点是第3种方案。第1种方案明显不当。既然没有导致被害人死亡，就应当合用刑法总则关于未遂犯规定。换言之，虽然绑架既遂，但绑架杀人没有既遂，结合犯既遂与未遂不是此前罪与否既遂为原则，而是后来罪与否既遂为原则。因此，既然主张合用“杀害被绑架人”法定刑，就
6、必要同步合用未遂犯规定。既然以为“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡”仅指既遂而不包括未遂，或者说，对于故意伤害仅导致轻伤情形应当以绑架罪和故意伤害罪实行数罪并罚，那么，与之相协调惩罚办法便是第3种方案，即“故意杀害被绑架人”是指故意杀人既遂。对于绑架杀人未遂，应当以绑架罪和故意杀人罪（未遂）实行数罪并罚。倘若以为，在杀害被绑架人未遂时，合用“杀害被绑架人处无期徒刑或者死刑”规定，同步合用未遂犯规定，而在故意伤害仅导致轻伤情形下却应当以绑架罪和故意伤害罪实行数罪并罚，则显得不够协调。可见，第2种方案也是不可取。第3种方案不会浮现罪刑不相均衡局面。对于杀人未遂应当判处死刑，依然可以判处死刑。对于杀
7、人未遂不应当判处死刑，依然可以从轻或者减轻惩罚。并且，第3种方案有助于解决绑架杀人中断。对于绑架杀人中断，应当将绑架罪与故意杀人中断犯实行并罚，这样有助于勉励绑架犯中断杀人行为。如果中断前杀人行为已经导致重伤，则依然合用“故意伤害被绑架人，致人重伤”规定，中断行为可以作为酌定从宽惩罚情节，而不致于合用死刑。第3种方案也与“杀害”一词普通含义相符合。刑法第239条特意使用“杀害”一词，而没有使用“杀人”概念，也能表白对杀人未遂不合用“杀害被绑架人”规定。五、事前故意不同理论学说事前故意，是指行为人误以为第一种行为已经导致成果，出于其她目实行了第二个行为，事实上是第二个行为才导致预期成果发生状况。
8、例如，甲以杀人故意对乙实行暴力（第一种行为），导致乙休克。甲觉得乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中（第二个行为），事实上乙是溺死于水中。对此，刑法理论有各种解决意见：1、概括故意说（单一行为说）以为，应概括地看行为全系列，此案与以单纯杀人故意实行杀人行为进而实现杀人成果状况完全不同，因此，应作为整体成立一种故意犯。但这种学说在19世纪德国就被否认。2、纯粹因果通过错误说以为，应将第二个行为作为介入事情，在也许预见场合，第二个行为与成果处在相称因果关系范畴内，成果通过错误并不重要，因而，可以必定故意杀人既遂。3、行为筹划说以为，主张以行为人筹划为基准进行判断。如果行为人故意图地实行第一种行为
9、，就意味着其筹划实现了，成立故意杀人既遂；如果行为人是以未必故意或悲观容认态度实行了第一种行为（如为了强奸而施加暴行，以未必故意使被害人“死亡”，在误以为妇女死亡状况下实行第二个行为），由于行为人但愿回避其成果发生，故不再是行为筹划实现，不能认定为杀人既遂。4、未遂犯过错犯合并罪说以为，在概括故意事例中，行为人不是仅实行了一种行为，而是实行了两个行为，因此，不能援用因果关系错误说，而应以为第一种行为是未遂犯，第二个行为是过错犯，实行数罪并罚。（也有学者以为是想象竞合）5、因素中有故意行为说以为，在因素行为成为成果行为因素场合，采用类似因素自由行为法理，对第一种杀人行为进行责任非难，为对第二个行
10、为责任非难提供依照。换言之，由于没有第一种行为就没有作为死亡因素第二个行为，因此，对不实行第二个行为期待，与对不实行第一种行为期待是相似。6、相称因果关系说以为，应通过相称因果关系来解决这一问题。如果第一种行为与成果具备相称因果关系，则应认定为故意杀人罪既遂。否则只能认定为故意杀人罪未遂与过错致人死亡罪想象竞合。7、客观归责说以为，如果第二个行为处在第一种行为客观归责也许性范畴内，就成立故意杀人既遂。如果在客观归责也许性范畴外，则成立故意杀人罪未遂。故意只要存在于行为时杀害时点就足够了。由于在第一种行为制造了杀害成果发生危险，由此制造状况危险处在存续期间，第二个行为是以由此诱发行为人自然动机关
11、联而产生，危险实现关联也是应当必定。但是，第一种行为制造危险几乎寻常化之后而实行第二个行为（如行为人射击子弹没有击中，但被害人装出死亡样子，行为误信被害人死亡，将其扔入河中，导致被害人死亡），危险实现关联应被否定。此外，在基于中断动机实行第二个行为，但中断失败而发生成果场合，危险实现关联被否定。对这一问题，命题人张明楷专家观点是：因果关系错误并不阻却故意成立，事前故意属于客观因果关系认定与成果归属判断问题。在这种场合，由于第一种行为具备导致成果发生重大危险（既然被害人已经休克，并且丧失反抗能力，就表白第一种行为具备导致死亡成果发生重大危险），介入行为人第二个行为并不异常，应必定第一种行为与成果
12、之间因果关系，可以将成果归属于第一种行为，并且所发生成果与行为人意欲实现成果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。六、犯罪构成提前实现不同理论学说犯罪构成提前实现，又称成果提前发生，是指提前实现了行为人所预想成果。例如，甲准备使乙吃安眠药（前一行为）熟睡后将其绞死（第二行为），但未待甲实行绞杀行为时，乙由于安眠药过量而死亡。倘若以为甲在实行前一行为时，还没有结识到该行为会致人死亡，因而不能认定甲对死亡具备故意，就不能认定为故意杀人既遂，只能认定为过错致人死亡。倘若甲在实行前一行为时没有过错，则只能认定为意外事件。这一观点虽然具备一定合理性，但难以被人接受。既要考虑到故意与成果关联性，也要坚持行为与
13、责任同步存在原则。易言之，要认定甲成立故意杀人既遂，就必要证明甲在实行前一行为已经结识到了死亡成果。对此，可以从两个方面展开阐明：1、当行为人筹划两个行为都具备致人死亡危险性时，可以将两个行为作为一种整体来把握。因而可以以为，行为人在实行前一行为时，对该行为与成果之间关联性就具备结识。2、只有可以认定行为人实行前一行为时就已经着手实行犯罪，才也许符合行为与责任同步存在原则。换言之，上述行为与否成立犯罪既遂，核心在于行为人前一行为与否已经着手实行（与否存在详细危险）或者说与否存在类型化实行行为，以及行为人与否具备实行意义。如果能得出必定结论，则应认定为故意犯罪既遂。对于上述案例可以认定甲已经着手
14、实行犯罪，并且有实行意思，故应认定为故意杀人既遂。如果前一行为不能被评价为着手实行，则只能认定为故意杀人罪预备与过错致人死亡罪想象竞合。例如，妻子为了杀害丈夫，准备了有毒咖啡，打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家之前，妻子去超市购物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子还没有着手实行意思，只能认定该行为同步触犯了故意杀人罪预备与过错致人死亡罪，系想象竞合犯，应择一重罪论处。七、偶尔防卫不同理论学说偶尔防卫，是指故意或者过错侵害她人法益行为，符合了合法防卫客观条件状况。例如，甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实行故意杀人行为，但甲对乙杀人行为一无所知。对此问题，有五种不同
15、解决意见：1、行为无价值论既遂说以为，合法防卫成立规定防卫意识（主观合法化要素），偶尔防卫缺少防卫意识，且导致了侵害成果，因而成立犯罪既遂。2、行为无价值论未遂说以为，合法防卫成立规定防卫意识，偶尔防卫导致了合法成果，缺少成果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂。3、成果无价值论未遂说以为，合法防卫成立虽然不规定防卫意识，但偶尔防卫是由于偶尔因素没有导致法益侵害成果，因而具备导致法益侵害危险，因而成立犯罪未遂。4、成果无价值论二分说以为，紧急救济型偶尔防卫属于合法防卫，自己防卫型偶尔防卫成立犯罪未遂。5、成果无价值论无罪说以为，合法防卫成立不规定具备防卫意识，偶尔防卫成立合法防卫。对这一
16、问题，命题人张明楷专家持第5种观点，以为偶尔防卫行为不成立犯罪。这是由于，虽然行为人主观上具备犯罪故意，但其客观行为没有侵犯刑法所保护法益，相反刑法还容许以导致损害方式保护另一法益。概言之，偶尔防卫缺少法益侵害性（类似于不可罚不能犯）。八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何解决例如，乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而是导致丙受伤，或者在击中乙同步也击中丙，使丙受伤。甲行为对乙而言，无疑是合法防卫。但就对丙伤害而言，该如何解决，存在如下几种解决意见：1、甲对丙也是合法防卫。由于丙伤害是由甲合法防卫行为所引起成果。虽然合法防卫行为对第三者产生了违法成果，也不使其丧失合法性。并且，既然
17、甲行为是合法防卫，就应当将所发生所有成果作为整体进行评价。这种观点背后观念是，不能以为甲行为既是合法（对乙而言）又是违法（对丙而言）。但是，依照这种观点，没有实行不法侵害丙必要忍受甲防卫行为，这缺少合理性。2、甲行为成立紧急避险。由于甲行为不是对不法侵害自身反击，而是对无关第三者反击，完全符合紧急避险条件。但是，紧急避险与合法防卫条件不同，将甲行为一概认定为紧急避险也有疑问。3、甲行为成立紧急避险或者故意犯、过错犯。如果甲对丙伤害符合紧急避险条件，就认定为紧急避险，否则便成立故意犯或者过错犯。但这种观点缺少实质意义。4、甲行为成立假想防卫。由于丙没有实行不法侵害，但甲防卫行为导致了丙伤害成果，
18、因此应视为一种假想防卫，阻却故意责任。对这一问题，命题人张明楷专家持上述第4种观点。但是，在甲（职务上、业务上负有特定负责人除外）“不得已”实行防卫行为状况下，甲对丙伤害属于紧急避险。九、关于着手不同理论学说关于着手及其认定，存在如下不同理论学说：1、主观说是新派观点，以为犯罪是行为人危险性格发现，故行为人意思危险性或者说犯罪意思被发现时就是着手；也有人以为，当行为表达出行为者犯罪意思没有二义、不也许取消拟定性时，就是着手。尚有人以为，当行为已经可以被理解为违背了规范时，就是着手。主观说将行为人危险性格作为未遂犯惩罚依照或对象，要么以社会防卫为重点，要么采用是将刑罚理解为教诲即善乐观主义，因而
19、容易侵犯公民自由。2、形式客观说（也称定型说）以为，着手以实行一某些符合构成要件行为（显示构成要件特性行为）为必要，并且以此为足。德国也有学者以为，如果行为人外部举止已经征表了实现构成要件开端，就是着手。3、实质客观说分为实质行为说与成果说。实质行为说以为，开始实行具备实现犯罪现实危险性行为时就是着手。与形式客观说同样，实质行为说基本上注重行为无价值。成果说则以为，当行为发生了作为未遂犯成果危险性（危险成果）时，即侵害法益危险达到急迫限度时，才是着手。成果说注重成果无价值。事实上，就普通犯罪着手而言，实质行为说与成果说得出结论并无差别，只是在隔离犯场合，两者结论才也许存在差别。例如，甲通过邮局
20、将毒药寄给外地乙，但愿乙饮用后死亡。实质行为说普通以为，甲在寄送毒药时就已经着手，由于该行为自身具备致人死亡危险（寄送主义）。但成果说则以为，只有当被害人乙收到毒药或者开始使用毒药时才产生急迫危险，此时才干认定为着手（到达主义、被运用者原则说）。4、折中说存在不同观点。（1）主观折中说以为，应以行为人“整体筹划”为基本，对构成要件保护法益导致直接危险行为明确地体现出行为人犯罪意思时，就是着手。（2）客观折中说以为，行为是主客观统一体，实行着手也必要从主客观两个方面来认定。因而，在故意犯罪场合，主观上具备实现构成要件意思（构成要件故意），客观上实行一某些符合构成要件行为时，就是着手。（3）尚有一
21、种折中说以为，倘若按照行为筹划，在行为人行为与构成要件实现之间不存在进一步实质性中间环节，使得其她人可以将这个事实发生过程统一起来把握时，就是着手。但是，如何理解和判断“实质性中间环节”是一种重大疑问。对这一问题，命题人张明楷专家观点是成果说。犯罪本质是侵犯法益，故没有侵犯法益行为就不也许构成犯罪，固然也就不也许成立未遂犯。不但如此，虽然某种行为具备侵害法益危险，但这种危险非常微小时，刑法也不也许予以惩罚。另一方面，刑法惩罚犯罪预备行为，而预备行为也具备侵害法益危险。因而，犯罪未遂只能是具备侵害法益急迫危险行为。故侵害法益危险达到急迫限度（发生危险成果）时，才是着手。因此，未遂犯都是详细危险犯
22、。至于何种行为具备侵害法益急迫危险，则应依照不同犯罪、不同案件详细状况来综合判断。例如，要考察行为与否已经接触或者接近犯罪对象，行为人与否已经开始使用为着手而准备工具，与否开始运用了所制造条件，所实行行为与否需要其进一步行为就可以导致侵害成果（过程自动性、时间急迫性），如此等等。这里仅举两例：（1）为了达到与被害妇女发生性交目，投放吓唬信行为，尽管存在胁迫行为，但还不是强奸罪实行行为着手。只有接触或者接近被害人并开始实行了暴力或者胁迫行为时，才干认定为强奸罪着手。（2）为了诈骗公私财物而伪造文书，伪造文书行为自身不也许使财产处在急迫危险之中，因而只是预备行为，只有开始使用所伪造文书实行欺诈行为
23、时，才是诈骗罪着手。十、共犯正犯化不同类型（一）教唆犯正犯化例如，胁迫、勾引、收买国家机关工作人员进行武装叛乱或者武装暴动，原本属于武装叛乱、暴动罪教唆犯，但刑法第104条第2款将其规定为正犯。这就是教唆犯正犯化。在这种场合，对于实行胁迫、勾引、收买行为人，不再按教唆犯惩罚，而是直接按刑法第104条第2款规定定罪量刑。虽然被胁迫、勾引、收买国家机关工作人员没有实行武装叛乱、暴动行为，对于行为人也应以本罪论处。唆使或者协助她人实行胁迫、勾引、收买行为人，则成立本罪教唆犯或者协助犯。（二）协助犯正犯化所谓协助犯正犯化，是指刑法分则条文直接将某种协助行为规定为正犯行为，并且设立独立法定刑。总来说，刑
24、法分则条文对协助犯设立独立法定刑时，存在协助犯绝对正犯化、协助犯相对正犯化以及协助犯量刑规则三种情形。1、协助犯绝对正犯化所谓协助犯绝对正犯化（典型协助犯正犯化），是指协助犯已经被分则条文提高为正犯，与其她正犯没有任何区别，只但是分则条文也许使用了“协助”、“资助”、“协助”等用语情形。例如，刑法第120条之一第1款规定：“资助恐怖活动组织、实行恐怖活动个人”（该罪名是资助恐怖活动组织罪），这就是协助犯绝对正犯化。协助犯绝对正犯化会产生三个法律后果：（1）从定罪角度来说，协助犯被正犯化后，不再以正犯实行符合构成要件不法行为为前提。（2）从量刑角度而言，协助犯被正犯化之后，不再按照刑法总则规定从
25、犯解决，不得合用刑法第27条关于从犯“应当从轻、减轻或者免除惩罚”规定，而必要直接按分则条文规定法定刑惩罚，这便没有免除惩罚也许性。（3）从对她人定罪量刑角度来说，协助犯被正犯化后，由于原本协助行为被提高为正犯行为，于是对该正犯行为教唆、协助行为又能成立共犯（教唆犯与协助犯）。2、协助犯相对正犯化协助犯相对正犯化，是指协助犯与否被提高为正犯不可一概而论，需要独立判断协助行为与否值得判处科处刑罚情形。换言之，在这种场合，协助犯既也许被正犯化，也也许没有正犯化。在没有其她正犯场合，协助犯与否值得惩罚，取决于该协助行为自身与否侵害法益以及侵害限度。例如，刑法第358条第1款规定了协助组织卖淫罪，第4
26、款规定“为组织卖淫人招募、运送人员或者有其她协助组织她人卖淫行为”。为她人组织卖淫所实行招募、运送人员行为与否成立协助组织卖淫罪，一方面取决于正犯与否实行了组织卖淫行为，另一方面在正犯没有实行组织卖淫行为时，取决于协助行为自身与否严重侵害了社会管理秩序。因而，刑法第358条第4款上述规定就属于协助犯相对正犯化。3、协助犯量刑规则所谓协助犯量刑规则，是指协助犯没有被提高为正犯，协助犯依然是协助犯，只是由于分则条文对其规定了独立法定刑，而不再合用刑法总则关于协助犯（从犯）惩罚规定情形。例如，刑法第287条之二第1款规定：“明知她人运用信息网络实行犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、
27、通讯传播等技术支持，或者提供广告推广、支付结算协助，情节严重”（该罪名是协助信息网络犯罪活动罪），该规定就是协助犯量刑规则。在刑法分则对协助犯设立独立量刑规则时，不能再将协助犯作为正犯来看待。针对上述情形，为她人犯罪提供互联网技术支持，或者提供广告推广、支付结算等协助行为依然是协助行为，其成立犯罪应以正犯实行了符合构成要件不法行为为前提。例如，A明知B正在实行网络诈骗犯罪，便积极为B提供互联网技术支持，但B并未运用A所提供技术时，虽然B行为骗取了她人数额较大财物，但这一成果与A行为之间不具备因果性，故A无罪。再如，C明知D也许或将要实行网络诈骗犯罪，便积极为D提供互联网技术支持，但D主线没有实行网络诈骗犯罪。一方面，D没有实行任何不法侵害行为，另一方面，C提供互联网技术支持行为自身不也许侵害任何法益。因此，对C行为不能以犯罪论处（也可以以为，C行为属于不能犯）。
