1、合同法第96条工作范文合同法第96条篇一：探究劳动合同法第96条存在的有关问题探讨与研究积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦析劳动合同法第96条存在的有关问题-事业单位聘用合同能否适用劳动合同法 探究劳动合同法第96条存在的有关问题-事业单位聘用合同能否适用劳动合同法作者四川精济律师事务所何宁湘律师第一部分概述一、事业单位实行聘用制之过程自我国实行改革开放国策之始，原有的计划经济模式下的用工制度与人事制度与改革开放与市场经济发展无法适应，对此，我国率先在国营企业进行国营企事业用工制度改革，到1986年，以国务院国营企业实行劳动合同制暂行规定（国发(1986)77号 1986年10月1日施行）
2、为标志，在国营企业全面实行劳动合同制。到了劳动法颁布实施止，企业与劳动者之间的劳动关系、劳动合同关系均转换为受法律调整的轨道。随后国务院办公厅以国办发20XX 35号下发了国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知，意见规定“事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务。人员聘用制度主要包括公开招聘、签订聘用合同、定期考核、解聘辞聘等制度。通过实行人员聘用制度，转换事业单位用人机制，实现事业单位人事管理由身份管理向岗位管理转变，由行政任用关系向平等协商的聘用关系转变，建立
3、一套符合社会主义市场经济体制要求的事业单位人事管理制度。”，至此事业单位的人事制度改革序幕正式拉开，开始试行聘用制改革，在事业单位推行聘用合同至今。二、目前事业单位用人状况事业单位是指由政府批准，隶属于政府各行政主管部门，通过开展自身业务活动提供公共产品和公共服务满足“社会共同需要”的社会组织。事业单位的特征：1、有政府和企业不能也不宜涉足的非盈利服务领域；2、较政府与企业要能降低交易协议成本；3、并非政府专属。基于我国事业单位的独有的、特殊的特征，以及事业单位的社会功能，将现有事业单位划分为监督管理、经营服务和公共服务三大类。对不同类型的事业单位，分别采取回归政府、推向市场、保留和撤销等不同
4、的改革方式，纳入各自的领域。而后在分类改革的基础上，进一步深化各自领域的改革，即回归政府的事业单位，按行政序列和公务员管理办法严格管理；对转企业的事业单位，纳入全市国有资产管理体制，按照国有企业的监管要求，加强管理，深化改革，兼并重组；保留下来的事业单位，要进行管理体制和运行机制的改革，有些要进行必要的整合。对属于“保留”的文教卫生及科研类事业单位，目前用人情形比较复杂，正如法工委劳动合同法释义中指出“事业单位人员结构，归纳起来分为三类：第一类是编制内聘用人员，包括签订聘用合同的编制内聘用人员和无须签订聘用合同的编制内聘用人员；第二类是编制外人员，包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外
5、人员，编外人员一般实行企业化管理，与事业单位签订劳动合同；第三类是劳务派遣人员，是通过劳务派遣形式招用的。”具体说来，一般事业单位人员有，（1）事业单位在编人员包括事业单位负责人、专业技术人员、管理人员和工勤人员。（2）事业单位向社会招聘的无编制（编外）人员。三、聘用制适用法律的现状按照我国现行用工管理与干部管理体制，劳动法、劳动合同法原本与事业单位的多数事业编制内人员、员工没有直接的关系。就劳动合同而言，依据劳动法第2条之规定，也仅仅与由劳动法调整的事业单位中部分工勤人员（建立劳动关系的人员），以及在用人制度改革中，事业单位向社会招聘而不具有事业编制的招聘人员有关外，与实行了聘用制的事业单位
6、的，签订聘用合同书的在编人员无关，他们均属于人事管理的范畴。20XX年最高人民法院为配合事业单位人事制度改革，出台了法释20XX13号司法解释最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定，彻底将事业单位工作人员与企业劳动者划开，由此我国开始实行劳动争议行政仲裁+诉讼与人事争议行政仲裁+诉讼的两轨制。聘用制与原来制度模式的重要区别就在于，必须给予事业单位工作人员维权救济途径。在聘用合同与聘用合同履行争议实行过程中，聘用合同制设计者感到：若将聘用合同与劳动合同合并，必然在体制上、法律适用上出现大量的冲突，而劳动与人事两者分开后，除原有冲突仍存在外，还产生了大量的新问题。尤其事业单
7、位“人事法律”至今仍处于空白的状态，不论人事争议仲裁与审判都存在较大难度，需要得到法律的支撑。于是向全国人大提议，将人事制度改革中推行的聘用合同纳入劳动合同一块立法，原本全国大人也有所考虑，但最终还是因两者管理体制与可适用的法律严重缺失，形成差异巨大，最终全国人大还是将“聘用合同”部分取下，仅出台了劳动合同法。为了将事业单位、聘用制工作人员之间的关系纳入法律调整范围，但在劳动合同法主体调整范围又不可能与劳动法第2条规定相冲突，于是以劳动合同法第96条设立了实行聘用制事业单位与其工作人员之间合同的适用。第二部分是否适用劳动合同法一、问题的提出劳动合同法第96条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员
8、订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。问题是，第96条规定的是“聘用制的劳动合同”，显然从第96条的条文文意上看，立法机关未将聘用合同纳入，那么第96条所规定的“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”就存在两层问题：1、条文中的“实行聘用制的工作人员”的范围是哪些？2、条文中的“劳动合同”的范围是哪些？对于这一问题，先看人大常委会法工委中华人民共和国劳动合同法释义（简称法工委释义）第96条的条文释义。二、法工委释义第96条的条文释义该条释义如下：一、我国事业单位用人制度的基本情况
9、事业单位是具有中国特色的组织。所谓事业单位，是指为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。国家通过编制管理实现对事业单位人员的配置和调控。按照国家财政拨款的多少，可以将事业单位分为三种：全额拨款的事业单位、差额拨款的事业单位和自收自支的事业单位。我国事业单位数量众多，类型不一，队伍庞大。截至20XX年底，全国事业单位总计126万个，涉及教育、卫生、农业、文化、科研等多个领域，职工人数近3035万，其中正式职工2923万(包括原固定职工和使用期限在一年以上的合同制职工)。职工人数中教育业占%，卫生业占%，农业占%，文化业占%，
10、科研占%。长期以来，我国的事业单位实行的是一套不同于企业，近似于国家机关的人事管理制度。改革开放以后，国家在企业推行劳动合同制度，对国家机关公务员的管理通过立法加以规范，事业单位的人事制度仍在原来制度的基础上运行，改革进展缓慢。为了转换事业单位用人机制，就要加快推进事业单位人事制度改革。20XX年7月6日，国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知，要求事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外，都要逐步试行人员聘用制度。到20XX年底，事业单位实行聘用合同的人员1700多万，约占总人数的51%。国家对事业单位实行编制管理，按照编制核算拨款的数额。目前事
11、业单位编制都是多年前核定的，编制基数多年不变，不能满足事业单位不断发展的需要。在编制满额的情况下，各事业单位只好大量扩充编外人员和其他人员，这样造成事业单位人员结构复杂，人事管理分割。事业单位人员结构，归纳起来分为三类：第一类是编制内聘用人员，包括签订聘用合同的编制内聘用人员和无须签订聘用合同的编制内聘用人员；第二类是编制外人员，包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员，编外人员一般实行企业化管理，与事业单位签订劳动合同；第三类是劳务派遣人员，是通过劳务派遣形式招用的。二、事业单位人员如何适用本法事业单位人员是否应当纳入本法进行调整，是立法中争论比较大的一个问题。反对的意见提出，聘用
12、合同与劳动合同有本质的区别，不应当纳入劳动合同法调整。从目前我国事业单位改革的发展趋势看，履行公共管理职能的事业单位要变成行政机关，从事经营的事业单位要回归企业，从事公共服务的如教育、卫生、文化、科研等事业单位，还要保留公共服务的职能，按照事业单位进行管理。事业单位有编制、有财政拨款。内部管理机制与企业也不一样，事业单位聘用合同在合同期限、试用期、加班费、工资、福利、保险等方面都有自己的特殊性，都与企业不同，它与国家机关比较近似。事业单位实行聘用制，只是要比公务员要有一点灵活性，但不是完全推向市场。聘用制合同与劳动合同的性质不一样，调整的手段也不一样。如果将事业单位也纳入劳动合同法管理，将比较
13、难以处理好本法与事业单位改革和社会保障体系完善之间的衔接，并可能产生其他新的社会问题和矛盾，会引起事业单位管理的混乱，出现不安定因素。处理事业单位的问题，应当循序渐进，把管理体制理顺后，再对事业单位人事制度进行立法。这样比较妥当。赞成将聘用合同纳入本法调整的意见认为，长期以来，我国人事制度是由政策和行政文件相结合建立起来的，调整人事关系几乎没有一个完整的法律规范性文件。1994年劳动法颁布时，企业的劳动关系由劳动法调整，对事业单位职工是参照公务员管理体制进行管理。公务员法出台后，公务员法将事业单位的工作人员排除在适用范围之外，事业单位工作人员不能参照公务员法，如果也不适用劳动合同法，那么，对事
14、业单位人员的权利保护缺乏法律依据。聘用合同与劳动合同虽然有不同的地方，但本质上并无区别，不应存在两种合同制度，不应当两个部门管就变成两个性质的合同，将聘用合同纳人劳动合同法的适用范围，解决事业单位人员实体权利保护无法可依的局面，有利于事业单位劳动关系的法制化和规范化，有利于保护事业单位工作人员的合法权利，有利于促进我国事业单位的改革。考虑到目前事业单位正处于改革过程中，用人制度的情况比较复杂，事业单位的聘用合同具体特殊性和复杂性，将事业单位实行聘用制工作人员纳入本法调整需要慎重。同时，考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整，将缺乏实体法依据，其合法权益得不到有效保护。因此，本法第
15、二条关于劳动合同法的调整范围维持了劳动法第二条第二款的表述，另外在本条中规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”对事业单位聘用制工作人员的劳动合同如何适用本法做出特别规定。这样规定，既解决了本法与现行的事业单位人事管理制度的衔接，解决了事业单位聘用合同无法可依的局面，也为事业单位人事制度改革留下空间。上述释义可以说是相当的矛盾，既承认与肯定了现行劳动用工管理与事业单位人事管理分为两类不同的体制，既点出了人事政策与劳动法在两类管理体制上的冲突之处，却又抱住“实质上的相同”不放
16、。明知“人事法律”呈空白状态，强调聘用制下事业单位与其工作人员签订的合同需要劳动合同法作实体法支撑，而在劳动合同法中却又排斥了聘用合同，八面玲珑，左右矛盾。这与最高人民法院法释20XX13号司法解释所作的明知“人事法律”空白，却要适用“人事法律”，而后又开个“人事法律没有规定的适用劳动法”口子的做法完全如出一辙。不说太多，就仅仅说事业单位工作人员的加班费一项，那怕不发加班费给换休，对事业单位来讲，财政以及事业单位生产经营科研的实际，都不现实，无法完全做到。理论上讲，劳动法和劳动合同法对劳动者付出劳动后的相关报酬的规定均为强制性法律规定，事业单位如何适用与执行，无法执行的受劳动行政部门检查监督与
17、处罚又当如何？大量的实践操作问题都将因劳动合同法生效后，从适用第96条中凸现出来。 为什么我国事业单位聘用合同在法律适用方面会涉及这么复杂的状况，细细考量其主要原因有三：(一)、在指导思想上，人事管理制度上保持“党管干部”的传统的、非科学的观念。党管干部，是指执政党运用权力推动国家和社会发展的角度，对干部的使用、干部用权的全过程进行控制，保证执政党路线、纲领、方针、政策得到执行，保证党的执政目标得以实现。干部从不同的角度上有不同的解释与定义，不论怎样的角度，“干部”并非法律概念，不具有法律特征。十二大党章：“干部是党的事业的骨干，是人民的公仆”。是从政治角度上，阐述干部“与封建时代的官吏的根本
18、区别”、道出了党章的美好愿望和认定了中国共产党人为此奋斗的目标。而从人事管理的视角，习惯上以从属的程度将干部区分为“领导干部”、“国家干部”和“按干部管理权限的人员”三类。领导干部，是指在党的组织和各级政府部门担任领导工作的中、高级国家干部。国家干部，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的国家机关工作人员，即现在流行的叫法，公务员。“按干部管理权限的人员”依法并非履行公职，或不属于国家行政编制的，但按干部管理权限又归由各级人事部门、或组织部门管理的人员，如党工团组织的机关工作人员，部分事业单位以及其工作人员。不论那类干部，均由组织部门、人事部门直接管理，从而体现了“党管干
19、部”。干部个人与组织之间的人事关系只能是行政关系或者是组织关系，而不存在法律关系。也就是说，干部个人与组织之间是一种纯从属关系，实行服从组织的原则，没有法律上的权利义务关系。这就是事业单位人事制度改革以来，始终无法正常转入法律轨道的根本问题所在。要解决这一问题，必须在“党管干部”的体制下让事业单位在编工作人员转入由法律调整的体系中，如同公务员法规定的，符合国家机关人事争议处理范围的主体仅仅为聘任制公务员的作法，将聘任制公务员这部分人员从原有的组织、行政管理体制中走进法律化的聘用合同制的用人管理体制，即依法用人法律制度。虽然目前国家机关中还很少或甚至没有“聘任制干部”，但公务员法预设了干部权限管
20、理聘任（聘用）合同管理社会法律化管理这样一个改革程序模式，它表明党“管干部”与人事管理的法律化体系建立与实施并不矛盾，是可以并行与交叉运作的。(二)、无法获得法律的支撑。包括两个层面的问题。一个层面是，“法律”包括实体法与程序法。就劳动争议处理以及劳动合同履行纠纷而言，也只有实体法而无程序法，其程序法现在是由民事诉讼法艰难支撑着的，其中的问题始终层出不穷，一刻也未停过。就事业单位人事争议处理而言，即无实体法又无程序法。不少的人称公务员法是干部人事法律，这一说法原本没有错。先不说公务员法不能适用于一般事业单位人事管理，就连公务员与国家机关之间产生的人事争议处理，也是绝大多数公务员不能适用的，只能
21、适用于聘任制公务员。我国基本没有聘任制公务员，因此国家机关人事争议处理也就没有开展，这部分法律适用只能是待我国国家机关建立健全了“聘任制公务员各项制度”后，方可谈得上适用。二是，事业单位人事制度，主要是事业单位与在编工作人员之间的人事关系，它不是一种法律关系，人事关系中缺少或基本没有法律上要求的最基本内容，即法律主体的享有的权利和应承担的义务内容。在此情形下，不要说没有实体法，就是有也无法获得支撑。这就如同，没有婚姻法状态下的结婚，是不能称之为法律上的夫妻关系的。又如，有婚姻法，但男女双方行为之间没有法律上规定的结婚要件，不存在婚姻法律关系，如同居、试婚、异性同租、二奶、包养等行为均不属于婚姻
22、法调整范围，适用婚姻法就无从谈起，更谈不上婚姻法的保护。(三)、人事关系是劳动法上的劳动关系无法替代的。我们已经了解两点：1、通常所讲的劳动者、劳动关系都是建立在劳动法法律上的，反映的是平等主体之间的以民事法律特征为主的劳资关系。人事关系则是在干部管理权限下的组织管理与行政管理关系，而非任何一种法律上的关系。虽然人事关系的一些内容正随着人事制度的改革而在缓慢的变化着，但到目前为止，其组织管理的实质没有任何变化。 2、也就是说，我国事业单位是以特殊法人组织的形态而存在的。执政党必须要管干部，需要与党的执政目标相适应的体制，因此干部管理体制就必然存在；事业单位的存在决定了其与工作人员之间的人事关系
23、就必然存在。人事关系与劳动关系的调整实行了两种完全不同的体制，这也就决定了两者之间不能相互替代。基于国家干部、事业单位工作人员也实行的是工资制度，目前也在逐步进入社会保障体系，从工资报酬、社会保障角度上讲，与劳动合同中的劳动报酬有相同之处，因此对于聘用合同中的部分直接涉及职工切身利益的方面，如最低工资标准、参加社保等，应当说，是可适用劳动合同法的，但必须有法律的明确规定。三、其他专家学者专著对第96条的释义1、中华人民共和国劳动合同法释义田开友主编农村读物出版社表述为“现行事业单位聘用制劳动合同制度”，而没有涉及聘用合同。2、中华人民共和国劳动合同法实务100讲曹可安主编京华出版社没有涉及聘用
24、合同。3、中华人民共和国劳动合同法释义与案例分析郑功成程庭圆主编人民出版社在劳动合同法第2条释义中涉及第96条，释义为“这样就把实行聘用制的事业单位与劳动者建立的劳动关系纳入了调整范围”。4、中华人民共和国劳动合同法辅导读本黎建飞主编中国法制出版社释义为“只有与事业单位建立劳动合同关系的劳动者才适用该法”。5、劳动合同法要点解读（大众版）法律出版社释义为：1、具有管理公共事务职能的组织，如证监会、银监会、保监会等，参照公务员法，而不适用劳动合同法；2、实行企业化管理的事业单位，适用劳动法；3、文、教、卫生、科研机构等事业单位，签订劳动合同的适用劳动法，自然也就适用劳动合同法，签订聘用合同的按第
25、96条处理。6、中华人民共和国劳动合同法释义全国律协劳动和社会保障法专业委员会主任姜俊禄、北京律协劳动和社会保障法专业委员会主任王建平联袂主编中国法制出版社本条是关于事业单位劳动关系的法律适用的规定。7、中华人民共和国劳动合同法条文释义与案例精解滕晓春、李国志主编中国民主法制出版社释义为：在事业单位中享有事业单位编制的人员不是公务员，但他们与事业单位之间也不是劳动关系，不适用劳动法，应参照公务员法管理。在事业单位中，也存在着一定数量的篇二：从合同法第九十六条的立法本意谈从合同法第九十六条的立法本意谈合同解除权的行使与裁判刘淮生合同在履行过程中，出现了一方有权解除合同的事由，合同并不发生当然解除
26、的法律后果，而是由有权解除合同者进行选择，或者解除合同，或者继续履行合同。立法者采取由解除权人向对方当事人进行意思表示来反映行为人的选择结果，有异议再由人民法院进行确认，这是现代立法所通常采用的办法。在合同的履行过程中，如果一方依据合同法的规定享有解除权，则相对方已经表现出不能按照合同履行合同义务的情形，在这种情况下，如果解除权人解除合同，相对方一般不会产生异议。故合同法第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。但是实践中，上述这种理想状态是很少出现的
27、，更多的时候是很多当事人不通知相对方，直接向法院起诉，要求法院判决解除。若符合合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定条件，法院是否有权判决解除呢？对此各法院、各法官、各律师各执一词。各法院甚至同一法院会出现不同的判决。这个问题学术界回避，没有系统地论述，最高法院也未明确解释。一，两种观点本人为此在中国法院法治论坛发起相关讨论，综合各种意见对上述问题形成了完全不同的两种观点且持两种观点的人数各占一半：一）法院无权判决解除合同，当事人不得请求法院判决解除合同。理由一认为：“无论是过去的法律，还是现行的法律，都将合同的解除权赋予了当事人，而未赋予人民法院或其他任何机构，这个原则是一贯的。因此，双方
28、当事人签订合同之后，如出现了约定解除或法定解除的条件，也即解除合同的条件成就之后，当事人一方或双方作为解除权人，要想解除合同，除协议解除之外，应当通知对方。合同自通知到达对方时即解除。对方如有异议，认为约定解除或法定解除的条件并未成就，或解除合同的程序不合法，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。经人民法院或仲裁机构审理，认为解除合同的条件已经成就，且解除合同的程序合法，应依法确认解除权人解除合同的行为有效；否则，应确认当事人解除合同的行为无效，原合同仍处于有效状态，而不应依仗职权解除当事人之间的有效合同。”理由二认为：合同解除权的一方应该履行通知的程序。这是行使解除权的前置程序，没有
29、通知的，法院应该行使释明权，要求主张解除的一方及时向对方通知解除。若当事人不通知相对方，直接向法院起诉，要求法院判决解除，则应劝原告撤诉后通知相对人，然后再提起确认之诉。否则驳回诉讼请求。理由三认为：合同法九十六条明确规定了，当事人主张解除合同的，应当通知相对方。这里应当就是必须之意。没有通知就不得解除，法院直接判决解除是违法的。理由四认为：法院判决解除与法院判决确认解除合同的效力法理基础不同，前者由法院直接解除有效的合同，后者是法院对已经解除的合同判断是否有效。这种判断会有两种结果：1、恢复合同效力；2、确认解除合同有效，而判决解除合同是将有效的合同解除，或不解除。合同解除大都应当清算或返还
30、，如果一方当事人向人民法院提起诉讼，要求解除合同并且对已履行部分的后果进行清算或返还，则人民法院可能存在的问题是：一审如果判决不能解除，但是第二审认为应当解除合同，那么第二审的处理结果只能是撤销原判，发回重审；而如果一审判决解除合同并进行清算或返还，而第二审认为不应当解除合同，那第一审对已履行合同的情况进行清算或返还就属于多余。这是极为浪费司法资源的事情。二） 法院有权判决解除合同，当事人有权请求法院解除合同。民法学者隋彭生、北大尹田持这种观点，但均未见二人作进一步论述。本人同意第二种观点。首先，从法理上讲，当事人的诉可分为两类，即确认之诉和变更之诉。只要是民事诉讼的范围，不论是变更之诉还是确
31、认之 诉，除法律明确限制外当事人均当然的享有诉权，属法院受理范围，法院不得拒绝受理。在当事人提起的是变更之诉而非确认之诉的情况下，法官不应死套合同法九十六条关于当事人自行行使解除权后向法院提起的确认之诉的规定。其次，当事人起诉要求法院判决解除合同，法院只能就是否解除合同作出裁判，不能拒绝裁判。当事人向法院起诉要求解除合同，法院当然有权决定是否解除合同。既然当事人的通知都可以起到解除合同的作用，法院更有权作到这点。解除权人是通知对方当事人，还是向法院起诉，这是当事人的权利。再次，如果死套九十六条的规定，提起解除合同的权利人是要求解除的一方。提起诉讼的只有被通知的一方，而通过诉讼要求解除的，法律没有明文规定。那么这样解除权人是否享有法定的诉权？如果没有其权利如何救济？最后，法院有权裁判合同解除与否。因为合同双方有许多情况下是就合同解除条件是否已经成立有争议，当事人就此事诉诸法院，请求法院作出最终裁判，此时法院当然有权就此事作出认定，同时作出解除与否的决断。为下文陈述方便，将上面两种观点分别简称“无权论”和“有权论”二，不同的理解产生两种不同观点的关键是对合同法第九十六条有不同的理解。一）无权论是严格按字面意思理解，认为当事人诉讼权利和行为要法律明确指示，法无明文规定则无权
