1、我个人认为，提出这样的理论实际上契合了世界发展的一种形态，这个工作是有一定价值的。后来我得到烟台大学法学院张老师和其他老师的邀请，到这儿来给同学们做一个交流，把我近期做的比较大的研究给大家做一个报告。虽然不是特别成熟的思考，但稿子已经写了四万字了，我计划将来写一篇比较长的研究论文，彻底的、相对完整的把民法和宪法的关系做理论的梳理。 在中国的学者早就已经关注到这个问题“民法和宪法的关系”。大家如果对民法的基本理论有关注的话，我们曾经在人格权的问题上有一位学者提到过，说人格权不是民法上的权利，而是宪法上的权利要关注什么是民法上的权利，什么是宪法上的权利？我今天会给大家谈这个问题。另外一个关注，就是
2、结合我们山东发生的齐玉苓案。这个案件曾经有一段时间极大地激发了学者的学术研究热情。包括我北大有一个关系非常好的同事，他写了几本书，可惜后来批复废掉了。但不论它曾经存在过还是已经被废除掉了，至少表明：我们法学界已经非常密切的关注了宪法的规范，对于公民之间权利的问题，从民法学的角度看，宪法可以通过司法程序来运用的可能性问题。 另外在2006年前后，在中国物权法草案的制定过程中，当民法学界准备的草案已经差不多了，可以提交立法审议通过的时候，忽然有一位教授发动了一场从法理学或者其他角度对物权法草案的批判，这个批判的焦点就认为物权法草案违宪。无论这个论点的理由是不是成立，至少表明我们学界已经有人开始从这
3、个角度补充对一些法律合法性的问题进行直观上的判断。这些问题提出：民法和宪法以及宪法和其他法律之间的关系究竟是什么样的？为此宪法学界和民法学界的学者从不同的角度进行了讨论，并在文献上作了一些梳理。比如一位教授专门就这个问题发表了一系列的学术论文，在民法学界召开的学术研讨会探讨了一些相关问题。但在我看来，这些探讨并没有深入地切入到问题的实质中来，最主要的问题是没有很好的理论框架、没有很好的知识背景。在这个问题的讨论上有两个极端化的思想，宪法学界的逻辑是非常简单的逻辑：任何法律都不能逃脱宪法的控制，因为宪法在整个法律体系中它的等级是最高的，任何法律都不能违反宪法，否则无效。我们学宪法也都知道：民法应
4、该属于宪法之下。但是在一个国家的法律体系中，民法始终居于一个特殊的地位，因为民法所调整的对象以及调整的广度和深度，决定了它在整个法律渊源体系中处于一个事实上的根本法的地位，发挥着事实上的根本法的功能。 就这个论点而言，所有人会从民法帝国主义来论证，会有不同的学者、有不同的解释模式这种解释不能说都是错的，只是他们的观察仅仅注意到民法和宪法的关系发展演变中某一个历史时期所展现出来的特征，并不能够代表民法和宪法发展演化过程中的所有时期展现出来的全貌。而我们知道，要对民法和宪法关系做一个全面的、透彻的、深入的了解，你必须抛弃这种静态的观察视角，要从一个动态的角度来分析。比如：在历史上民法和宪法的关系最
5、初是什么样的，后来经过那些发展和演变？这样就会从更全面的角度来看待民法和宪法之间的关系，也只有这样才能从民法和宪法关系的演变得到一些理论上的结论，来回答目前我们现实生活中所提出的一些问题。比如在民法的一些具体制度的建构上或者在民法和宪法的关系怎么连接的问题上目前有不同的观点。而中国应该采取什么样的关系模式完全取决于对民法和宪法关系的要点上的把握。我对宪法的处理模式或者用宪法的话语处理民法问题并不是特别看好，通过分析我知道，这样做是需要有前提条件的，没有前提条件很难做到这一点。通过观察对我们目前的选择提供一些有力的启示，这是我们做报告的前提。我的报告主要侧重于从民法和宪法的历史演变以及对民法本身
6、发展所产生的影响的角度，给大家做一个简单的介绍。 由于在中国讨论这个问题没有特别多的素材，我只能把观察的重点，放在从十九世纪以来欧洲法律史的考察维度上并不是说国外的月亮就一定是圆的但我相信对于欧洲国家的考察，结论应该对中国问题的解决有一定的启发意义。所以我今天主要谈论欧洲国家民法和宪法是如何发展和演变的。 我们首先引用一个德国著名哲学家哈贝马斯的著名论断哈贝马斯不是一个专门的法学家，但写过一本重要的法学著作，其中有三章论述了德国法学的历史，他在论述中有一个非常重要的，对我们今天的报告来讲有一个非常著名的论断。据他观察，在德国整个司法秩序的形成的初始阶段，也就是说19世纪没有受到民法的构成性的影
7、响，这就决定了在整个十九世纪一直到1901年德国民法典开始施行，德国的司法就具有相对于其他法律部门称之为系统的封闭性，就是说司法民法在那样的条件下，至少在外观上并不受到其他法律的影响，它具有很系统的封闭性和独立性，这就意味着什么？民法和宪法的关系，至少在那个时代并没有像我们的时代受到这样的关注，我分析民法和宪法第一层表现是：泾渭分明的二元格局。 在十九世纪中后期欧洲各个国家民法秩序形成的阶段，根据一些民法和宪法的描述，两者是分开来。在座的有一定比较法的知识的就会知道，欧洲国家主要的民法典是什么时候呢？法国是1804年，后来是1811年的奥地利、1865年的意大利民法典、1896年的德国民法典。
8、我们具体分析考察这些国家的民法典的编纂时代，都是在立宪君主制的时代欧洲国家民法典的编纂以及生成都不是在民主制政体下形成的，而是在君主制的治理下形成的！哈贝马斯分析：在这些国家的民法典中从来没有考虑与宪法的关系问题。就拿德国来说，在德国民法典编纂的整个过程中，几乎没有讨论过与宪法的关系问题，也没有讨论过民法典遵守哪些宪法原则，唯一的例外就是在德国民法典颁布以后，当时有一个日尔曼学者基尔特和一个无产阶级学者门格尔，他们当时对民法典草案有一个批评，批评民法典草案有强烈的个人主义特征，他们的批评虽然让人意识到民法典其实是具有某种意义上的政治性内涵的，但是这个理论在当时并没有产生什么影响。 根据有关学者
9、的统计，即便是在德国民法典确定之后的大概二十年，关于民法典的一些著作、评注书从来不提宪法问题好象不存在宪法问题一样！现在提出这个现象，我们就要解释这是为什么？至少从表象来看，在欧洲国家民法典的编纂时代，好象民法典是自己干自己的，与宪法根本没有关系！就好象我们制定物权法没有核心，为什么会有这种现象呢？那么欧洲国家民法只需在生成阶段民法与宪法有二元格局，我们怎么来理解它？对此，欧洲学界，有一种曾经是主流的理论这种理论在中国目前影响还是很大，但这种理论在欧洲没有什么市场，这种理论是什么？之所以出现这样的现象，是因为民法规范具有一种形式性、抽象性的特征，民法规范不涉及实质性的价值选择，所以他们认为民法
10、或者民法典在政治上是中立的，民法可以与任何一种政治形态相并成。后面我要批判这种理论，分析它有哪些弱点、哪些不能解释的现象，但是它举出了很多历史现象来证明这种理论的正确性。比如，法国民法典是1804年创建，在此之后政治出现了一系列的变化拿破仑帝制，拿破仑被欧洲的一些其他的国家推翻了，后来又复辟了，又帝制了，又出现了共和，又有巴黎公社反正整体上是反复的变化，但这个并没有影响到法国民典的存在，它已经存在二百多年了。这说明：法国民法典是政治中立的，什么制度使用都无所谓我国民法典是自己存在的。德国也是1901年开始实行民法典，等于是在第二帝国时期，后来有希特勒，战后有民主政体，我们知道德国民法典一直存续
11、到1979年，它还能够与社会主义共存，至今仍然被认为是非常明确的证明了民法典或者民法规范具有政治中立性的基本证据。我们如果拿意大利的例子来讲，它就更典型了。意大利1942年修订民法典的时候，它还是在法西斯政体之下修订的，法西斯政体被推翻以后，民法典也没有被修订，只做了一个很小的修改，它就能够与战后的民主政体相并存了，这不都证明了民法典具有一种政治上的中立性吗？ 这是一种理论解释，这种理论解释有一个最深厚、最根本的理论基础，这个理论在我们国家到现在为止还是很流行的一种理论，我们整个国家的法制秩序分为两大部分，一大部分是公法，另一部分是私法。公法调整的主要是国家政治性的问题理论，民法调整的是私人领
12、域，这两块是相互分开的，各自遵循自己的原则，分别调整政治社会和市民社会两大领域，他们是独立互不干涉，在这样的理论逻辑下，民法典的独立性跟宪法没有什么关系，这是因为民法调整的对象和宪法是完全不一样的。所以从本质上来说，民法有相对于宪法的独立性就来自于的所调整的社会生活关系本身还不具备的因素。 但是，这样的理论解释模式其实有很重大的问题，我们分析一下它有哪些缺陷？第一，我们不能够简单地认为德国民法典从1896年开始到现在它就是独立存在的，没有受到其他因素的影响，并不是这样的。我们拿德国民法典来讲，它经过很多变化、很多修订和修改，如果做一个具体深入的研究，我们可以看到：这些国家的民法典主要在形式上维
13、持着效力，在实际内容上经历了无数次的变化，比如德国民法典在二战后的修订：婚姻家庭法经过天翻地覆的修订，包括后来债法的修订，你不能因为名义上还叫民法典就认为它一直维持不变，独立于任何政治体制，并不是这样。任何一个时代政治环境都会对民法的具体内容产生深刻的影响，这是它的弱点之一。 另外一个缺陷是什么呢？这是我近期来讨论的重大问题，我们很多人一直认为存在非政治性的私法，它就是调整私人法律之间的生活关系，跟政治没有关系。其实这是一种错误的观念，任何法律只要它是国家的法律体制或者是某一个国家法律的体系，它都构成一个有机的整体，它们必然会拥有共同的价值判断，要解决所面临的一些共同的政治性问题。所以，认为民
14、法和司法具有严格的非政治化的中立性是不可取的。大家可以注意到，我用的术语叫“非政治化的中立”，就是说，当我们把某一个法律界定为政治中立的法律体系时，其实我们不过是以一种方法来实现政治性的目的。我给大家举个例子：现在设立一个规则，比如拳击场上，自由打拳击，平等对待，没有任何歧视，但是我们知道，每个人的身高、体重都不一样，这时采用一种不歧视的方法来设定一些规则，事实上已经选择了对有些人有利的规则，对有些人不利的规则，这就是我们民法上所面临的问题。当它特别强调无限制的私人自治的时候，强调国家对私人之间相互利益不加干涉的时候，我们不过是通过一种确认的方法，对实际上比较有实力的人作出了有利的安排，而那些
15、处于社会经济结构弱势地位的人处于不利的地位，这就是通过中立化的方法实现政治性的价值判断。前面所提到的民法典中立性理论最大的问题就在于：它忽视了民法典本身具有的内容。而根据在国外这几年来的感受应该说感受最深的欧洲的民法典最新的发展比较强调对民法规范、对民法典进行一种政治分析。这种理论倾向的普及受到1980年代兴起的批判法学的影响，但是在欧洲，这种批判法学的思维方法更多的是从马克思的社会批判理论到法兰克福学派发展过来的，对于社会制度所进行的政治分析与理论传统有关，下面给大家简单介绍一下。 民法典在十九世纪的法律体制中处于核心的宪法性的地位。比如起草委员会就明确说明：保障自由的宪章是由司法所构成的，
16、而不是由宪法所构成的。这个说法并不是个人的独特见解，而是当时公认的态度。现在我们民法学界主张帝国主义，民法典对欧洲一直到一战之前的历史状态他是对的在那个时代是对的但它不能解释欧洲现在的形态，那已经是一百多年前的历史事实的解释模式。欧洲国家在十九世纪的民法典当中确定了我们比较熟悉的契约自由、过错责任、所有权绝对这样一些最重要的、最核心的民法制度，学者也把它们总结为民法的三大原则。但是我们在学习民法的过程中，老师也会讲诚实信用原则，这如何协调？为什么说这也是民法原则，那也是民法原则？这就表明我们在很多时候是在两种不同的意义上行使民法的概念的。当我们说所有权绝对、过错责任、契约自由这些重要的民法制度
17、是民法的基本原则的时候，它强调的是什么？这些制度最集中地体现了民法的基本的立法政治选择，体现了当时的社会所欲求的核心的民法理念，在这个意义上我们叫做民法的基本原则。当我们说，民法原则强调的是什么？解释适用发展的理论和工具。在这个意义上，这是两个不同意义上的概念，相对于我们今天的报告来讲，我更多是在制度体现民法最核心的理念的价值判断，我们就认为它是民法的基本原则。十九世纪中后期欧洲国家的民法和宪法关系的基本状态，民法和宪法是什么关系？很难说。只能说民法本身就有宪法性的功能，而严格意义上狭义的宪法，它并不在整个社会中担任特别重要的地位，这是我给大家介绍的第一个面向民法和宪法关系的考察结果。 第二个
18、阶段，进入了二十世纪以后特别是中期二战以后，欧洲国家的民法和宪法的关系经历了哪些发展？我用这样一句话来概括，“民法典的衰落与宪法的兴起”，第二个阶段是这样一种现象。为什么说在这个时代民法典发生了衰落，而宪法会发生兴起呢？这是一个特别复杂的现象，要解释的话，要结合当时在欧洲发生的一些政治经济、文化发展的变迁，我并不特别喜欢用很多因素来解释，我只选择一个核心的要素：欧洲国家民主化的进程对于民法典的衰落和兴起着很重大的影响。当一个国家的法律渊源体制上经历一个民主化趋势的时候，这种趋势对于大规模民法典产生极大的冲突，为什么呢？因为欧洲国家建立民法典的时候不是民主的国家，它是资产阶级一个新兴的比较自由的
19、，在经济结构中占据重要的主导地位在社会生活、艺术形态、政治控制力度上有主导性地位，即他们有绝对的控制权，所以他们能够把自身观念依照逻辑性的方法，放在有内在逻辑的法典中。举例来讲，在德国有一个无产阶级的学者叫门格尔，他就批评民法典契约自由原则实际上是对劳动阶层不利的，为什么？因为劳动者没有什么谈判能力，跟资产阶级怎么谈判？他这个话是很有道理的。但是德国民法典并没有受到这个影响，因为当时劳动者没有办法把他的这种所谓的影响力转为法律的影响力之上。今年我有一个统计，给大家介绍一下数据：在1896年的德国民法典有一个议会要投票，出席的议员一共是288个人，其中232个人是赞成票，占了80%，绝对的优势地
20、位；另外有18个人弃权，加上6%；投反对票的有48个人，占到14%；投反对票当中有42个人是社会主义者，他们肯定知道：民法典规定的抽象性的原则是对劳动者不利的。但因为他们太弱小了，没有办法能改变。而当时国家政治结构发生变化，以致于其他的阶层在立法上产生影响的时候，它就完蛋了。事实上，欧洲开始民主化趋势以后，在立法过程中有一些其他的阶层将自己的需求转化成立法，比如劳动者就要求对劳动契约的自由添加一个特殊规定；代表消费者保护阶级的，他会要求消费者应该保护。如果各个阶层都要有一个立法，那么民法典究竟会变成什么样子？欧洲在二战以后，随着民主化的发展，其他阶层对民法典产生影响，都主张法律上的特殊待遇，慢
21、慢的民法典这种抽象的规定就没有什么意义了。大量立法现象、解释法典现象的出现，集中反映了一个国家法律和立法权因为民主化的趋势而受到各个阶层的影响，那就难以根据某个阶层的单独意志来确定所有人都适用的法律体制，而在此之前的十九世纪中后期，留给欧洲的恰恰是由资产阶级主导的民法典。 出现在我们面前的民法典，不太可能是十九世纪中后期那样的民法典。在欧洲后来发生的解释民法典运动，解释了之后呢？法典编纂运动。我给大家举一个例子，就可以解释这种现象。德国民法典中的主体部分不区分任何人，民事主体对所有人制定同样的规则，也就意味着实际上处于弱势地位的人，他的影响力和谈判可能会受到抑制。这肯定会对那些弱者或者是消费者
22、的权益有所忽略，怎么办呢？后来，德国就出现一些比较特殊的法律，比如说消费者的特殊保护措施，交易条件法、特别法，这些法开始时处于民法典之外，后来德国一个运动把它重新拉回民法典中来，拉回民法典中来的时候把以前的结构全部改变。现在你去看，德国民法典它已不再坚持纯粹的民法典的主体概念，在他的民法典中，它出现了一些相对的、分化改革的民事主体概念。 我们现在看到的德国民法典跟十九世纪是不一样的，但我们现在中国学者编民法典的时候，用人家一百多年前的，我就觉得是太落伍了。对外界发生的变化没有预见力，而且肯定会产生一些错误。给大家做一个解释。民法典定位的过程中，为什么民法地位降低、宪法地位升高呢？我给大家做一个
23、简单的介绍，当一个国家的立法越来越为议会所控制，议会中又没有一个占据主导地位的政党的时候，法律就会出现一个合法性的危机。密切的关注欧洲国家的政治体现就会发现，他们的议会选举的时候，51%对49%。简单少数派和多数派，差异是很小的。议会里拉很多人来凑成一个多数就肯定可以立法了。但是少数派会认可多数派法律的权威性吗？议会多数本身就不是一个稳定的多数，下一次原来的少数派就可以让另一个多数来制定另外一个法律。没问题啊，50%，50.01%，不就可以了吗？在这样的过程中，法律本身的合法性就越来越受到人们的怀疑，人家就越来越觉得法律不过是议会中偶然形成的多数派的立法产物，大家就会觉得怎么才能保持一个稳定性
24、呢？最直观的方法，就是加强合法性，就是使得法律的代表性能够更多一些。我们总认为合议性和合法性是不同的概念，其实，如果合法性是50%的多数，合议性就是40%的概念，那就需要一个不同于合法性的概念来控制这个合法性。欧洲国家进入二战之后，确立一个宪政体制的重要依据其实是对民主体制的一种控制。 我们学界有人讨论：究竟是立宪民主制，还是民主立宪制？大家如果看王韶光先生的著作，他说得非常清楚：宪法的核心性的概念就是宪法制定、修改要求的特定多数，其实是对简单多数的民主制原则的限制。在这个过程中民法的地位在欧洲国家就沦为普通法律。宪法的地位相对地上升，日益成为各个政治阶层进行利益相互控制的主要法律工具。这是欧
25、洲二战以后发生的非常重要的变化。针对这种新的发展趋势，大家就会问：民法和宪法的关系发生这样的改变，对民法意味着什么？对宪法又意味着什么？我个人预测：对民法来讲，它一个发展趋势是国际化的趋势；或者是民法产生内在的断裂：把那些有根的一块保持为传统的民法，就是关于婚姻家庭的法律你们在座的有可能跟外国人结婚，可能很少，可能就1%到2%，也许烟台发展到7%，但是95%的婚姻关系，要求双方互相忠实，互相扶持；但是那些无根的民法、合同法，不要指望对他们有什么太大的作用。 另外从宪法的角度来讲，它又意味着什么呢？新的立宪主义的出现，我把它称之为“全球立宪主义时代的到来”，这个观点可能太超前，甚至会被包括我们北
26、大的领导人认为是个资本主义的圈套，但我个人认为不是什么圈套的问题。全球化时代的到来就必然有一个全球化时代的法律应对，如果将来有一个真正的立宪主义，要有宪法对私人领域的野蛮的自由竞争状态进行控制的话，就必然有全球性的法律构成。我这里提一些简单的、近期我看到的英文文献：那些全球制造业者的巨头、医药业的巨头垄断了多少制造技术，同时让很多地方贫穷的人得不到基本药物，这是非常不公平的，而这是自由市场必然导致的结果。我们要想对这个自由市场进行某种调控和干预，就必须有全球性的机制来应对，这应该说是未来宪制发展的基本框架，称为“全球立宪主义”，而全球立宪主义对我们并不是遥远的，经济方面的WTO，在政治方面落实
27、下来，如果这样的情况出现，我们可以说带有全球化色彩宪章形成一个全新的均衡，那么在未来可能会涉及到一些问题。 最后，我们主要结合中国的实际问题来讨论一下。我在研究中体会到的、感受比较深的有这样几个：第一就是在讨论民法和宪法的关系的问题上，要从不同的层面来看，要有一个历史的发展的眼光来看问题；另外要注意到民法这个概念本身还是一个宪法概念本身都是处于不断的发展演变中，一些不确定的概念总是处于发展演变之中的，就像我刚才提到的那样，最重要的法律文件意义上的宪法到我们现在的宪法，一直到将来更广义的全球法律意义上的宪法，宪法的概念本身也处于不断的演变中，民法概念同样是发展演变之中，这就是我们今天报告的重点。
28、 什么发展演变之中？第一，十九世纪民法模式是绝对的需要被超越的模式，而我们的学界恰恰没有关注到这种发展趋势。比如欧洲国家它不仅对于一些很大的概念比如“法律新闻概念”进行了理论上的批判，他们甚至同时对合同概念的演变也进行解释，这样大家觉得民法还叫民法吗？其实这就是观念上转变的问题，你看德国那么讲究逻辑体系的抽象性的国家，他现在都认为抽象合同没有什么实际意义，而要谈的就是BDB、BPC消费者的企业，或者企业合同这样一些具体的合同类型的时候才有意义，为什么？因为谈到抽象的时候，法律分化了。而今后我们面对的社会生活，是高度分化、高度分层的社会生活，民法所调整的方法绝对不可能是非常单一的、一元的价值体系
29、，在民法中必然是多元化。举例来讲，在合同领域里可能同时要订商业性的合同或者叫企业合同，可能要强调它的确定性、他的当事人之间的平等协商、法官要干预当事人什么内容，这是没错的；这些内容如果是消费者合同就主要强调消费者的绝对意义上保护的理念，这两种都可以处于民法典之中。这一点欧洲已经接受的事实，而在中国恰恰不接受这个现实。对于采用什么方法，我们注意到，现在很多民法学者说“如果要保护消费合同，那就不归我们合同法管，那是消费者权益保护法的事情，这个我们民法不管”，因为他的脑海中有一个不变的民法的形象，所以他把所有不符合这种观念和模式的新社会现象都排除了，他不去关注、不去研究、不去设想一种新的整合法，不去考虑我们的生活添了什么多样性的东西，不是用一个概念打遍天下。在这里就要转变观念，为什么？我们民法的概念一直处于发展演变的过程之中，我刚才讲要关注那些国际上的通则作为民法问题，这不是混淆了民法和国际商法，国际商法不要生气，这不是要夺地盘，这不是一个地盘的问题，一个社会形态的变化本身就要求对有关现象作完整的理解，这是我个人的一些感想，当
