1、论我国著作权法上信息网络传播权的完善论我国著作权法上“信息网络传播权”的完善以“非交互式”网络传播行为侵权认定为视角关键词: “非交互式”网络传播行为;信息网络传播权;向公众传播权内容提要: 作为近几年出现的新型网络传播方式，“非交互式”网络传播行为因不符合我国著作权法上任何一项专有权的规定而游离于法律规则之外，原因在于我国著作权法规定的“信息网络传播权”不当缩小了国际条约中“向公众传播权”的范围，将规范的对象仅限定于“交互式”网络传播行为。我国应当在保留现有“信息网络传播权”名称的基础上完全依循国际条约中“向公众传播权”的内容，使其能够适用于所有网络传播行为并达到国际条约的要求。一、引言当作
2、品上传到网络上后，根据网络用户获取作品的方式，网络传播行为可以分为“交互式”传播和“非交互式”传播。前者是指用户可以随意选择作品的内容、获取作品的时间和地点 1。后者则为用户不能随意选择获取作品的时间、地点和内容，而只能在传播者预先安排的特定时间获取特定的作品内容。近几年出现并日趋流行的“非交互式”网络传播行为主要有两种表现形式：一种是网络定时播放行为，即网络内容服务商按照预先发布的节目表在特定的时间通过信息网络播放节目;另一种是网络同步直播行为，即网络内容服务商将传统广播电视媒体正在播出的广播电视节目在网络上同时播放。在这两种播放模式中，网络用户都只能在传播者预定的时间在线观看当时播放的节目
3、内容，没有个人选择的余地。由于网络上音、视频作品的容量一般都十分庞大，下载作品常常需要数分钟甚至数小时，传统的下载后观看的作品获取模式受到网络效率和时间的限制。在此背景下，无需下载便可在线观看大容量作品的“非交互式”网络传播模式越来越受到用户欢迎。由于我国著作权法将“信息网络传播权”的规范对象明确限定为“交互式”网络传播行为，使得“非交互式”网络传播行为的定性成为司法实践中的难题，在将其认定为侵犯“信息网络传播权”的判决遭到质疑和批评后，法院又尝试以著作权法中的“应当由著作权人享有的其他权利”这一“兜底条款”作为适用依据。但这毕竟只是一种应对个案的“权宜之计”，这一问题的根本性解决需要理论上的
4、证成和立法上的回应。本文从“非交互式”网络传播行为侵权认定的困境出发，分析我国 “信息网络传播权”规定所存在的缺陷，在对这些缺陷进行必要的反思后，尝试提出完善我国现行著作权法上“信息网络传播权”的具体法律建议，以期为相关立法提供参考。二、我国著作权法上“信息网络传播权”规定的缺陷(一)“非交互式”网络传播行为侵权认定的困境“非交互式”网络传播行为真正引起法律界关注始于2008年的“宁波成功多媒体通信有限公司(以下简称“原告”)诉北京时越网络技术有限公司(以下简称 “被告”)著作权纠纷案” 2。在该案中，原告享有电视剧奋斗在大陆地区的独家信息网络传播权。2007年7月16日原告发现被告所有的“悠
5、视网” 正在播放电视剧奋斗的第6集，该网站同时显示奋斗第9集将于当日16:54播放、第10集将于当日17:37播放等节目预告信息，原告遂以侵犯信息网络传播权为由将被告诉至北京市海淀区人民法院。一审法院经过审理后判决，被告定时播放电视剧的行为侵犯了原告的信息网络传播权 3。被告不服提起上诉，上诉理由为：“定时播放行为并不能使公众在其个人选定的时间获得奋斗电视剧的全部或任意一集，因此原审判决将此认定为信息网络传播权的范畴，与法律规定存在冲突。”对此二审法院认为，即使被告网站的播放方式系定时定集播放，被告未经许可的在线播放行为亦侵犯了原告的信息网络传播权 4。该案判决作出后受到了学界的一些质疑和批评
6、。有观点认为，由于本案网络用户不能单方选择时间和地点获得作品，就只能认定被告并未侵犯原告的信息网络传播权，因而被告主张其行为不属于信息网络传播权范畴的观点有一定的道理，法院对本案的侵权认定值得商榷。1更有观点直接指出，定时在线播放服务根本不符合我国著作权法上“信息网络传播权”的规定，该案判决认定被告侵犯原告信息网络传播权无疑是对信息网络传播权的曲解。262值得注意的是，被告的同一行为在时隔不久后的另一起案件中则得到了法院截然不同的评价。在安乐影片有限公司(以下简称“原告”)诉北京时越网络技术有限公司(以下简称“被告”)案中，原告享有电影霍元甲在大陆地区的信息网络传播权。2008年2月28日，原
7、告发现被告经营的网站提供电影霍元甲在线播放服务，网站上显示的播放时间为07:18、08:58、10:37、12:16、13:56、15:35、17:15、18:54。原告以侵犯著作权为由将被告诉至北京市第二中级人民法院。经过审理，法院这次并未直接认定被告的行为侵犯信息网络传播权，而是认定被告向公众提供影片霍元甲的定时在线播放服务的行为，侵犯了原告对该影片享有的著作权中的“通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放的权利”，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任 5。上述两起案件中涉及的“网络定时播放行为”都属于本文开始定义的“非交互式”网络传播行为。这两起案件的被
8、告为同一主体，并且被诉行为的性质几乎完全相同，但两个法院却作出了不同的定性。被告的行为在第一起案件中被认定为侵犯了“信息网络传播权”，在第二起案件中被认定为侵犯了著作权中的“通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放的权利”，即所谓的“应当由著作权人享有的其他权利”。从“信息网络传播权”到“其他权利”的变化，反映了司法实践对“非交互式”网络传播行为性质认识上的困惑。虽然审理第二起案件的法院在本案的侵权行为认定中表现出了一定的谨慎和智慧，但仍有学者认为，“本案法院的判决依据显然已经超出了著作权法的相关规定”。263。那么，究竟应该如何认识“非交互式”网络传播行为的侵
9、权性质?不仅在司法实践中对于如何认定“非交互式”网络传播行为的侵权性质充满了矛盾和困惑，学界对于“非交互式”网络传播行为的认识也存有争议。这些争议主要表现为两个方面：一是在信息网络传播权的视角下争论“非交互式”网络传播行为是否构成我国著作权法意义上的“信息网络传播行为”。有观点认为，“定时播放的所谓定时，并没有改变传播的性质，属于网络传播权条例调整的范围”，33而相反的观点则提出，“如果传播行为并未采用交互性传播手段，则即使通过网络向公众传播作品，也不构成网络传播行为”。463。二是在我国著作权法规定的广播权视角下讨论“非交互式”网络传播行为的侵权认定问题。有观点认为，“非交互式”网络传播行为
10、完全符合著作权法第10条关于广播权的规定，即便不把其视为该条所规定的“以无线或者有线方式”的传播，也可视为是该条所规定的“以其他传送符号、声音、图像的类似工具”的传播，而广播权的规定中并不要求“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品” 这一要件，因此可以适用广播权的规定 6。另有观点虽然对将“非交互式”网络传播行为直接归人广播权调整范围的观点持否定态度，但认为在法律适用上，由于该行为与广播权所控制的行为属于相同性质的行为，依照“同等事物、相同对待”的法理原则，对“非交互式”网络传播行为应类推适用广播权的规定加以调整。5133对于主张“非交互式”网络传播权行为可以直接适用广播权的观点，笔者认
11、为难以成立。我国著作权法第10条第1款第11项规定：“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”从上述规定可以看出，我国著作权法上的广播权规范的行为有两种：一种是直接广播行为，即直接公开广播或者传播作品的行为;另一种是间接广播行为，即将已经广播的作品向公众传播或转播。直接广播行为只适用于无线传播方式，间接广播行为适用于有线传播方式、扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具传播方式。虽然互联网所使用的光纤和电缆传输与有线电视使用的电缆传输并无本质区别，都属于有线传播
12、方式，但根据上述规定，有线传播方式只适用于间接广播行为，而“非交互式”网络传播行为属于网络服务商利用互联网这种有线方式对作品的直接播放，因而不符合广播权的规定。另外，即使网络传播行为可以视为“以其他传送符号、声音、图像的类似工具”的传播形式，但广播权的含义也将其限定于间接广播，仍然不符合广播权的构成要件。对于认为“非交互式”网络传播行为可以类推适用广播权规定的观点，笔者认为也是不妥当的。因为类推的基础在于，被类推规范和系争事实二者的构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，697而“非交互式”网络传播行为与广播行为至少存在以下两个方面的差别：一是传播媒介不同，前者的传播媒介是互联网，后者的
13、传播媒介主要是无线电台、电视台;二是传播的信息不同，前者传播的是数字化信息，后者传播的是无线电波信息。因此，有学者指出，“在涉及定时网络播放影视行为的定性上，其实网络播放更靠近于网络传播行为，是一种网络传播的形式”。33基于“非交互式”网络传播行为与广播行为的上述不同，并且在我国著作权法明确将“直接以有线方式广播或传播作品”的行为排除在广播权调整范围之外的情况下，适用类推方法过于勉强。另外，即使“非交互式”网络传播行为与广播行为属于同一性质的行为，著作权法定原则要求著作权的各项专有权利必须由法律明确规定，作为成文法系国家，我国法院适用类推方法将广播权作为“非交互式”网络传播行为的请求权基础缺乏
14、正当性，正是由于这一原因，司法实践中至今尚未有以广播权作为法律适用依据的案例。对于认为“定时播放的所谓定时，并没有改变传播的性质，属于网络传播权条例调整的范围”的观点，笔者虽然同意其“定时播放并没有改变传播的性质”的认识，但即使如此，“非交互式”网络传播行为也难以构成我国著作权法意义上的“信息网络传播行为”，从而无法适用“信息网络传播权”的规定。我国著作权法第10条第1款第12项规定：“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。” 7根据该项规定，可以将“信息网络传播权”所规范的行为对象的特征归纳为以下三个要素：一是传播媒介要素，即借助
15、有线或无线信息网络;二是传播对象要素，即传播是针对不特定的社会公众;三是接收方式要素，即接收者可以在其个人选定的时间和地点获取作品，即接收方式的“交互性”。其中第三个要素被学者认为是我国信息网络传播权区别于著作权法上其他专有权的本质性特征。710就“非交互式”网络传播行为而言，无论是网络定时播放还是网络同步直播都是通过信息网络向不特定的公众公开传播作品，即符合信息网络传播权的前两个要素，因此如前述学者所言，其“并没有改变传播的性质”;但就接收方式而言，由于网络用户只能按照传播者安排的时间被动获取作品而没有个人选择的余地，显然不符合第三个“交互性要素”。因此在我国现有立法文本语境下，“非交互式”
16、网络传播行为不属于我国著作权法上“信息网络传播权”的调整范围。虽然“非交互式”网络传播行为不能为信息网络传播权与广播权所囊括，但该行为侵犯著作权人的利益却是不言而喻的。面对权利保护中法律适用的难题，有的法院援引了“其他权利”这一“兜底条款”作为法律适用依据，如上文所引的“安乐影片有限公司诉北京时越网络技术有限公司案”一案。尽管这一做法暂时保护了权利人的利益，但这只是应对个案的权宜之计，不具有典型的示范意义，因为著作权法第10条第1款第17项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”并非是一项明确的专有权。法院援引此项条款作为法律适用依据本身也证明，作为近几年出现的新型网络传播方式，“非交互式”网络
17、传播行为难以纳入我国现行著作权法中任何一项具体的专有权的调整范围，成为该法上的一个漏洞。(二)我国著作权法上“信息网络传播权”的缺陷同样属于通过互联网传播他人作品，“交互式”传播行为与“非交互式”传播行为所利用的传播媒介、造成的侵权后果完全相同 8，为何前者属于侵犯“信息网络传播权”的行为而后者却被排除在外?是立法者有意为之还是“对网络传播行为的多样性认识不足，导致了定义的外延过窄，从而发生了立法上的不周延”? 5133对这一问题的回答要从信息网络传播权的立法背景和法律渊源中考察。据全国人大常委负责主持2001年著作权法修改的官员介绍，“(2001年)修改之后的著作权法规定的信息网络传播权的定
18、义，直接来自于世界知识产权组织版权公约的表述”。856。我国学者也认为，我国著作权法规定的信息网络传播权“来自于1996年世界知识产权组织主持缔结的世界知识产权组织版权条约第8条，而且在文字上几乎是逐字译自第8条的后半句”。462。由此看来，似乎其中的原因可以归结于世界知识产权组织版权条约的规定，但问题真的如此吗?我们有必要对该条约第8条的上下文含义同我国著作权法第10条第1款第12项规定的“信息网络传播权”的含义加以比较。为解决国际互联网环境下应用数字技术而产生的版权保护新问题，由世界知识产权组织主持，有120多个国家代表参加的外交会议在1996年12月20日缔结了世界知识产权组织版权条约9
19、70(以下简称“版权条约”)。该条约一共由25条组成，其中第8条的标题为“向公众传播的权利”，具体内容为：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得这些作品。” 9该条所表述的权利被我国学者称为“向公众传播权”。为了协调各成员国之间立法上的冲突和差异，版权条约并不要求各成员国设立专门的“向公众传播权”，而是赋予各成员国根据其既有法律体系和传统自行选择法律保护模式的权利 10，只要能够将第8条的内容涵盖。这种做法被原世界知识产权组织助理总干事、版权及邻接权外交会议秘书Ficsor称为“伞形解
20、决方案”( umbrella solution) 。 10493为了执行版权条约第8条的“向公众传播权”，各国(地区)根据自己的法律传统和国情选择了不同的保护方式。美国在保留原有的权利划分体系基础上，通过扩大传统的发行权、表演权、展览权等权利的调整范围实现对网络环境下作者权利的保护 11。由于版权条约创设“向公众传播权”是欧盟的提议，11因此欧盟在其信息社会著作权与相关权指令中顺理成章地增设了“向公众传播权” 12。澳大利亚则在2001年3月4生效的数字日程法中新增了“向公众传播权”，在该权利项下又分为“向公众在线提供作品权”和“电子传输权” 13。日本在1997年6月10日通过修订其著作权法
21、增加规定了“向公众传播权”(日文为“公众送信权”)。 12239。我国台湾地区也于2003年修改“著作权法”增加规定了“公开传输权”，采用了与版权条约第8条几乎完全相同的表述 14。这些国家(地区)执行版权条约的方案虽各有不同，但都能规制包括“非交互式”网络传播行为在内的所有网络传播行为。上述版权条约第8条规定的内容表明，“向公众传播权”是一项包括所有以有线或无线方式传播作品的专有权，而“使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得作品”只是“向公众传播权”的一种类型。换言之，版权条约第8条规定的“向公众传播权”规范的行为并非仅限于“交互式”网络传播行为，而是包括交互式、非交互式和其他任何以
22、有线或者无线方式传播作品的行为。如澳大利亚学者所言，“从字面上理解这一条款，向公众传播权包含，但不限于，向公众提供作品供网上需求的权利”。13237-241。为了加入世界贸易组织，我国于2001年在对著作权法修改中增设了“信息网络传播权”这一新颖的、独立的权利。我国的立法方式既不同于美国的扩大传统专有权模式，也不同于欧盟和台湾的完全遵照版权条约第8条内容的模式。根据著作权法第10条第 1款第12项的规定，“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”通过细微的比较可以发现，该条对于“信息网络传播权”的规定与版权条约第8条的表述并不一样，
23、不同之处在于少了“包括”二字，但就是这两个字的差异，使得我国的“信息网络传播权”与版权条约第8条的“向公众传播权”的含义大相径庭。从逻辑学的角度分析，版权条约第8条对“向公众传播权”的定义采用了内含加部分外延的定义方法，“包括”的前面是定义的内含“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播”，“包括”的后面是定义的外延“(包括)将其作品向公众提供，使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得这些作品”。从“包括”这一用语可以看出，“交互式”网络传播行为只是该定义外延的一部分，申言之，该定义“实际上是先以向公众传播权涵盖作品在网上的传播，然后再以非法律特征的方式
24、描述交互式的数字化网络传播”。146-7而我国的立法则去掉了“包括”这一词，直接截取该定义的内含与部分外延组合在一起形成了我国著作权法特有的“信息网络传播权”，有学者认为，“信息网络传播权的这一失误，是对版权条约第8条的一种生吞活剥”。1516。从以上分析可以看出，版权条约第8条规定的“向公众传播权”包括所有网络传播行为，“交互性”行为仅为其中的一种类型，版权条约将其专门列举只是为了强调这一行为，但并不排除其他网络传播行为。而我国的立法却将信息网络传播权的规范对象仅限于“交互性”网络传播行为，并将“交互性”视为区别于其他传播行为的本质特征。对此有学者指出，“中国立法者将之(交互性)作为信息网络
25、传播权区别于其他权利的一个限定性条件，认为公众可以自由选定时间地点获取作品是信息网络的专属，从而忽视了版权条约第8条向公众传播权并不仅仅指的信息网络传播权一项的事实。”1516由此可见，我国著作权法上的“信息网络传播权”不当缩小了版权条约第8条的“向公众传播权”的调整范围，这一立法上的失误造成了以下后果：第一，我国立法并未充分实施版权条约第8条的规定，违反了我国应当履行的国际义务 15;第二，在信息网络传播权的定义上违背了“技术中立”的立法原则，使得行为性质与行为后果完全相同的“非交互式”网络传播行为与“交互式”网络传播行为仅仅因为接收者的获取方式不同，就具有了不同的法律定性;第三，立法的不周
26、延不但造成司法实践上的“无法可依”，也使得权利人在维护权利人时显得“无所适从”不知该如何选择诉因并提出恰当的诉讼请求 16，从而使得我国法律对网络环境下的版权保护大打折扣。通过比较分析，我们的结论是：如果我国的“信息网络传播权”严格依循世界知识产权组织版权条约第8条的规定，则本文前述的问题便不会存在，而正是由于我国的“信息网络传播权”没有忠实遵守版权条约第8条的原意，不当缩小了该条规定的“向公众传播权”的调整范围，才造成了“非交互式” 网络传播行为侵权认定的困境。三、我国著作权法上“信息网络传播权”的完善客观而言，将“非交互式”网络传播行为排除在信息网络传播权的调整范围之外这一立法上的失误有其
27、特定的历史背景，而并非立法者有意为之，这一点从信息网络传播权立法的背景资料中可以得到印证。信息网络传播权的立法本意是针对所有“作品的网上传播行为” 17，但由于当时的网络技术主要表现为“点对点”的 “交互式”传播方式，因此在当时的技术条件下，控制了“交互式”网络传播行为就控制了所有网络传播行为。在我国“非交互式”网络传播方式是近几年才出现的新型网络传播方式，而且当时我国还未加入版权条约，也谈不上违反国际条约的问题。但是在各种新型网络传播技术不断发展的今天，特别是我国已经加入版权条约的背景下，重新反思八年前的“信息网络传播权”立法并进行必要的修正不仅是著作权保护和履行国际义务的需要，更是因应未来
28、传播技术发展的主动应对。在如何修改法律以解决“非交互式”网络传播行为的法律漏洞问题上，有观点认为可以通过修改著作权法上广播权的定义，将“非交互式”网络传播行为纳入广播权的调整范围。该观点主张，我国的广播权应进一步扩张，将任何有线或无线的广播作品的行为纳入其中，包括传统的广播、网络的广播以及其他任何有线无线方式的传播等。1635笔者认为，单纯从规制“非交互式”网络传播行为的角度而言，此种方案的确可以解决本文所提出的问题，但由于以下两个方面的原因，此种方案仍然有值得商榷之处：第一，上文已经分析，由于“非交互式”网络传播行为与广播行为存在着一些明显上的差异，在行为性质上，其与网络传播行为更近而与广播
29、行为更远，正如有学者指出的，“在涉及定时网络播放影视行为的定性上，其实网络播放更靠近于网络传播行为，是一种网络传播的形式”。33因此，将同为网络传播行为的“非交互式”网络传播行为纳入广播权的调整范围不但是“舍近求远”，而且从逻辑美学上讲也稍有欠缺。第二，此种方案虽然能够解决 “公众不能在个人选定的时间获取作品”这种“非交互式”网络传播行为的规范问题，却不能解决另一种网络传播行为“公众不能在个人选定的地点获取作品”所引发的争议。后者表现为作品传播者在特定区域内的局域网络上传播作品，而用户只能在设定局域网的固定区域获取作品的网络传播形式，例如网吧经营者在其经营场所内的电脑网络上非法传播影视作品的行
30、为。对于如何认定此种行为的法律性质，近年来在我国的司法实践中和理论界仍然充满争议。在司法实践中，有法院将其定性为侵犯“复制权”的行为 18，也有法院将其认定为侵犯“放映权”的行为 19，还有法院认为其属于侵犯“信息网络传播权”的行为 20，而学界对于此种行为是否侵犯了信息网络传播权也有不同认识 21。总之，这种网络传播行为并不能包括在修改后的广播权的范围内。因此，试图通过修改我国著作权法上的广播权，将“非交互式”网络传播行为纳入广播权的调整范围的方案并不能从根本上解决我国“信息网络传播权”立法缺陷带来的所有问题。基于以上分析，笔者认为，造成本文中所提出的“非交互式”网络传播行为“无法可依”这一
31、法律漏洞的根本原因在于，我国著作权法在对“信息网络传播权” 定义时，以偏盖全地将版权条约第8条强调的网络传播行为的一部分“交互式”网络传播行为，作为该条规定的“向公众传播权”的全部内容予以照搬，规定为我国著作权法关于信息网络传播权的定义，从而导致了该定义对“非交互式”网络传播行为无法涵盖。因此，解决问题的办法还是应该从问题产生的根源上着手，应该在著作权法的修改中对“信息网络传播权”重新进行定义，扩大现有“信息网络传播权”的调整范围。具体而言，在内容上，修改后的定义应该完全忠实于版权条约第8条“向公众传播权”的原意，在名称上不宜使用“向公众传播权”这一表述，仍然应该沿用著作权法现有的“信息网络传
32、播权”这一用语。修改后的“信息网络传播权”的定义可以表述如下：“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，包括将其作品向公众提供，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”笔者提出这一法律修改建议是出于以下考虑：第一，这是世界大多数国家的做法。前文已述，世界各国根据自己的法律传统和立法现实采用了不同的模式以执行版权条约第8条规定，除了美国采用扩大原有专有权的调整范围未增加“向公众传播权”外，其他多数国家或地区都通过增加新型传播权的模式充分履行了版权条约第8条规定的义务，虽然有些在名称上有所不同，但其内容都与“向公众传播权”保持一致。例如，欧盟在其信息社会中著作权和相关权指令第3条第1款增加规定了“向公众传播的权利”，其内容为：“成员国应规定作者享有授权或禁止
