1、被告未履行的是主给付义务还是附随义务被告未履行的是主给付义务还是附随义务 四川省成都市中级人民法院 王长军 一、案情原告:李某。被告:甲公司。 2000年9月，被告甲公司在成都市某区设立蔬菜、水果交易中心（以下简称交易中心），交易中心由棚屋和露天停车场（配货场）组成，是一个相对封闭的大型蔬菜、水果批发市场。甲公司在市场入口和出口处设卡，对进场销售或购买的货物都收取交易费。交易中心设置了安保设施，在交易区张贴了蔬菜区部门职责，其中安保部中队的主要职责是保护市场内资产、财物和人员的生命财产安全。2007年8月18日，成都市某区交通局给被告的停车场予以备案，发给机动车停车场备案证书，物价局向被告颁发
2、政府定价机动车停车场收费核准书，同意交易中心综合服务费实行政府指导价，最高标准为40元/吨（净重），下浮不限。2008年9月6日，李某驾驶购买的宁D92663号东风大货车装运蔬菜到交易中心出售，入场时甲公司收取交易费300元，出具的“蔬菜区交易费收据”载明：驶入时间为2008年9月6日7时33分，末尾注明“凭票出门，遗失不补”。货物销售后，李某将货车停在交易中心露天停车场（配货场），9月9日凌晨4时许，李某发现大货车丢失，遂报警。公安机关到现场发现遗留有碎玻璃片，后未侦破。因李某要求甲公司赔偿车辆损失22万元被拒，李某遂向法院起诉。甲公司庭审中辩称，被告保护的是交易活动中原告的人身及财产安全，
3、该义务随交易活动的结束而终止，原告的货车系交易完成后在配货场被盗，被告不应当承担责任。二、争议合议庭对被告应对原告的车辆被盗承担赔偿责任没有异议，但对被告未履行的是给付义务还是附随义务及相应法律条款的适用上存在很大争议，有三种观点。 第一种观点:被告违反了后合同阶段的附随义务，根据合同法第九十二条应当承担赔偿责任。原告装载货物到被告设立的交易中心交易，双方建立了商品交易市场服务合同关系。货车丢失时，原告的货物早已变卖，交易完成，服务合同关系终止，双方不再存在合同义务，但根据合同法第九十二条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密义务。”在原告车辆没
4、有驶离被告交易中心时，被告仍负有后合同阶段的附随义务，被告违反该义务导致原告货车被盗，应赔偿损失。 第二种观点：被告违反合同履行阶段的附随义务，应当依据合同法第六十条第二款承担违约责任。原、被告之间的商品交易市场服务合同的成立以入场为开始，以被告出具的“蔬菜区交易费收据”为标志。原告的货物虽已变卖，但并不意味着原告就不会在交易中心购买货物。只要原告未开车驶离市场，双方就仍处于合同的履行阶段，依据合同法第六十条第二款：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”被告对原告的人身、财产应当承担合同履行阶段的附随义务，被告违反该义务应承担违约责任。第三种
5、观点：被告违反的是主给付义务，应当依据合同法第一百零七条承担违约责任。原告的货车进入被告封闭的交易市场，双方形成交易市场服务合同关系。该合同是双务合同，被告的权利是收取费用，义务是提供交易平台，保护交易者的人身、财产安全。原告的货物虽已出售，但尚未离开交易中心，双方仍处于合同履行阶段。被告未履行安保义务，导致原告的货车丢失，被告违反的是主给付义务而非附随义务，根据合同法第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告应当承担赔偿原告车辆损失的违约责任。三、评析合同法规定的合同义务包括给付义务和附随义务。上述三种观
6、点中，前二种观点都认为被告未履行附随义务，只是附随义务的阶段不同，第三种观点则认为被告未履行的是合同的主给付义务。分歧主要体现在附随义务与给付义务的区别及义务的履行阶段上，定性不同，将产生法律适用上的差异。 （一）给付义务。给付义务分为主给付义务和从给付义务。主给付义务是指合同固有、必备的，并用以决定合同类型的基本义务。如买卖合同中出卖人交付标的物及移转标的物的所有权，买受人支付价款，均属主给付义务。从给付义务是指不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的不在于决定合同的类型，而在于确保债权人利益能够获得最大满足。例如，出租人将汽车交给承租人是主合同义务，将行驶证交给承租人则属从
7、合同义务。 （二）附随义务 1概念和分类。“附随义务是为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为义务，其主要有协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务等。诸此义务，系以诚信原则为基础，并非自始确定，而是随着债的关系的发展，依事态情况而发生的义务。”附随义务可以存在于合同订立、履行、变更和终止的各个阶段，根据发生的阶段不同，附随义务分为先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务。（1）先合同义务。又称前合同义务，是指当事人在为订立合同而进行谈判的过程中基于诚实信用原则而发生的通知、照顾、保密等义务。违反先合同义务构成缔约过失责任。如合同法第四十二条
8、：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”四十三条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”（2）合同履行中的附随义务。在合同成立后终止前，依据诚实信用原则，当事人之间会发生各种各样的告知、协助、保密等义务。合同法第六十条第二款即是合同履行过程中附随义务的规定。（3）后合同义务。后合同义务是指在合同终止以后，为了确
9、保对方当事人的利益，基于诚实信用原则而发生的各种义务。合同法第九十二条规定的即为后合同义务。如雇用合同终止后，雇员对原单位的保密义务，单位为雇员开具任职证明的义务等等。对后合同义务的违反而给对方当事人造成损失，也应承担损害赔偿责任，这种责任的性质仍属于违约责任。先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务虽然在一些方面存在差异，但它们在维护合同当事人的利益，实践诚实信用原则，保护交易的安全性和稳定性上更多的是一种共同性，三者统一在附随义务的涵义中，与主给付义务、从给付义务一道构建了完整的现代合同法义务群。2、附随义务的内容我国合同法对附随义务内容的规定，大体包括了以下几个方面： （1）通知义务
10、。通知义务又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。如买受人的通知义务，合同法第一百五十八条：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。”承揽人的通知义务，合同法第二百五十七条：“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。” （2）说明义务。合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明的义务。如合同法第一百九十九条规定：“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。” （3）协助义务。协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为
11、对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的圆满实现。它要求当事人在缔约过程中承担协力义务；在履约中，当事人应当顾及另一方及其标的物的状况，最大限度地运用其能力和一切可以运用的手段实现对方的正当愿望，以利于合同的适当履行。合同关系终止后，当事人应当协助对方处理与合同相关的事务。例如：合同法第二百五十九条规定：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。” （4）照顾义务。债务人履行合同时，应以谨慎、诚实的态度照顾合同相对方及合同标的物，辅助债权人实现给付利益。如合同法第一百五十六条规定：“出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第六十
12、一条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。” （5）保密义务。保密义务又称忠实义务，是指合同当事人负有将通过合同关系了解到的对方的秘密予以保密的义务。如合同法第四十三条规定：“当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”第二百六十六条规定：“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。” （6）保护义务。当事人履行合同时，应尽交易上的必要注意，保护相对方的人身和财产利益。如合同法第二百八十二条
13、规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。” 第三百零一条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。”（三）附随义务与给付义务的区别 1附随义务与主给付义务的区别。（1）主给付义务的内容明确、具体，并决定合同类型；附随义务的内容并非自始确定，而是随着合同在协商、签订、履行、终止后的各个阶段，根据具体情况要求一方当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。因此，任何类型的合同均可能发生附随义务。附随义务对合同性质没有影响，在合同关系中居于从属地位，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制，其存在的价值
14、主要是使债权人的利益得到更加圆满的实现。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，能够发生同时履行抗辩权；而附随义务则相反。（3）主给付义务只存在于合同履行阶段，附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成，它可以存在于签订、履行、甚至终止以后的各个阶段。（4）不履行主给付义务，构成根本违约，债权人有权解除合同；而不履行附随义务，债权人不得解除合同，仅可就其所受损害请求赔偿。2附随义务与从给付义务的区别。附随义务与从给付义务存在争论，德国通说认为，应以能否独立以诉请求履行为判断标准加以区别。可以独立以诉请求的义务为从给付义务，反之则为附随义务。对从给付义务，当事人依其债权而享有请求力与执行力。如汽车
15、出售中，交付汽车说明书是从给付义务，对汽车使用中注意事项的说明、提示则是附随义务。 （四）本案被告未履行的是合同履行阶段的主给付义务而非附随义务。1双方虽未签订书面合同约定被告对交易者的人身、财产负有安保义务，但安保义务依然构成被告的主给付义务。（1）被告对原告在市场交易负有法定的安保义务。被告设置交易市场，收取费用，从事营利活动，根据侵权责任法第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
16、” 被告对入场交易者的人身、财产均负有安保义务，这是一种法定义务，也是被告作为市场经营者最基本、最重要的义务。（2）安保义务是商品交易市场服务合同经营者的主给付义务。被告设置市场从事营利活动，进入市场交易的主体均与被告形成商品交易市场服务合同关系。该合同是双务合同，原告作为交易服务的接受者，负有交纳服务费用，遵守市场管理相关规定的义务；被告作为经营者，在交易期间负有为原告提供交易便利，维护其人身、财产安全的义务。安保义务是市场经营者的主合同义务，该义务决定了合同的性质。（3）被告明确认可负有安保义务。被告在辩称中自认：“在交易服务合同中，被告保护的是交易活动中原告的人身及财产安全，该义务随交易
17、活动的结束而终止。”被告在法庭上的自认也证明被告明知安保义务是其主要的合同义务。（4）被告为履行安保义务，也采取了相应措施。为了维护市场交易秩序，保护交易者的人身、财产安全，被告在交易中心设置了安保设施，在交易区张贴了蔬菜区部门职责，其中安保部中队的主要职责就是保护市场内资产、财物和人员的生命财产安全。2.被告履行安保义务符合权利义务相一致的原则。成都市某区交通局给被告的停车场予以备案，发给机动车停车场备案证书，物价局向被告颁发政府定价机动车停车场收费核准书，证明被告具有停车的经营资格，有收取相应费用的权利。被告虽然仅收取交易中心综合服务费，服务费“实行政府指导价管理，最高标准为40元/吨（净
18、重）”，但是，该费用实际上是一个复合性的费用，包括了服务费、保管费、交易场地费等费用。根据权利义务相一致的原则，被告收取了费用，对进入市场贸易的商家的人身、财产安全就负有保护义务，该义务不是依据诚实信用原则而派生的义务，而是被告在合同中应履行的主给付义务。3.被告的安保义务处于合同履行阶段。被告开设贸易市场，吸引商家到市场交易，每一位入场交易者都与被告建立了市场交易服务合同，合同开始、结束以什么为标志？这是判断合同开始、结束的关键。笔者认为，交易活动应当以商家进入市场入口为开始，离开市场出口为结束。而本案原告的运输工具大货车并未离开交易中心，尚停放于交易市场内，双方仍处于合同履行阶段，故被告对原告的安保义务是合同履行阶段的义务而非后合同义务。综上，对原告负有的安保义务是被告的主合同义务，被告怠于履行，造成原告货车被盗，应当承担赔偿损失的违约责任，笔者赞同第三种观点。
