1、法考必备考点合同的保全2019法考必备考点：合同的保全-WORD文档，下载后可编辑修改-【范文引语】九层之台，起于垒土；千里之行，始于足下。备考的路上，哭过、累过、笑过，但只要坚持向前走，终将会拿到属于我们的证书。以下是作者整理的“2019法考必备考点：合同的保全”！祝大家备考顺利！ 一、债的保全的概念1、债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。债的保全表现为两种制度：一是债权人的代位权，二是债权人的撤销权。其中，前者设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于
2、债务人的财产应增加且能增加、因债务人的懈怠未增加的情形;后者设立的目的是恢复债务人的责任财产，适用于债务人的财产不应减少、因债务人的处分不当减少的情形。2、债的保全突破了合同的相对性，体现的是债权人因与债务人的债权债务关系而产生的与第三人的关系，属于债的对外效力的范畴。二、债权人代位权(一)债权人代位权的概念1、债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。2、债权人代位权具有以下特征：债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，此点不同于代理权。债权人代位权的行使，针
3、对的是债务人怠于行使到期债权的消极行为，此点与债权人撤销权不同。债权人代位权的目的是保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权，此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权。(二)债权人代位权的成立要件1.债务人对次债务人(债务人的债务人)享有到期债权依人民法院的司法解释，必须是以金钱给付为内容的债权，对于以非金钱给付为内容的债权，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，债权人不得行使代位权。2.债务人怠于行使其到期债权不起诉或申请仲裁即可认为是怠于行使。另，债务人应行使且能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使，则该权利将有消灭的可能，如请求权将因时效完成而
4、消灭，受偿权将因不申报破产债权而丧失。能行使是指债务人客观上有能力行使权利并得以行使权利，而不存在无法行使其权利的情形，如债务人客观上不能行使权利，债权人则不得代位行使。3.债务人已陷入履行迟延债权人专为保存债务人权利的行为，如中断时效、申请登记、申报破产债权等，可以不必等债务人履行迟延时即可行使。4.有保全债权的必要（1）只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害，即如果债权人不行使代位权，债权人享有的债权确有无法获得满足的危险时，债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要。如债务人的财产足以清偿其债务，债权人的债权不存在无法实现的危险，债权人在债务人不履行债务时，只需请求人民法
5、院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足，当然也就没有行使代位权的必要了。（2）依据人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)(以下简称合同法解释(一)第十一条的规定：“债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法。债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。债务人的债权已到期。债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、
6、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。(三)债权人代位权的行使1、依据我国合同法第73条和合同法解释(一)的相关规定，债权人代位权的行使须遵从以下规则：(1)债权人代位权行使的主体是债权人，债权人以自己的名义行使代位权。多数人享有债权的，各债权人可独立行使代位权，也可共同行使代位权，如果其中一个债权人已就某项债权行使代位权而获得满足，则其他债权人不得再就该项债权行使代位权，然而这并不妨碍其就其他债权行使代位权或向债务人请求履行。(2)债权人代位权必须通过诉讼程序行使。在我国，债权人代位权的行使，必须借助国家司法机关的公力救济手段，禁止债权人的私力救济。合同法解释(
7、一)第14条规定，债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。第15条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条的规定和民事诉讼法第119条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照民事诉讼法第150条第5项的规定中止代位权诉讼。第16条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同
8、一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。(3)债权人代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。在必要范围内，可以同时或顺位代位行使债务人的数个债权，对一项债权行使代位权已足以保全债权的，债权人不得再代位行使债务人的其他权利。(4)债权人行使代位权，原则上不得处分债务人的权利，擅自处分的，其行为无效。但其处分的行为可以使债务人的责任财产增加的，不在所限之列，如将不易保存的货物予以变卖处理。(四)债权人代位权行使的效力1.对于债务人的效力(1)债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应
9、的债权债务关系即归于消灭。在代位权诉讼中，债务人处于第三人的诉讼地位，债权人未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。(2)债务人对其债权的处分权因代位权的行使而受到限制，即不得再为妨害代位权行使的处分行为。在债权人已着手行使代位权且通知债务人后，债务人即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权的行使受到妨害的行为，债务人违反此限制而擅自处分的，债权人有权主张其处分无效。2.对次债务人的效力(1)次债务人在代位权诉讼中处于被告地位，可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩。但是，次债务人对债权人的抗辩，不得在债权人行使代位权时对抗债权人。(2)经人民法院审理后认定代位权成立的，由次
10、债务人向债权人履行清偿义务。次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人之间的债权债务关系在清偿范围内归于消灭。(3)在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。3.对债权人的效力(1)债权人依照合同法第73条规定提起代位权诉讼的，由被告住所地的人民法院管辖。债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起诉讼，符合管辖和起诉条件的，应当立案受理;不符合管辖规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。债权人以次债务人为被告向人民法院提起诉讼，未将债务人列为第三人的，人民
11、法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。(2)债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权利的范围。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负的债务额的，对超出部分人民法院不予支持。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。(3)经法院审理确认代位权成立并经次债务人向债权人履行清偿义务后，债权人与债务人之间的债权债务关系归于消灭。三、债权人撤销权(一)债权人撤销权的概念债权人撤销权，是指债权人对债务人所为的危害
12、债权的行为，可以申请法院予以撤销的权利。它与债权人代位权一样，突破了债的相对性原则以保全债权，体现了债的对外效力。(二)债权人撤销权的成立要件债权人撤销权的成立要件，包括客观要件和主观要件。1.客观要件即债务人实施了有害于债权的行为。对此可以从以下三个方面加以分析：(1)须有债务人的处分行为依合同法第74条的规定，债务人的处分行为包括：放弃其到期债权、无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产的行为。依人民法院的司法解释，债务人有下列情形之一的，债权人也可以向人民法院提起撤销权诉讼：债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，或者以明显不合理的高价收购他人财产。对于合
13、同法第74条规定的“明显不合理的低价”，应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以认定。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。(2)债务人的行为必须以财产为标的不以财产为标的的行为主要包括：基于身份关系而为的行为，如结婚、收养或解除收养、继承的承认或抛弃;以不作为债务的发生为目的的法律行为;以提供劳务为目的的行为;财产上利益的拒绝行为;以不得扣押的财产权为标的的行为。(3)债务人的行为须有害于债权人
14、的债权所谓有害于债权人的债权，是指债务人的行为减少了债务人的责任财产，致使债务人无足够的财产来清偿其对债权人的债务，而使债权人的债权无法得到满足，从而损害了债权人的利益。债务人有害于债权人债权的行为包括两种情况：一为债务人积极减少财产，如让与所有权，在自己财产上设定他物权，让与债权，免除他人债务等;二为债务人消极地增加债务，如债务承担，为他人提供保证，为他人的债权增设抵押权、提前清偿未到期债务等。债务人的行为使自己陷于资力不足，不能清偿所有债权或者发生清偿困难，且此种状态持续到撤销权行使时仍然存在的，即可认定为有害于债权。但在清偿到期债务及获取正常对价的买卖互易等情况，因其并不必然导致债务人责
15、任财产的减少，不能认定该行为有害于债权。债权人于行为时虽有危害债权的故意，事实上并未对债权造成危害的，不发生撤销权。债务人是否陷于资力不足而不能履行或履行困难，致使自己的债权受损，应由主张撤销权的债权人负举证责任。2.主观要件指行为人行为时具有的主观恶意，即债务人与第三人为法律行为时，明知行为有害于债权而为之的心理状态。(1)债务人的恶意即债务人明知其行为可能引起或增强债务清偿的资力不足的状态，且有害于债权人的利益的主观心理状态。债务人只要知道该行为有害于一般债权人的债权即可构成恶意，而无须针对某一具体债权人存在恶意。(2)受益人的恶意受益人对可能有害债权人的事实缺乏认识的，债权人不得行使撤销
16、权。受益人在取得利益时明知债务人的行为将有害于债权人的心理状态。债权人能够证明依当时的具体情况，债务人有害于债权的事实应为受益人所知的，可以推定受益人为恶意。(三)债权人撤销权的行使依合同法第74、75条及有关司法解释的规定，债权人撤销权的行使须遵从以下规则：(1)债权人撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼方式行使。由于债权人撤销权关系到第三人的利益，因此，应由法院审查债权人撤销权的各项成立要件，以避免债权人撤销权的滥用。(2)在债权为连带债权的情况下，各债权人可作为共同原告主张债权人撤销权，也可以由其中的一个债权人作为原告主张债权人撤销权，但在后一种情况下，其他共同债权人不得再就该撤销权的行使
17、提起诉讼。(3)债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时，只以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。两个或两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。(4)债权人撤销权的行使也受到一定限制。在行使范围上，以债权人的债权为限;在行使期限上，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。(四)债权人撤销权行使的效力(1)对债务人和受益人的效力。债务人的行为被依法撤销后，自始失去法律效力。受益人已受领债务人财产的，负有返还的义务，原物不能返还的，应折价予以赔偿。受益人向债务人支付对价的，对债务人享有不当得利返还请求权。(2)对行使撤销权的债权人的效力。行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的共同担保(无优先受偿权)，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人承担;第三人有过错的，应当适当分担。
