1、2.区分价值判断与法教义学的必要性.73.价值判断的论证规则.9（三）应用：以驴友案为例.101.案情与审判要旨.102.法教义学分析.11（1）合同解释与免责条款.11（2）侵权行为的违法性.113.价值判断分析.12二、价值判断的依据.13（一）社会科学：以法律史和法律经济分析为例.141.法律史.142.法和经济分析.15（二）伦理学：以功利主义和先验伦理哲学为例.161.功利主义哲学.162.先验伦理.18以实际履行为例.201.信赖利益理论与功利主义哲学.202.效率违约.213.先验伦理.214.小结.22三、结论.22Abstract23引言从最初影印和转述台湾地区的文献到完成了
2、担保法、合同法和物权法的制定，短短二十多年的时间里，我国民法学研究取得了巨大的进步。在笔者看来，其中研究方法方面的重要成就是逐渐形成了可以互相沟通的讨论平台。主要体现在两个方面：（1）认识到了立法论和解释论的差异 1，强调二者服务于不同的目的，应采用不同的方法加以研究 2;（2）明确区分了价值判断问题和法律规则组织、适用和解释（本文中称为法教义学）的问题。 3本文的思考围绕后一项区分展开。对此，目前的主流观点认为，价值判断是民法问题的核心 4，理由包括：（1）民法的基本功能是对各种利益进行权衡和调整，因此其终极工具只能是价值判断。 5（2）强调法教义学有陷入“法条主义”的危险，导致“价值”与“
3、事实”的分离，排斥诸如好坏、善恶、正义与不正义等道德的选择及原则，甚至“导致虚无主义和庸俗市侩之风盛行” 6;（3）法教义学中的诸多方法是不可靠甚至不可能的。 7例如，法教义学的重要组成部分司法中的解释问题，“就其根本来看是一个（价值）判断问题”。 8本文以下的分析建立在价值判断与法教义学的区别之上，与上述观点不同的是，笔者认为法教义学自身具有独立性，与价值判断同等重要，二者的区分具有重要的制度意义。 9就价值判断而言，文章区别价值判断本身与“价值判断的论证规则”。后者是将价值判断本身纳入法律应用过程的规则，是法教义学的重要部分。而前者的解决，最终只能落脚于哲学上的思辩。本文并将在第二部分进一
4、步论证：无论是扬弃自然法的先验伦理哲学，还是结果导向的功利主义哲学或经济分析，都可以被用作价值判断的基准。以此作为对当下日益流行的“法律和社会科学”的一点反思。一、法教义学德国法学家耶林在在其演讲“法学是一门科学么”中强调，法教义学（Dogmatik）、哲学（Philosophie）和历史（Geschichte）是法学的三大支柱，将法教义学放在和哲学（价值判断的最终依据）相同的位置上：“如果我现在对我的论述作一个总结，我所说的法学是一种关于法律的科学认识，这种认识应当从法律哲学中寻找其终极的论证，这也是法律的原初的起点以及法律效力的来源;这种认识应当从历史的逐级发展中完善自己;这种认识应当通过
5、法教义学，将为实际应用的需要而发展出来的对全部经验与事实的科学表达包括我们对法律的全部理解与认知整合起来。” 10（一）概念与功能如何翻译“Dogmatik”（英文：doctrine 11）这个词，颇须斟酌。 12按笔者理解，“Dogmatik”在立法和司法两方面均有所体现，本质上指运用法律自身的原理，按照逻辑的要求，以原则、规则、概念等基本要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。其核心在于强调权威的法律规范和学理上的主流观点。 13严格意义上的“Dogmatik”并不直接关注价值判断，因此，翻译为与“人情”或“哲理”等概念相对的“法理”（法律上的道理）最为合适。可
6、惜中文中的“法理”一词在法学研究中常常被理解为“法理学”的缩写，因此直接用“法理”一词也不妥。 14鉴于此，文中仍遵从习惯，继续使用目前最广泛的译法法教义学 15，并将在容易引起歧义的地方标明原文。 16法教义学的功能主要有以下几点：（1）维护裁判统一，确保相同事实相同对待。例如，在这样一个案件中：王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员告知王先生：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。问：王先生应否付洗车费? 17似乎普通人根据常识（commonsense）当场就会得出无须支付洗车费的结论，而无须经过复杂
7、的推理。与此相比，司法过程中用法教义学的基本方法请求权检索分析，则要分别检索合同（双方无洗车合同或类似约定）、准合同（无准合同关系）、无因管理（酒店非依本人明示或可推知的意思进行管理）、物上请求权（王某并未曾获得酒店之物品）、侵权损害（王某并无侵权行为）、不当得利（基于受损人自愿的行为而获利，不视为无合法根据）等请求权，最终得出王先生无须支付洗车费的结论。 18是法教义学让简单的事项变复杂了?答案是否定的。第一，若让普通人根据日常理性进行判断，难免会有人得出“王先生需要支付洗车费”的结论，法教义学的则能够提供一系列相对稳定的法律解释和适用规范（此处：请求权检索的技术），确保法律的基本精神得到准
8、确的贯彻，避免不确定、不统一后果的发生。当然，法教义学不等于形式逻辑。恰恰相反，形式逻辑在法学论证中的作用非常有限。在传统的三段论推理中，法律人最重要的工作是概括事实（小前提）与寻找最合适的法律规则（大前提）。前者的核心是事实认定;后者的核心是在以概念、类型等为基本构成要素的法律制度中寻找恰当的法律规则，二者在性质上都不是纯粹的逻辑推理。 19至于推理的第三步在相互对应的大小前提被找到后，推理不过是“自动的过程 20”而已。 21当然，就像审美也不是逻辑过程，而且人人都有自己的审美观点，但大家大体上还是可以在“美”或“丑”上达成一致一样，不是纯逻辑性的过程，并不意味着法教义学就“无法构成一种抽
9、象化的获得确定法律结论并保证法律适用的方法” 22，也不意味着法律无法被解释。其实苏力教授自己也承认：“大量的现实都表明，无论是话语交流还是文本阅读，理解、解释都是可能的，并且是成功的。在大量的现实案件中，法官参考法律，在考虑到诸多因素的情况下，已经正确地解决了许多案件，作出了很好的判决;尽管有些判决中，法律解释的文字表述和论证在当时可能有很大争议，甚至长期有争议，但从长远来看其判决结果仍然得到了认可，成为法律实践确立的原则。” 23可以说，法教义学就是这些“大量的现实案件”（在笔者看来，是绝大多数案件）背后的支撑。第二，即使“常识”可以被用来解决常识性的案件，在法律事实和法律规范内容复杂，远
10、远超过“常识”的范畴时，普通人可能根本无法准确作出裁断，或即使能够裁断，也要耗费相当长的时间以对各种因素进行权衡。法教义学的分析可以减轻裁判者价值衡量的负担，而直接得出契合法律背后基本价值要求的结论。注意，这并不是说裁判者完全不进行价值衡量，只是其在学习有关法教义学的规则时便掌握了规则设计过程中所考量的诸项价值，并或多或少已经区分不同情况进行过模拟的价值衡量，从而在遇到实际案例时，可以熟练地运用法教义学的规则迅速找出裁量时需要考察的要点。 24在这个意义上，也可以认为法教义学是价值判断的“口诀”。（2）辅助权利人维护自身的利益。还以请求权检索的技术为例，如王泽鉴先生所言，其“有序可循，可以避免
11、遗漏”，利于当事人在多种选择中求得最优解。 25（3）使法律体系化。体系化的价值是无须过多论证的。体系化有助于知识和规则的表达和传授：部门法的划分、法典的编纂、案例的整理、法学院课程的安排，都要在一定的体系下进行。体系化让法律的各个部分相互依存，“牵一发而动全身”，迫使人们在修订和应用法律时必须整体考虑，谨慎为之，从而最大限度地维护法律的确定性。体系化也意味着法律的各部分之间有严谨的逻辑关联，意味着不同规则有一致的价值选择，意味着制度整体的透明性，从而有助于贯彻作为体系基础的基本价值。 26法教义学有助于在作为法律基础的基本价值之上，符合逻辑地安排法律概念与法律规则，尽量减少规则、概念以及它们
12、相互之间的体系冲突。 27正如德国民法学者埃塞尔（Esser）所言：“如果把法教义学理解为概念性的方法，其本身是不具有创造性的（produktiv），但其有助于将那些从基本价值发展出来的法律规则稳定化，即，法教义学具有再创造性（reproduktiv），只有通过它，法律政策、公平的观念才能最终有形化、实在化、法律化。” 28体系化与法教义学是相互促进的。法教义学促进体系化，体系化反过来也让法教义学更易、更好应用。在这方面，美国法可以说是一个反面例证如卡拉布雷西所言，美国法上混杂多样的判例法、成文法、宪法规范、州法、联邦法等，没有让美国的法教义学与其前辈、与欧陆的法教义学有本质的差别，但让美国人
13、的法律工作面临更多的困难。 29（4）担当法学教育的载体。强调法教义学并不等于主张法学教育只传授抽象枯燥的技术，而无视公平、正义等道德要求。恰恰相反：透彻了解法律规则背后的价值权衡，是真正掌握法教义学的前提。笔者这里所要指出的只是教育者必须结合法律规则来传授价值的权衡，而不能只作单纯的价值说教。毕竟价值是多元的，流动的，而法律看中稳定性与一致性在法学教育中强调法教义学，将有助于形成尊重法律的良性循环。德国法学教育是典型的例子。 30德国法律人的法律学习以法典、法条和法律解释为基础，从一开始便强调体系化思维和对法条的尊重，因此在法律实践中，无论是律师还是法官，都强调基于现行法的推理和论证，而立法
14、者在制定和发展新规则时，除了遵循统计和社会实际的基本需求外，也注意体系安排上的逻辑考虑。 31这反过来也让法律好学易懂，进一步促进法学的发展和传承。 32（二）法教义学与价值判断的关系尽管法教义学至今一直占主导地位，自1847年以来，德国的法律人，尤其是法学家，一直非常认真地对待冯克希曼（JuliusvonKirchmann）的下述警示：“法律人被实在法变成了蠕虫，他们避开健康的木头，而以腐烂的木头为生，在其中做窝，繁衍。按照这样的方式，法学将本属偶然性的（规则）作为自己研究的对象，使法学本身变成了“偶然性的事物”立法者改正法律规则的三个词，就能使整个图书馆变成废纸。” 33这段“警示”的提醒
15、以及1860年前后黑克（Heck）、耶林等“利益法学”学者对“概念法学”的批判，让德国法学界很早就和“概念法学”决裂。当前德国法虽然仍然有高度强调法教义学的“对外形象”，但其实际上从未排斥过价值判断。 34以下着重分析法教义学与价值判断的关系，希望对正确理解我国当前被某些学者“批判”的“法条主义” 35有所助益。1.法教义学与价值判断的联系在法律的制定和应用的各个环节，法教义学与价值判断通常都是互相关联，共同作用的。具体表现在以下几个方面：首先，大陆法系的成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素，在适用这些规则时，虽然法典颁布以来的类型化努力有助于为裁判者提供依据，但在类型之间的选
16、择本身常常仍需要价值权衡，而且类型毕竟有限，实践中难免还会有裁判者必须直接进行价值判断的情形。其次，并不是所有的法律规则都明确而具有可操作性。正如阿里克西所言 36，法律语言难免有模糊，法律规范难免相互冲突，法律规则难免存在漏洞，都需要我们适时地运用价值判断加以补充。第三，法律制度的设计与体例安排本身，常常会采取价值判断“优于”通行的法教义原理的路径。例如，对因受欺诈而订立的合同，如果纯粹按法教义学的路径，应当是无效的，因为合同当事人的意思表示不真实。但是，合同法并没有遵循这项看起来更符合“逻辑”的安排，而是规定合同并不因受欺诈而无效，以保护那些虽受欺诈但实质上从中受益的合同当事人。又如，民法
17、上强调代理权授予的行为是一项单方法律行为而不是双方法律行为，在本质上也是出于对第三人信赖的保护，以及维护代理制度本身的更有效运作的考虑，而不是基于单方、双方法律行为概念本身而做出的推演。再如，悬赏广告是被作为单方法律行为还是作为要约，本质上也是一种价值判断上的选择。所有这些，法律适用者必须加以注意。第四，如前所述，一般的法律适用过程也离不开价值判断。在三段论推理中，因为法律常常可以为某项纠纷的解决提供多种途径，找法（明确大前提）的过程本身常常需要借助价值判断;因为事实通常比较复杂，选择事实和认定事实的法律意义也需要借助价值判断。2.区分价值判断与法教义学的必要性尽管价值判断与法教义学存在各种关
18、联，对二者进行区分还是非常必要的。笔者的论证建立在“规则的正当性”与“依规则所从事的行为的正当性”的差异上。以下的论述将表明，前者在于价值选择，而后者则在于规则本身。其一，在将需要事后判断的标准如功利等作为最终价值时，如果不作这种区分，人们将无所适从，无法行为。功利主义哲学的主要代表人之一边沁是不作这种区分的代表。他的“行为功利主义”理论（Handlungsutilitarismus）强调以行为为中心，行为人行为的唯一依据就是该行为对其所带来的功用。按照这项观念组织法律的规则，将形成“单层”的推理模式规则的合理性和行为的合理性都取决于是否有助于增加功利的判断。也就是说，在行为人按照法律规定行为
19、时，只要中途发现不符合功利最大化的要求，就可以拒绝继续行为，因为据以行为的规则在行为的过程中同时也被检验为是不符合功利，因而是不需要遵循的。显然，在这项规则下，人们是无法行为和交易的：第一，由于客观不确定性的存在，行为人在行为前无法准确预估后果，因此很难作出是否行为的决定;第二，对方当事人也随时可能以不合功利为由而中断交易，从而加剧这种不确定性;第三，在大多数情况下，行为人的时间有限，往往没有时间评估行为的后果。以合同应否遵守为例，如果简单地以“效率”这样一个价值判断衡量具体案件中某个合同是否应当被遵守，表面上符合法和经济学上追求福利最大化的目标，但仔细考量会发现，这种规定在结果上会产生负面的
20、事先（exante）影响：因为不知合同的最终效果是否符合效率的要求，当事人在缔约前便会怀疑未来合同的约束力，从而可能导致交易的轻易放弃。即使当事人订立了合同，在对合同是否有效率这个需要事后（expost）判断的事项缺乏信心或抱有侥幸时，一方当事人可能会拒绝进行先履行。两种结果最终都将造成更大的福利损害。 37针对边沁的缺陷，密尔（J.S.Mill）发展了功利主义哲学的论证，提出人行为的伦理价值要根据这一行为是否与某类具有普遍意义的次级原则具有一致性来确定。 38之后JamesUrmson 39和RichardBrandt 40明确提出了规则功利主义（ruleutilitarianism）的概念
21、，主张区分功利的判断与行为的准则。用到法学上来，即强调法律规则的合理性应当建立在有助于实现最大幸福的这一基本价值之上，但法律规则本身的约束力则具有绝对性。用前述合同是否应被遵守的例子，法律适用者在面对是否应当执行合同的判断时，只能在合同法关于成立、生效等法律规则中寻找依据，而不是直接求诸于价值判断。也就是要区别“规则的正当性”（即法律规范本身的正当性）和“行为的正当性”（合同是否应遵守）。 41用罗尔斯的话讲，如果一个人在作出合同承诺后同时保留在事后的履约过程中进一步权衡的权利，那是“荒谬”（absurd）的，“因为他根本没有理解承诺的意义”。 42其二，在将自由等伦理性观念作为终极价值时，虽
22、然不再有事后判断的需要，但人们自由约定的局限（这也是民法尤其是合同法上推定性规则大量存在的原因）、法律上为了更好地保护自由而对其所作的适当约束（如物权法上的大部分规则）以及必要的法定责任规范（如侵权规则），也为将人们行为所依赖的规则与规则的价值基础作必要区分提供了依据。作为总结，在规则与价值判断二元区分的必要性上，拉茨（Raz）的观点深值赞同：从价值判断到判决结论，须经过两层推理。第一层推理是通过立法或司法活动（考虑到判例法或权威判决之影响力）将价值判断转化为法律规范，并通过法教义学将这些规范整合为完整一致的体系;第二层次再通过法教义学将这些规范具体适用到案件审理中。 43法律义务本身便是其应
23、当被遵守的唯一理由（exclusionaryreasons），在此以外，法律适用者无须再搜寻其他理由。在此种情形下，当然存在严格按照法律规范裁判导致有违价值判断的可能，但必须要认识到“规则应无条件遵守”的要求正是规则得以实行的基本条件，而其本身也是一个重要的价值。 44规则与价值判断的二元区分的必要性，也是我们理解法律适用过程中“禁止向一般条款逃避”这一规则的关键。如果没有规则与价值判断的二元区分，法律中的具体性规则的效力将随时受到怀疑;没有这种二元区分，甚至“禁止向一般条款逃避”这一规则本身也难以实行。3.价值判断的论证规则强调价值判断与法教义学区分的必然结果是：价值判断可以对法律及法律适用
24、发生影响，但必须遵循适当的规则。这在立法与司法过程中有不同表现。尽管成文法的制定需要遵循必要的立法程序，需要满足基本的体系与逻辑要求，必须承认的是，立法过程本质上是价值选择的过程。 45在立法机关的成员对某个事项有不同的价值判断时，可以直接通过投票而不是逻辑或“科学性”的辩论来解决（当然，价值判断问题有无科学性可言，又值得讨论，见下文详述）。 46这一命题对本文主题的意义在于：承认这一点，同时也就意味着承认现行法是到目前为止人们在价值判断问题上所能达成的最大妥协和共识。因此，在此之后至法律被修订以前，任何超越现行法及现行法律教义的价值论证，都必须有足够充分的理由。在司法过程中，裁判者可能需要在
25、适用法律的每一个环节都处理价值判断问题。但在强调价值判断与法教义学二元区分的情况下，价值判断必须通过特定的程序和论证过程才能作为裁判的依据。至于是什么样的程序和论证，王轶教授的进路是“论证责任”规则：先确立两项“两个最低限度的价值共识”平等和自由，同时说明这两项价值可以被限制，但主张限制者必须“按照论证负担规则承担论证责任，必须提出足够充分且正当的理由，来支持自己的价值取向”。 47该观点有两方面值得讨论：第一，为什么限制论者要承担论证责任?即，为什么平等和自由是“共识”，而诸如“效率”、“福利”不是共识?如下文所述，追问到最后，只能是一种先验伦理的认定。既然是先验的，我们自然也就不能否定他人
26、选择其他先验价值的选择。第二，退一步，假设限制论者要承担论证责任的规则成立，在论者主张以“平等”限制“自由”或以“自由”限制“平等”时，谁承担论证责任?笔者的思路是遵循法教义学与价值判断二分的原理发展而来：法律，而不是抽象的价值，应当被认为是人们目前为止所能达成的最低共识，在面临一个案件时，裁判者应当首先遵守法律所确立的规则以及体现在其中价值，从法教义学的角度进行裁断。超出法教义学范围的价值判断是允许的，但应受到以下几方面的限制：其一，为维护前文所强调的法律的确定性以及法律的约束力，必须规定价值判断不能直接用于裁判，只有通过法教义学上的“连结点”如一般条款、法律解释（尤其是目的解释 48）、法
27、律漏洞补充等才能将其引入法律论证。需要特别明确的一条法律适用规则是：一旦通过一般条款将价值判断订入法律，这些条款便也不能再被等同于伦理上的或日常的价值判断。也就是说，像自由、公序良俗等规定 49，应通过案例的类型化形成法律上的特定理解，而不能仅凭其字面含义将其等同于社会伦理规范。当然，相比其他法律条文，一般条款具有更大的开放性，一般的道德观念和公众认识可以经过充分的论证，通过判例或立法的发展而取得法律上的约束力。其二，鉴于现行法本身是人们目前为止所达成的最低共识，是目前为止最周全的价值衡量的产物，超越法教义学的“新一轮”的价值判断应仅仅是一种对法教义学的补充与检验规则（或“验算”规则）：在通过
28、法教义分析得出某项结论后，如果价值判断的分析明确支持法教义分析的结论，则说明该论理可以获得充分的支持;如果价值判断本身无法下定论，例如以成本收益等分析无法得出确切的结论，或者哲学的思辩无法得出大体可被接受的不同观点，则同样应当维持依法教义分析所得出的结论。如果价值判断的分析与法教义分析的结论不一致，则应当检讨法律本身以及更重要的现行法背后的价值是否应当被修正。但这也不意味着裁判者可以直接改变刚性的法律规则，如果裁判者无法找到恰当的解释规则或一般条款等法教义学与价值判断之间的连结点虽然这种情况非常少见则裁判者只能依法教义学下的结论裁断，留由立法面向将来进行最终的变更。其三，解决前述“平等对自由”
29、情形下论证责任分配的困境，有两个办法，一是先验地认定唯一一项价值，如康德哲学或哈耶克尊自由为最高价值;二是修正论证责任理论，承认多重价值，并在价值判断的讨论中给各种不同的价值同样的权重。笔者认为，鉴于人们不可避免在终极价值上会有所分歧，承认价值的多元性更为合适。具体到民法的讨论中，自由、平等、效率、社会整体福利等都应是可供参考的价值。在论者提价值判断方面的论辩时，应当尽可能提供足够充分的依据，单纯的经济分析或单纯的自然法观念都不能作为最终决断的依据。其四，必须认识到不同价值的不可比性。终极的价值伦理一定是超验的，而基于超验的认识是无法被用来论辩的。 50因此，价值的判断仅在其体系内部有意义，跨越体系的价值比较如“公平对效率”、“自由对福利”等争议只会陷入“关公战秦琼”的困境。以驴友案为例1.案情与审判要旨2006年7月7日，被告梁某在网上发帖，召集网友到户外探险，帖中说明了费用AA及集合的时间、地点。受被告陈某邀请，受害人骆某（21岁）与陈某一同前往参与活动。7月8日上午，共有12名成员乘坐由梁某提供的车辆前往。当晚，因活动区域周围地势险峻，该团队在赵江河谷裸露的较为平坦的石块上露营休息。骆某与被告陈某同住一个帐篷。当夜，该团队露营地区连下几场大暴雨。次日晨，连场大暴雨导致山洪爆发，骆
