1、宪法事例3女职工退休年龄规定所引发的争议宪法事例3：女职工退休年龄规定所引发的争议江登琴 夏正林【事件概要】 周香华女士原为中国建设银行平顶山支行出纳科副科长，由于年满55周岁单位按照相关规定要求其退休。周女士对单位决定不服，认为自己足以胜任目前的工作，要求与男性一样享有60岁退休的权利，并称单位的这一做法属于退休歧视，违反宪法。2005年8月，周女士向平顶山市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求建行撤消该退休决定。上海交通大学法学院的周伟教授与周女士在四川大学读法学研究生的儿子李昊一起，义务担任周女士的代理人。10月11日，平顶山市劳动争议仲裁委员会开庭仲裁，代理人李昊提出，宪法具有最高的法律效
2、力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触，暂行办法关于男女退休年龄的不同规定属于下位法违反上位法，有关机关应依照权限予以改变或者撤销。而建行平顶山支行针对周香华的退休决定，因违反宪法男女平等原则而不具备法律效力，应依法应予以撤销。仲裁员认为，受理仲裁范围仅在申诉人的退休问题是否符合现行法律法规，申诉人所提的请求不属于仲裁委员会管辖范围。10月17日，仲裁庭宣布仲裁结果，驳回周女士的申诉请求。后周女士向法院提起诉讼，2006年2月8日，河南平顶山市湛河区人民法院做出一审判决，认为建行平顶山分行的决定符合现行国家政策和法规，并无不当，故驳回原告周女士的诉讼请求
3、。 2006年3月7日下午，北京大学法学院妇女法律研究与服务中心（以下简称“中心”）就国发（1978）104号文件关于女职工退休年龄的规定，向全国人大常委会提起违宪审查建议。国发（1978）104号文件包括国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法和国务院关于工人退休、退职的暂行办法。其中，国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法第四条规定，男年满60周岁、女年满55周岁的干部可以退休；国务院关于工人退休、退职的暂行办法第一条则规定男年满60周岁、女年满50周岁的工人应该退休。中心在违宪审查建议书中指出，上述关于退休年龄的规定违反了我国宪法第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”以及第48
4、条第1款“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”的规定。为此，建议根据现实的需要和国际发展的潮流，建立科学的、符合中国国情需要的退休制度，提出在将来出台的养老保险法中确立弹性退休制度，将男女退休年龄统一规定为60周岁，并允许在特定情形下，经过本人申请，主管部门批准，提前1至10年退休，领取非全额养老保险金，个别岗位经过批准可适当延长退休年龄。 【评析1】 一件是劳动者和用人单位之间因执行退休规定而引发的争议，一件是向全国人大常委会提起的违宪审查建议，却使人们将关注的焦点共同投向了我国退休制度中男女退休年龄差异的问题上。其实，早自1990年起
5、，每年都有全国人大代表和全国政协委员提交的关于男女公务员退休年龄差距的相关议案和提案，2003年7月全国妇联向全国人大常委会提交了“关于国家公务员男女同龄退休问题的建议报告”。男女退休年龄的差异引起了社会各界的广泛关注，要求男女同龄退休的呼声也日益高涨。在这场孰是孰非的论辩中，我们必须以宪法规定的平等权和劳动权的保护为核心，对男女退休年龄差别规定的正当性、合理性以及退休年龄的立法进行探讨，才可厘清问题的根本症结所在。 一、男女退休年龄差别规定的正当性 我国现行的关于男女退休年龄的规定，参照的是1978年5月24日的国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法和国务院关于工人退休、退职的暂行办法的相关规
6、定。“暂行办法”中对退休年龄的规定，一般情况下是“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。之所以对男性和女性的退休年龄区别对待，正如国家人事部福利与离退休司王文波副司长所言“这是以我国男、女不同的生理特点为科学依据，从保护妇女同志权益的角度出发研究指定的，有利于保护在基层工作的女性同志的身体健康。”1在退休年龄上对女性的特殊保护，主要是基于现实中两个方面的因素：第一，从生理特征上而言，女性较之男性更为柔弱。让女性较早退休，是为了其更好地休息和享受社会保障，是对女性合法权益的保护。第二，从社会角色上而言，女性更多地担任了生育子女、操持家庭的重担。国家除了对女性在生育时给予充裕的
7、休息假期等妇婴保护以外，还规定较低的退休年龄，从而实现对女性的照顾和保护。 这两个理由充分反映了我国女性在二十世纪六、七十年代就业的真实状况。一方面受我国当时科技医疗水平的影响，退休年龄的确定更多地受制于人均寿命、男女生理特征等生理因素；另一方面当时我国尚未推行计划生育政策，女性被生育和家务所累，较少精力顾及工作，也是客观事实。无论在职位的占有比例上，还是职位的社会影响力上，女性职工较之男性都存在着很大的差距。时至二十一世纪的今天，再来反思影响退休年龄规定的因素，我们可以欣喜地发现其中的变化。根据2000年全国第五次人口普查的结果，我国男性的平均预期寿命为69岁，女性为73岁，女性的平均寿命要
8、高于男性4岁之多。而自推行计划生育政策以来，女性除在生育期享有国家提供的孕期和哺乳期的照顾之外，其余的影响女性投入工作的人为因素也已消失。而且，国务院发布的中国性别平等与妇女发展状况白皮书数据显示：2004年，全国普通高等院校在校女生达609万人，占在校生总数的45.7；女硕士、女博士的比例分别达到44.2和31.4。随着我国教育制度的发展和女性受教育水平的提高，女性凭其知识和才能在工作中发挥的作用也日益重要。 在出于对女性的特殊保护而制定的退休年龄之后，我们可以窥见其所秉持的基本立场。我国宪法第42条明确规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，劳动权既是公民的一项基本权利，又是公民的基
9、本义务。当然，对于将劳动视为既是权利又是义务的宪法规定，宪法学者们也提出了“权利可以放弃，义务必须履行，二者逻辑上能否自圆其说”2、“是否混淆权利主体与义务主体之间的关系，给宪法实施带来困难和混乱”3等方面的质疑。建国后二、三十年间，在“为社会主义建设添砖加瓦”的热潮中，劳动被视为公民个人对国家建设和发展应履行的义务。在这种将劳动视为公民必须对国家履行的义务的主导思想下，1978年的暂行办法规定女性较之男性提早退休，是对女性劳动义务的赦免，让其更早地享受退休金，则是对女性的特殊保护和照顾。这主要强调了其对公民的强制和奴役的一面，而忽视了劳动作为权利，作为现代社会中彰显个人的价值与尊严的积极性的
10、一面。在建设社会主义市场经济的今天，个人的自由择业全面实现，劳动不仅仅是作为个人维持其生存的必要手段，更多地彰显了个人自主决定权、追求幸福生活权的价值和意义。因此，在实现公民劳动权利的意义上，个人享有充分的自主决定权，国家只有尊重和保障的义务，而无主观性地予以剥夺的权力。 而世界上其它国家和地区关于男女退休年龄的做法，也为我们提供了可资参照的资料。根据1999年对世界165个国家和地区男女退休年龄的统计数据（见表1）4，除东欧和（前）苏联24个国家和地区都采取了男女退休年龄不同的做法之外，实行男女同龄退休的比例均要高于不同年龄退休的比例。总的来看，在165个国家和地区中，实现男女退休年龄的国家
11、和地区有98个，占59.4，而实行不同年龄退休的则有67个，占40.6。 表1 1999 年世界165个国家和地区男女退休年龄统计表 国家与地区 男、女退休年龄相同的国家 男、女退休年龄不同的国家 数量（个） 比例 数量（个） 比例 亚洲 15 68 7 32 中东和北非 9 53 8 47 撒哈拉以南非洲 29 78 8 22 东欧和（前）苏联 0 0 24 100 欧洲和北美 20 74 7 26 拉美和加勒比 21 64 12 36 大洋洲 4 80 1 20 合计 98 59.4 67 40.6 二、男女退休年龄差别规定的合理性 我国宪法第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平
12、等”，“同等情况同等对待，不同情况不同对待”，则是平等权适用的基本原则。在此涉及的对男性和女性职工退休年龄的不同对待，它不仅需要上述为其差别对待提供正当性的依据的检视，也需要对其差别对待的合理性进行审视。这便涉及到差别对待的限度和范围问题。德国宪法理论上的“比例原则”，为考量差别对待的合理性提供了较为成熟的准则。它要求涉及公民基本权利的国家公权力行为，其目的和手段之间要有一个适当的比例。立法者在对法律对象进行区别对待时，要依据比例原则中的“不可过度原则”，即手段不能超过目的所需，并且要实现利益的权衡。 首先，在退休年龄上的差别，是否为保护女性职工所必需的手段。根据我国劳动法第七章“女职工和未成
13、年工的特殊保护”中，从第59条到第63条规定的主要是禁止女性从事繁重劳动以及女性在经期、怀孕期、产期和哺乳期等期间的保护，这是基于女性的生理特征和孕育之责所进行的特殊保护，并不违反平等权的基本准则，而且是为实现平等权所必需的。是否在这些特殊保护措施之外，再规定女性较之男性提前退休才能实现平等权的真正内涵，对这个问题的回答则需要对提前退休的意义及其影响予以客观审视。根据对美国最高法院在近四十年来对两性工作平等制度的相关判决，所讨论的就业歧视也主要是两性报酬平等、差别待遇歧视和差别影响歧视、禁止怀孕歧视、工作场所性骚扰、家长休假制度等方面的。5 其次，为何要在男性职工和女性职工的退休年龄上设定五岁
14、的差距，而不是三岁、八岁等其它标准，这也需要客观的依据。据美国社会保障署编写的全球社会保障-1999资料统计：1999年，全世界165个国家或地区的平均退休年龄，男性为60.5岁，女性为58.6岁，两性差距不到2岁。较之这一平均数据，我国在两性退休年龄的差距上是很大的。一方面要充分保障女性的就业和劳动，使其社会价值和自我价值得以充分的体现，另一方面要保障女性的身心健康，在退休后充分享受社会保障的福利，提前多少年退休最有利于实现这一目标，也需要运用科学调查的结果和数据予以说明。 在现实中，我们还会发现一个十分有趣的现象，这也是近年来对男女不同退休年龄规定进行批判最有利的武器，即这一本为保护女性所
15、采取的举措在施行中却偏离了其初衷。提早退休可以提早免除女性的“劳役之苦”，但对其带来的负面影响也是很明显的。根据我国现行的工资制度，退休之后所取得的退休金远远低于其在工作期间的工资收入，这也是上述周女士对退休年龄规定提起劳动仲裁和诉讼的经济原因之一。同时，和退休紧密相关的退休金数额，也是按照其职位和工作年限确定的，退休的越早，工作的时间越短，相应地退休金也就越少。本为对女性的特殊保护之举，规定其较之男性提前五年退休，却最终导致了对女性个人经济上的不利后果。影响还不至于此，在我国劳动力市场较为饱和的当前，因女性50岁或55岁退休的规定，45岁以上的女性动辄面临着下岗、分流的危险，50岁左右的女干
16、部也被排除在培养选拔队列之外。因此，本为保护女性的退休年龄规定，却在实施中给女性带来了更大的压力，也影响了其薪金收入、社会保障以及政治参与等方面的权益。 同时，对女性予以较早退休年龄的规定，是否在一定程度上导致了对男性的歧视，这也是美国近年来“纠偏行动”（Affirmative action）的影响所引发的讨论。虽然在目前，我国关于男女退休年龄差异的讨论仅停留在是否构成对女性的歧视的讨论上，但由于退休和社会保障的紧密联系，男性在退休和社会保障与女性不同等的待遇也是客观存在的事实。1990年5月17日，欧洲法院（ECJ）公布了一项重要判决（Barber v .Guardian Royal Exc
17、hange Assurance Group）。在英国退休年龄也是男性高女性低，该案当事人巴伯（Barber）52岁下岗时，因还不符合公司男性最低退休年龄55岁的要求，不能立即获得退休金。而如果是女性，最低退休年龄是50岁，就可以获得退休金。巴伯因此状告公司，认为其违反了男女平等法规。欧洲法院根据欧盟基本法罗马条约第119条，原则上判巴伯胜诉。6 三、“暂行办法”与法律保留原则 我国关于退休年龄的明确规定，最早的是1958年2月9日发布的国务院关于工人、职员退休处理的暂行规定。1978年5月24日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准的国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法和国务院关
18、于工人退休、退职的暂行办法（国发1978104号）又将“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”退休予以明确。1993年我国出台的国家公务员暂行条例第78条规定“男60周岁退休，女55周岁退休”。在近些年来对女性退休年龄改革的一片呼声中，制定于1992年的妇女权益保护法在2005年修订之时，也只是第27条规定“各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女”，而未明确退休的具体年龄。而我国新制定的公务员法自2006年1月1日施行之日也废止了国家公务员暂行条例的效力，其第87条规定“公务员达到国家规定的退休年龄或者完全丧失工作能力的，应当退休。” 因此，我国关于退休年龄的规定
19、仍然沿用的是制定于近三十年前的国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法和国务院关于工人退休、退职的暂行办法两个“暂行办法”，即北京大学妇女法律研究与服务中心提交违宪审查建议书中的审查对象。 对于“暂行办法”的性质，也主要存在着两种不同的观点：一种观点认为，这是不规范的行政法规，且仅“经党中央和全国人民代表大会常务委员会原则批准”，说明当时审批机关有保留意见，这也是北京大学妇女法律研究与服务中心提交的违宪审查建议书中所持的观点；另一种观点认为，没有全国人大及其常委会的立法，由第五届全国人大常委会授权立法，相当于准法律。7这两种观点差别的关键则在于，对“全国人大常委会原则批准”的效力的认定，即通过全国
20、人大常委会原则批准的行政法规是否具有与形式法律一样同等的效力。之所以对两个“暂行办法”的性质予以界分，因为根据我国宪法第44条规定“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度”，那么在此涉及的问题便是通过“暂行办法”对退休制度的重要内容之一退休年龄予以规定是否符合宪法中“依照法律规定”的要求。 这里就涉及到对宪法第44条中“法律”的涵义的理解，它指的是仅由全国人大及其常务会制定的形式意义上的法律，还是广泛的实质意义上的法律。这里需要结合该条款在宪法中所处的地位及目的予以解释，第44条是在宪法“第二章公民的基本权利和义务”中、在第42条“劳动的权利和义务”、第43条“休息
21、的权利”之后规定的。第44条“退休制度”要“按照法律规定”实行，义务主体是“国家”，是对国家行使权力的限制，它承载的是对劳动者权利的保障。对于宪法明文规定的特别法律保留事项、关于公民的基本权利和义务、国家机关的组织以及其它重要事项，都应由立法者以法律规定，没有法律依据行政机关不得为之，这是近代民主法治进程中法律保留原则的基本要义。从这个意义上而言，宪法第44条规定的“法律”应该指的是形式意义上的，由全国人大及其常委会制定的法律。而无论是将两个“暂行办法”视为行政法规，还是准法律，在形式要件上均不符合宪法上“按照法律规定”的要求。况且，在2005年制定的公务员法和修订的妇女权益保障法在退休年龄的
22、标准上，仍然沿用制定于近三十年前的“暂行办法”，无论是时间的对应性还是效力的层级性上，都显示了与宪法规定和理论不相一致的一面。如果说三十年前无对宪法第44条规定予以具体化的“法律”还情有可原，时至法律体系日臻健全的今天，在涉及公民基本权利的“退休制度”上仍无具体的法律，不能不说是立法的怠惰了。 四、余论 无独有偶，2000年12月5日，波兰宪法法院针对波兰男女退休年龄的规定进行了抽象审查（Abstract review），5位成员全票通过了其违反宪法的判决。根据波兰1982年的国家政府雇员法（State Offices Employees Act 1982）第13条和1990年的地方自治政府雇
23、员法（Local Self-government Employees Act 1990）第10条的规定，退休年龄是女性60岁，男性65岁。在对这种男女退休年龄的差别对待进行审视时，宪法法院提出了法律上所允许的差别对待必须满足的三个条件：第一必要性，即在同种主体的不同情形和法律规定的目的和原则之间存在着直接联系；第二适当性，差别对待所保护的重要利益必须和不平等对待所侵犯的利益保持适当的比例；第三，差别对待的规定必须和其它的宪法条款相一致，原则和价值为立法者相似主体不同对待提供正当性依据，其中一个原则便是社会正义的原则。根据反对对妇女一切形式的歧视公约，考虑到波兰所承担的国际义务，宪法法院对宪法第
24、32条、33条做了解释。宪法第32条第1款表达的平等一般原则的一个方面就是，宪法第33条所表达的对女性和男性的平等对待。基于性别规定了男性与女性不同的退休年龄，实际上剥夺了女性和男性平等的继续他们职业活动的可能性，平等原则并不要求立法在每一种情形中都对女性予以优待。因此，波兰宪法法院认为这种基于性别而对退休年龄的不同规定，不符合波兰共和国宪法第32、33条的规定。 8波兰宪法法院的这个判决，为我们审视我国现存的男女退休年龄的差异提供了较好的思路。当然，由于宪法监督制度以及退休年龄规定的规范表现形式的差异，也使得在男女退休年龄的争议上我国与波兰的处理及其方式也有着一定的区别。 上述主要是针对退休
25、年龄在男性和女性之间差异的正当性、合理性的探讨，细读“暂行办法”的规定，我们会发现问题不仅在于此。在“暂行办法”种，还有“干部”和“工人”退休年龄的差别，其中“男干部”与“女工人”的退休年龄差异竟达十年之久。这里除了对其正当性、合理性的探讨外，还涉及到一个十分现实的问题，在我国社会阶级和阶层发生巨大变化的今天，如何界定“干部”和“工人”而采用不同的退休年龄标准。而且，正如北京大学妇女法律研究与服务中心提交的违宪审查建议书中所言，随着人事制度的改革，授权单位以岗位决定所聘人员的身份，所谓的“干部”、“工人”身份随着劳动合同制的全面推行而更加难以区分。在被誉为“从身份到契约”的现代社会，仅以其所从
26、事的工种、所处的地位就决定了其退休年龄的差异，是进步，还是倒退？这恐怕也值得我们深思！ 【评析2】 根据我国1982宪法第44条规定：“国家依照法律规定实行企事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”显然，在我国，退休权是作为一项独立的基本权利规定的。但在实践中，就退休权问题引发的争议越来越突出，比较典型的如2002年2月大庆油田因强制工人买断工龄引发的工人群体上访案，以及2005年12月的“平等退休权案”还引发了就退休权的违宪审查请求。9笔者认为，解决这些问题需要我们从宪法规范的角度来准确地阐述作为宪法权利的退休权的具体内涵。 一、我国有关退休权规范的
27、历史演变及特点 从宪法的角度将退休权作为一项基本权利明确地规定下来，我国宪法的做法还是比较独特的。早在1951年，政务院颁布的劳动保险条例就对养老待遇问题作了详细的规定，根据该条例第15条规定，男女工人享受养老待遇的年龄分别为60周岁、50周岁。只不过这个条例没有“退休”这一概念，而是用了“养老待遇”的说法。1958年，国务院又颁布了国务院关于工人、职员退休处理的暂行规定(以下称为1958年暂行规定)，进一步区分了女工人和女职工的退休年龄：女职员55岁、女工人50岁。在这个规定中明确提出了“退休”这个概念，但一些具体规定仍基本沿用了1951年条例的内容。1978年6月2日国务院颁发了国务院关于
28、安置老弱病残干部的暂行办法和国务院关于工人退休、退职的暂行办法，这两个文件仍然是我国目前具体处理干部、工人的退休、退职办法及其待遇问题的规范性文件。1982年4月，国务院又颁布了国务院关于老干部离职休养制度的几项规定，增加了“离休”这一形式的养老待遇，并明确地将“离休”与“退休”区别开来。1982年宪法中明确规定了退休权。至此，退休权才真正成为一个独立的宪法上的权利。1995年实行的中华人民共和国劳动法规定了通过建立社会保险制度来实现劳动者的养老待遇，为通过社会保障来解决养老的问题提供了法律依据。2005年4月通过的中华人民共和国公务员法对公务员的退休作了规定。从上述退休权的有关立法历史和实践
29、来看，在我国，作为宪法权利的退休权的确立有以下几个方面的特点： 1、从退休权立法目的来看，它主要是一种养老的待遇，是对因年老(达到一定的年龄为标准)，不能再继续参加劳动的人的一种生活保障。具体体现为以下三个方面：第一、1951年劳动保险条例直接称为“养老待遇”，而没有明确提到“退休”这个概念，这直接说明了退休权制度的“养老”的功能。这个规定对此后有关退休权规定的影响是非常明显的，此后的规定都突出了对因达到一定的年龄而不能参加工作的人的生活保障，即“养老待遇”的性质。1982年宪法中还明确规定了退休权的功能，即“退休人员的生活受国家和社会的保障”。第二、从事特殊工种的，退休的年龄还可以提前，这进
30、一步表明了退休权是对因达到一定的年龄而不能参加工作的人的生活保障。如根据1958年暂行规定，“从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有损身体健康工作”的情形下工作的，退休年龄可以提前。第三、退休金并不是对工作的报酬，一般来说，退休金低于工作的报酬，这也说明了退休金的主要目的就是对退休后生活的保障。 以上三点说明了退休制度的立法目的在于对因年老而不能参加工作的一种生活上的保障。因而，退休权的性质是一种社会保障权，属于社会权或积极权利的范围，它设定了国家负有一定的积极作为的义务。认识到这一点，对于我们理解宪法规范中的退休权是十分关键的，也是解决目前有关退休权争议的基础。 2、从权利的主体来
31、看，我国的退休权的设定有以下两个特点。第一、退休权享有的主体是特定的。这一立法精神从1951年的劳动保险条例到1982年宪法的规定都是很明确的。如1982年宪法明确规定，企事业单位的职工和国家机关工作人员才能享受退休的待遇，不包括农民，也包括在私营企业中的劳动者。这是我国长期以来在计划经济下，实行城乡二元治理的模式的必然结果。在这种模式下，只有国家机关工作人员和企业事业单位的职工具有“非农业户口”，而只有具备这一户口性质的人才能够成为“正式职工”享有参加工作的权利，因此才能享受包括退休权在内的国家和社会保障的待遇。对于只有农业户口的农民，因年老而丧失劳动能力的，基本上还是靠子女的赡养，虽然国家
32、在政策上也有通过自留地、物质帮助等帮助农民养老，但总的来说没有形成完整的、有效的农村的社会保障体系。因此，随着社会的发展，许多“民工”进城，变成了所谓长期的“临时工”，他们是否能够享有与“正式职工”同样的退休权的问题就比较突出了。虽然，1995年的劳动法统一了“劳动者”的身份，统称为“劳动者”，但由于历史遗留的观念，“长期临时工”的退休权还是很难得到有效的保护。第二、差别的退休待遇。如早在1958年的暂行规定中就规定了：“专职从事革命工作满二十年的工作人员，因身体衰弱不能继续工作而自愿退休的”，以及规定“对社会有特殊贡献的，退休金可适当提高”。后来，1982年国务院又特别通过了离休的规定，增加了离休这一特殊形式的退休，而且离休的待遇普遍比退休高。根据这一规定，只有特殊身份的人才可以享受这一待遇。10以上这两点说明了退休权在我国不仅是一种社会经济权利，更是一种身份权。退休权的功能不仅是使因年老
