1、国务院1994年发布的国有企业财产监督管理条例明确了企业领导对企业资产保值增值的责任，第45条还明确了企业及主要领导和直接责任人员以各种名目侵占企业财产的法律责任。1994年的条例失效后，国务院于 2003年5月27日发布了企业国有资产监督管理暂行条例。第11条第1款规定：企业应当努力提高经济效益，对其经营管理的企业国有资产承担保值增值责任。第2款规定：企业不得损害企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益。 其次是关于财务管理的规定。例如：1999年修订的中华人民共和国会计法第21 条明确了单位负责人、主管会计工作的负责人、会计机构负责人（会计主管人员）以及总会计师有保证单位财务会计报告真实、
2、完整的责任。第26条明确了下列行为的违法性：（1）随意改变资产、负债、所有者权益的确认标准或者计量方法，虚列、多列、不列或者少列资产、负债、所有者权益；（2）虚列或者隐瞒收入，推迟或者提前确认收入；（3）随意改变费用、成本的确认标准或者计量方法，虚列、多列、不列或者少列费用、成本；（4）随意调整利润的计算、分配方法，编造虚假利润或者隐瞒利润；（5）违反国家统一的会计制度规定的其他行为。私分国有资产行为可能涉及违反的财务管理规定很多，如企业会计准则、企业财务通则以及各行各业的财务管理制度规定等。 第三是根据案件客观方面表现出的犯罪手段不同，选择适用其行为所违反的相关国家规定。如财政部发布的财政部
3、关于企业为职工购买保险有关财务处理问题的通知中明确规定：企业为职工购买商业保险，所需资金从应付工资中列支。该通知自 2003年4月1日起执行，代替了财政部1998年发布的关于商贸金融企业有关保险资金列支渠道问题的通知。该通知明确规定：职工个人向保险公司投保财产保险、人寿保险、医疗保险、人身意外伤害保险等险种所需资金，应全部由个人负担。在判断私分国有资产行为是否构成犯罪时，也应注意不仅要分析其行为结果是否侵犯国家关于国有资产的规定，也应该分析其行为手段是否有法律政策依据，如果答案是肯定的，应慎重考虑是否构成犯罪。 “违反国家规定”，是否包括地方性法律、法规、规章、制度，在实践中也有争议。根据宪法
4、规定，地方可以根据国家颁布的法律、法规、规章、制度，结合本地方实际情况，制定地方性法律、法规、规章、制度。笔者认为只要地方性法律、法规、规章、制度不与国家颁布的原则相抵触，并经过国家权力机关认可登记的，就可以作为私分国有资产罪客观行为的认定依据，否则不能作为认定依据。 二、“以单位名义” 刑法规定私分国有资产罪的客观方面表现为以单位名义将国有资产私分。理论界对于“以单位名义”的解释观点不一，有观点认为，所谓“以单位名义”，是指经单位领导或者单位决策机构集体研究决定或者单位全体成员共同议定后，由单位统一组织进行私分。也有观点认为，所谓“以单位名义”，是指私分国有资产是单位领导共同研究决定或者有决
5、策权的负责人决定的，体现了单位的意识和意志。前者强调集体决定，后者并不排除有决策权的负责人个人决定。包括三方面的含义。首先，是指私分的决定是由单位集体研究决定的。“由单位集体研究决定”并不只是指由单位参与私分的所有人员共同商议决定，当然由单位召开全体职工大会讨论私分的情况在实践中存在，但大多数情况下是由国有单位领导班子主要负责人或主管领导研究决定，由单位指定专人负责或者直接实施。对于单位的决策权平时就集中于一人或一两个人手中的，由这一两个人研究决定私分，其他的单位负责人并不参与决策的，也符合单位决定的条件，只不过承担刑事责任的主体由起决定作用的人来承担。不论参与决策的人员多少，只要私分体现的是
6、单位意志，就符合“以单位名义” 私分的条件。其次，在私分国有资产的时候，必须是以单位的名义分配给职工，而不能以其他名义。第三，分配到财物的职工对于分配财物的理由，可以明知是违法行为，也可以不明知。而对于分配的事实必须是明知的，即以单位名义进行私分要求在单位内部具有公开性。至于私分的名义可以是各种各样的借口，例如：以发放奖金、补贴、加班费、津贴、福利费、住房补贴、购买商业保险等等。私分的名义对于上级单位或主管部门、财政部门可能具有隐蔽性、欺骗性，但是对本单位内部必须具有明知的要求，即使大家心照不宣，对“单位分配”的事实是知道的。综上，“以单位名义”要求私分的事实在本单位内部具有整体性、单位意志性
7、、公开或半公开性特征。 三、“集体私分给个人” 这是私分国有资产罪在客观方面表现出的第三个特征。所谓“集体私分给个人”，大多数观点将其理解为以单位名义将国有资产分配给本单位全体职工或绝大多数职工。但也有观点认为，集体私分应该是指单位的成员都参与私分。照此种观点在私分国有资产时，只要单位中任何一名工作人员未分得非法利益，即认为这种行为不构成私分国有资产罪。很明显这种观点是对“集体”一词作出机械地理解，如果按照此种观点，私分国有资产罪很难认定。还有观点认为，应该从本质上把握其私分行为的实质内容，即私分行为是否在公开的情况下，得到单位全体成员或者绝大多数成员许可或认同，体现单位的意志和集体利益。即使
8、只在一部分人员中私分，（既包括单位内部的少数领导成员，也包括一部分职工），但客观方面不具有侵吞、窃取、骗取或其他非法手段等行为的秘密性、隐蔽性的特征，如将公共财物隐匿、截留，或虚报冒领秘密占为己有等，则不能机械地否定集体私分国有资产行为的客观存在和对犯罪的认定。这种观点强调了私分行为在本单位内部具有公开性，即使只在一部分成员中私分，也应得到单位全体成员或者绝大多数成员的许可或认同。实践中确实有某些单位在私分前召开全体职工大会或职工代表大会，讨论私分的事实。但大多数情况并不采取这种方式，而是由有决定权的领导班子研究或领导个人决定。因此在单位内部其他职工中间很多人并不了解私分的内情，不知道这种做法
9、是违法及违反财政纪律的行为，甚至在某些比较大的企业没有分到钱的职工并不知道私分的事实。如果用这种观点来解释“集体私分”就不能概括私分的全部形式。上述三种观点有一个实质的相同点，就是认为集体私分必须在单位全体成员或者绝大多数成员中具有公开性，把“集体”一词定义为单位全体成员或者绝大多数成员。笔者认为这种观点值得商榷。试举例说明。 某国有企业有职工1000余人，部门经理20余人。2000年由企业经理办公会议研究决定，将企业多年来提取的住房基金300余万元，以住房补贴的名义发放给包括经理层和部门经理在内的30余人。在企业召开部门经理会议时，由总经理通报此事，并承诺今后逐步为企业其他职工解决住房补贴问
10、题。之后由人事部门根据职务、工龄等条件测算出每个人的具体钱数，由财务部门发放。该项住房补贴费用是企业根据国家规定，每年按照一定比例根据员工人数从企业利润中提取的基金。根据国家规定，此笔基金应用于解决职工住房困难。由于该企业人员较多，流动性大，多年来只提取过这种基金，并未使用过，因此数额随着每年的提取在逐年递增。此案中，该企业除参与分钱的30余人外，其他职工并不知道这件事，具有一定的隐蔽性。根据上述观点就不符合集体私分的特征，应认定为共同贪污。笔者不同意这种观点。 刑法条文只是原则性地规定集体将国有资产私分给个人，至于何谓集体，何谓个人，个人在集体中的比率是多少，都没有规定，也没有任何司法解释予
11、以说明，完全凭办案人员在案件审查过程中自由裁量。目前理论界有观点提出虽然集体私分带有人人有份、利益均沾的特点，但也不排除一些单位在私分的过程中，因为种种原因只在一定范围内进行，只要在大部分成员间进行私分的，都可以认定为集体私分。如果是在单位负责人之间暗中私分或者在少数单位成员间私分的，则应认定为贪污罪。这种观点是对上述3种观点的发展，肯定了单位一部分人员参与私分的情况，但还是要求这部分人员在单位占有较大的比例，否则应认定为共同贪污。就一般意义而言，集体是指由许多个人组成的一个整体。可见，集体是一个同个人相对的概念。有时从不同的角度，可能就集体与个人的划分问题产生意见上的分歧。笔者认为，不能机械
12、地认为“集体”就是一个单位中的全体成员，理由如下：首先，“集体”是一个相对的概念，是针对于个人而言的，一部分人也可以成为一个大集体中的小集体。其次，从语义上讲，“集体私分给个人”，并不能排除“个人”包括个别人。 “集体私分”或许会造成被多数人私分的歧义，但“集体私分给个人”就不再具有歧义。后者中，“集体”是分配者（亦即单位）， “个人”是分得财物者。“个人”强调了个体的独立性，换句话说指一个一个的人。所以从中无论如何也不能推导出“个人”必然是“大多数人”。其次，从立法的意图上看“个人”应当包括个别人。在国有企业改制过程中，国有资产严重流失，其中以单位私分国有资产为甚，针对这一危害性很大的行为，
13、1979年刑法基本没有予以处罚。为改变国有资产流失的状况，保护国有资产所有权，1997年刑法明确规定了私分国有资产罪。既然该罪的立法本意是保护国家对国有资产的所有权，那么将国有资产私分给个别人与私分给大多数人，在侵害国家的财产所有权方面又有什么区别呢？有人认为私分给个别人是贪污行为，其实，这是一个误解，它是建立在个别人领导将国有资产私分给自己的前提上，而不是单位私分给个别人。所以私分国有资产罪应当包括以单位名义将国有资产私分给个别人。 由于私分国有资产罪是从贪污罪中分离后形成的一个独立罪名，它与共同贪污罪存在许多相似之处。特别是两者在客观方面都是由多个人实施共同侵占国有财产或资产的行为，而且共
14、同贪污行为的对象也可以是国有资产，在实践中最易混淆。如案例中就存在区分其客观行为是共同贪污还是集体私分的问题。按照前三种观点判断，例2中的行为人应构成贪污罪，而不是私分国有资产罪。下面阐述笔者的个人观点： 共同贪污是共同犯罪中的一种，要求符合共同犯罪的条件。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，在主观上要求各共犯人具有共同的犯罪故意。共同故意的认定有下列要求：首先是都明知共同犯罪行为的性质、危害社会结果，并且希望或者放任危害结果的发生；其次是共同犯罪故意要求各共犯人主观上具有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。本案中决定将住房基金私分的是该企业的经理层人员，各部门
15、经理只是在会议上被通知发放住房补贴，至于资金来源以及发放是否符合法律规定，都不在他们的主观想法中，他们既无决定权，也无表决权，只是被动地接受，从主观方面来看这些人没有犯罪的故意，将他们认定为共同贪污犯罪人显然不符合罪行法定原则。共同犯罪在客观方面要求具有共同的犯罪行为。“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体。“共同行为”意味着各共犯人的行为都是共同犯罪行为这一整体的组成部分；在发生了危害结果的情况下，各共犯人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系，因而也可以肯定各共犯人的行为与犯罪结果之间
16、具有因果关系。本案中，部门经理既没有参与私分住房补贴的讨论，也没有为此事出谋划策，更没有参与实施私分的行为，不能认定他们实施了共同的贪污行为。因此，将他们认定为共同犯罪人是没有道理的，此案不能认定为共同贪污。相反，它从主观方面和客观方面的表现来看，都符合私分国有资产罪的要件。首先，主观上只有有决定权的人员明知这种行为是侵犯国有资产所有权的行为，并积极追求这种结果的发生，其他人员对结果的发生是采取放任的态度，甚至认识不到这种行为会侵犯国有资产的所有权。其次，在客观方面发放住房补贴的决定是由该企业经理层有决定权的人员决定的，由人事部门和财务部门具体实施，住房补贴是以单位名义发放给企业经理及部门经理
17、。第三，从犯罪手段上说，获取所要私分的国有资产，一般是采取虚列费用、假报成本、帐外经营、隐瞒收入等，私分的方法往往是采取奖金、补助、津贴等形式。故本罪客观行为具有形式上的合法性与内容上的非法性，表面上的公开性和本质上的隐蔽性的特点。共同贪污罪的成立，以各共同犯罪人均实施贪污犯罪行为为要件，他们的行为方式均采用侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。这些行为方式具有下列特征：一是具有秘密性，即对本单位未参与贪污的其他成员而言，是秘密进行，不敢明目张胆地公开进行；二是具有欺骗性，即贪污行为经常采用虚构事实、做假帐等合法名目，想方设法掩盖其非法占有公共财物的目的；三是具有隐蔽性，即贪污行为一
18、般在单位财务帐目中表现为平帐，局外人看不出犯罪人曾经贪污过公款。本案中是由国有企业领导研究决定，将300余万元国有资产以发放住房补贴的名义私分给一部分职工，虽然参与分钱的职工在该企业中只占有很小的比例，但也可以算是一个“集体”。并且发放是通过人事部门和财务部门进行的，在单位财务帐目中有明确的体现，这种方式就不能认定为具有秘密性或隐蔽性。因此，本案不符合贪污罪的构成条件，应认定为私分国有资产罪。 笔者认为在认定“集体私分”时，不应以参与私分的人数占单位全体职工的比例，来判断是否属于集体私分，也不能以此标准作为区分集体私分和共同贪污的标志。不能简单地认为参与分钱的人员占单位全体或绝大多数，就是私分
19、国有资产，占少数就是贪污。应该根据案件中行为人的主观心理和客观行为表现，来综合分析确定罪名。 四、“数额较大” 根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）的规定，“涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案”。即私分国有资产罪追究刑事责任的起点是10万元，这里的10万元是指集体私分国有资产的总额，而不是指国有单位每一个人所分得的数额。在一段时间内连续私分国有资产的，应以累计的数额计算，即使每次私分的总额不够10万元，累计数额超过10万元的，就应该认定犯罪。 五、个人所得数额悬殊问题 在探讨私分国有资产罪的客观方面时，不得不
20、提出关于私分国有资产个人所得数额悬殊问题。在司法实践中这是一个普遍存在的问题，也是私分国有资产罪与贪污罪区分的又一个难点。许多犯罪分子打着集体私分的旗号，实质是为个人谋取非法利益，因害怕法律对其个人进行处罚，因此以集体私分为借口，为自己或单位某几个人牟取较大利益，单位其他职工“喝汤”的现象十分普遍。例如在私分过程中，单位直接负责的主管人员分得上百万元，而其他职工只分得几万元甚至几千元乃至更少。由于私分国有资产罪与贪污罪在立案标准、法定刑上相差很多，贪污罪的立案标准要大大低于私分国有资产罪，而法定刑又重于本罪，承担刑事责任的主体范围也不同，因此往往有些犯罪分子利用此种手段试图逃避或减轻法律的制裁
21、。笔者认为在分析上述行为应认定何罪时，要根据客观行为表现结合犯罪分子的主观心理状态严格加以细究。从客观行为来分析，如果在私分之前，由有决定权的主管人员或其他直接责任人员根据参与私分人员的级别、工龄、行政职级、业务等级、工作贡献等名义制定出不同档次，全体私分人员都是按照此计算方法计算出具体数额，即使拿最高档次的人与拿最低档次的人之间数额相差悬殊，也应以私分国有资产罪来认定。从这种行为的客观表现来分析其主观心理状态，是将国有资产集体私分，而不是分给自己或某几个人，至于制定的私分政策是否合理不予考虑。因为这种行为反映的是单位整体意志，符合以单位名义集体私分的特征。反之，如果私分前没有制定统一的标准，也未经单位集体研究决定，而是由主管人员或直接责任人员一手纵，将国有资产私分时，主管人员或直接责任人的数额与其他职工数额悬殊巨大，其他职工也并不明知此种情况；或者是对其他职工的私分制定了标准，而主管人员或直接责任人在标准之外，又私分了数额较大的国有资产或公共财产的，可以推定主管人员或直接责任人是以私分的形式来掩盖其个人利用职务之便，侵吞、占有国有资产的目的，其主观故意和客观表现都符合贪污罪的构成特征，应认定为贪污罪。 雷杰 肖中伟
