1、司法考试真题卷三答案及详解2004年国家司法考试试题解析试卷三一、单项选择题，每题所给选项中只有一个正确答案。本局部150题，每题1分，共50分。1.以下关于民事权利的表述哪一个是错误的？【答案及解析】：D 支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权。请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。债权是典型的请求权。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。2.甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权
2、利，也不承当合伙债务。以下选项哪一个是正确的？【答案及解析】：B 民通意见第53条规定：合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承当清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。3.甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。以下选项哪一个是正确的？【答案及解析】：D 表见代理是指虽无代理权但外表上有足以使人信为有代理权的代理
3、。表见代理发生有权代理之效果，即有本人而非行为人负代理行为的效果。4.甲于1972年将房屋出典给乙，典价5000元，典期20年。1992年典期届满，甲以5000元向乙回赎，乙主张甲必须以该房现价3万元回赎。依照有关法律规定，甲应按照哪一价款回赎典物？【答案及解析】：A 回赎是出典人向典权人提出以支付原典价消灭典权的单方行为。回赎是出典人的权利，它只需要出典人一方的意思表示并支付原典价即可，不必取得典权人的同意即产生效力。5.甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承当保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？【答案及解析】：D 担保法解释第32条第2款规定，保证合
4、同约定保证人承当保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。6.甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承当保证责任？【答案及解析】：B 担保法第28条第1款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外债权承当保证责任。抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。7.甲有天然奇石一块，不慎丧失。乙误以为无主物
5、捡回家，配以基座，陈列于客厅。乙的朋友丙十分喜欢，乙遂以之相赠。后甲发现，向丙追索。以下选项哪一个是正确的？A.奇石属遗失物，乙应返还给甲B.奇石属无主物，乙取得其所有权【答案及解析】：A A对B错，遗失物不是无主财产，只不过是所有人丧失了对于物的占有，不为任何人占有的物；C错，加工是指在他人之物上附加自己的有价值的劳动，使之成为新的财产；D错，丙虽是善意地取得奇石，但未支付对价，且占有人乙的占有并非基于所有人的意思取得，所以不成立善意取得。8.甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。以下说法哪一个是正确的？
6、A.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立B.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效C.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更D.当事人约定的定金数额超过合同标的额20，定金合同无效【答案及解析】：C 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过局部人民法院不予保护。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。9.甲将所持有的A公司债券交付乙，作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同，但未在债券上背书“质押字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。以下说法哪一个是正确的？D.乙以债券已出质对抗丙的执行申请，
7、不能得到法院的支持【答案及解析】：D 以汇票、支票、本票等票据或公司债券出质的，出质人与质权人没有背书“质押字样，这种票据或债券的质权不可以对抗第三人，质权合同自权利凭证交付之日起生效。10.某宾馆为了8月8日的开业庆典，于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日，工作人员不慎摔坏摄像机，宾馆决定按原价买下，以抵偿电视台的损失，遂于8月9日通过 向电视台负责人说明此意，对方表示同意。8月15日，宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移？【答案及解析】：C 买卖合同是诺成合同，买卖合同自双方当事人意思表示一致就可以成立。依合同法第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。标的物在出卖前
8、就已经被买受人占有的，合同生效的时间即为交付的时间。买卖合同的标的物，除法律另有规定或当事人另有约定外，自交付时起发生所有权转移。11.王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。王先生表示“我并未让你们帮我洗车，双方发生争执。本案应如何处理？A.基于不当得利，王先生须返还5元B.基于无因管理，王先生须支付5元C.基于合同关系，王先生须支付5元D.无法律依据，王先生无须支付5元【答案及解析】：D A错，给付人明知无给付义务而任意为给付，不发生不当得利。B错，为他人利益的意思是无因管理成立的主观要件，是指管理人认识他所管理
9、的是他人的事务，并通过自己的管理行为增加本人利益或防止本人发生损失的主观意思。C错，合同是当事人意思表示一致的协议。12.甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲归还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承当违约责任。法院应如何处理？C.判决乙、丙连带承当违约责任D.判决乙、丙分担违约责任【答案及解析】：A 涉他合同是指突破了合同的相对性原那么，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。依合同法第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承当违约责任。当事人一
10、方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。13.赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角，售票员在赵某下车之后指着他大喊：“打小偷！赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。对此应由谁承当责任？【答案及解析】：C 售票员的行为不属于职务行为，公交公司不承当责任。票员与动手的行人共同造成了对赵某的损害，但只是一种偶然结合的相互作用，双方不是出于共同的成心，也非共同的过失，因此不构成共同侵权，不是承当连带责任，而是各自承当相应责任。14.贾某因装修房屋，把一批古书交朋友王某代为保管，王某将古书置于床下。一日，王某楼上住户家水管被冻裂，水流至王某家，致贾某的古书严重受损。对此，以下说法哪一个是
11、正确的？A.王某具有过失，应负全部赔偿责任B.王某具有过失，应给予适当赔偿C.此事对王某而言属不可抗力，王某不应赔偿D.王某系无偿保管且无重大过失，不应赔偿【答案及解析】：D 合同法第374条规定，因保管不善导致保管物毁损灭失的，保管人应负损害赔偿责任，但无偿保管人负重大过失责任，有偿保管人负一般过失责任。15.甲于1990年与乙结婚，1991年以个人名义向其弟借款10万元购置商品房一套，夫妻共同居住。2003年，甲乙离婚。甲向其弟所借的钱，离婚时应如何处理？【答案及解析】：C 婚姻法第41条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同归还。共同债务具体包括：为夫妻、家庭共同日常生活需要
12、所负的债务；为抚养子女所负的债务；夫妻一方或双方为履行共同义务所负的债务；为一方或双方治疗疾病所负的债务；家庭在生产经营中所负的债务。16.梁某已八十多岁，老伴和子女都已过世，年老体弱，生活拮据，欲立一份遗赠扶养协议，死后将三间房屋送给在生活和经济上照顾自己的人。梁某的外孙子女、侄子、侄女及干儿子等都争着要做扶养人。这些人中谁不应作遗赠扶养协议的扶养人？【答案及解析】：A 扶养人可以是集体所有制组织，或法定继承人以外的自然人。外孙子女享有代位继承权。17.甲有二子乙、丙，甲于1996年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于2004年4月死亡。经查，甲立遗嘱时乙17岁，丙14岁，现乙、丙均已工作。甲的
13、遗产应如何处理？A.乙、丙各得二分之一B.乙得三分之二，丙得三分之一【答案及解析】：C 如果遗嘱没有对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保存必要的份额，对应当保存的必要份额的处分无效；继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。18.甲死后留有房屋一间和存款假设干，法定继承人为其子乙。甲生前立有遗嘱，将其存款赠予侄女丙。乙和丙被告知3个月后参与甲的遗产分割，但直到遗产分割时，乙与丙均未作出是否接受遗产的意思表示。以下说法哪一个是正确的？A.乙、丙视为放弃接受遗产B.乙视为接受继承，丙视为放弃接受遗赠C.乙视为放弃继承，丙视为接受遗赠D.乙、丙均应视为接受遗产【答
14、案及解析】：B 受遗赠人只有依法在法定期间在知道受遗赠的两个月内明确作出接受的意思表示时才视为接受，否那么视为放弃遗赠。而遗嘱继承人在继承开始后，遗产分割处理前，明确作出放弃继承的表示才能有效，没有表示的视为接受继承。19.甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存，乙的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁，导致录像带灭失。以下说法哪一个是正确的？A.甲可对乙提起违约之诉，并请求精神损害赔偿B.甲可对乙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿C.甲只能对丙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿D.甲可对乙提起违约之诉或侵权之诉，不能请求精神损害赔偿【答案及解析】：B 在侵权责任与违约责任发生
15、竞合时，由受害人选择追究加害人的何种责任，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人可以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害。而违约责任的形式不包括精神损害赔偿。20.甲、乙共同创作完成一部小说，甲主张发表，乙不同意。后乙死亡，有一继承人，后甲将该小说发表，以下说法哪一个是错误的？A.乙生前不同意发表该小说，甲无权发表【答案及解析】：A 合作作品的著作权由合作作者共同享有。如果合作作品不可以分割使用，其著作权由各合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他人行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。继承人
16、不属合作作者。自然人作品的发表权和财产权的保护期，如果是合作作者，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。21.甲厂经乙厂许可，在某省独占使用乙厂的注册商标。后发现当地的丙厂也使用了该商标。经查，丙厂是经过外省对同一商标享有独占使用权的丁厂的违法许可而使用该商标的。甲厂的以下请求哪一个不能成立？D.请求丙、丁厂连带承当侵权责任【答案及解析】：A 民法通那么第130条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承当连带责任。22.某外商向律师咨询：“在中国已经参加的知识产权国际公约中，哪项国际公约的保护范围最广、保护水平最高、保护力度最大、制约力最强？该律师的以下答复哪一个是正确的？【答
17、案及解析】：C 我国参加的知识产权国际条约主要有：与贸易有关的知识产权协定TRIPS协定、保护工业产权巴黎公约、保护文学和艺术作品伯尔尼公约、世界版权公约、商标国际注册马德里协定、专利合作条约等。其中，世界贸易组织中的TRIPS协定被认为是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的国际公约，对我国国内有关知识产权法律的修改起了重要作用。23.甲企业与乙企业签订买卖合同，约定乙企业应于8月30日前交货，货到7日内甲企业付款。同年8月10日，甲企业被法院依法宣告破产。对该合同的处理，以下选项哪一个是正确的？【答案及解析】：A 破产法第26条规定，对于破产人在破产宣
18、告前订立但是未履行或者未履行完毕的双务合同，清算组有权决定解除或者继续履行的权利。24.甲公司于2004年4月6日签发一张汇票给乙公司，到期日为2004年7月6日。乙公司于2004年5月6日向付款人提示承兑，被拒绝。乙公司遂将该汇票背书转让给丙公司。乙公司在此汇票上的背书属于什么性质？【答案及解析】：C 期后背书是指在票据被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限时所为的背书。根据票据法第36条的规定，期后背书应当属于无效背书，不能发生一般背书的效力，而只具有通常的债权转让的效力。但期后背书的背书人仍须承当票据责任。25.李某为其子投保了以死亡为给付保险金条件的人身保险，期限5年，保费已一次缴
19、清。两年后其子因抢劫罪被判处死刑并已执行。李某要求保险公司履行赔付义务。对此，保险公司应如何处理？B.根据李某已付保费，按照保单的现金价值予以退还C.可以不承当给付保险金的义务，也不返还保险费D.可以解除合同，但应全额返还保险费【答案及解析】：B 保险法第67条规定，被保险人成心犯罪导致其自身伤残或者死亡。但投保人已交足2年以上保险费的，保险人应当按照保险单退还其现金价值。26.悬挂不同国旗的甲、乙两船在公海相撞后，先后驶入我国港口，并在我国海事法院提起索赔诉讼。根据我国?海商法?，我国法院审理该案应适用什么法律？A.甲船先到达港口，应适用甲船船旗国法律B.乙船是被告，应适用乙船船旗国法律【答
20、案及解析】：C 海商法第273条规定，船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不管碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。27.某外商独资企业经S市人民政府批准成立。现该企业欲以其厂房作抵押，向某银行贷款1000万元。该企业之抵押行为符合以下哪一选项才有效？【答案及解析】：D 外资企业法实施细那么第23条规定，外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。28.中国甲公司与日本乙公司拟共同设立一中外合资经营企业。在拟订的以下合同条款中，哪一条是违法的？B.中方用以出资的土地使用权，其作价在合营期间不得调整
21、【答案及解析】：C 中外合资企业法实施条例第18条第2款规定，合营企业的注册资本一般应当以人民币表示，也可以用合营各方约定的外币表示。第48条第2款规定，场地使用费作为中国合营者投资的，在该合同期限内不得调整。第75条第2规定，以外国货币作为记账本位币的合营企业，其编报的财务会计报告应当折算为人民币。第33条第1款规定，以下事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：一合营企业章程的修改；二合营企业的中止、解散；三合营企业注册资本的增加、减少；四合营企业的合并、分立。29.万某因出国留学将自己的独资企业委托陈某管理，并授权陈某在5万元以内的开支和50万元以内的交易可自行决定。设假设第三人对
22、此授权不知情，那么陈某受托期间实施的以下哪一行为为我国法律所禁止或无效？【答案及解析】：B 根据个人独资企业法第20条的规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有以下行为，未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易30.甲、乙、丙合伙经营汽车运输业务。因生意好，甲想让其弟丁参加合伙，乙同意，但丙反对。甲以多数人同意为由安排丁参与经营。后合伙经营的汽车发生交通事故，造成5万元损失。四人为该5万元损失分担问题诉至法院。本案应如何处理？A.由甲、乙、丁分担5万元B.由甲、乙、丙、丁分担5万元C.由甲、乙、丙分担5万元D.由甲、乙、丙承当大局部，丁承当小局部【答案及解析】：C 合伙企
23、业法第44条第1款规定，入伙应具备的条件之一是须经全体合伙人的同意，此题中丙反对，故丁不是合伙人，不分担合伙企业的损失。31.甲公司注册资金为120万元，主营建材，乙厂为生产瓷砖的合伙企业。甲公司为稳定货源，决定投资30万元入伙乙厂。对此项投资的效力，以下表述哪一项为哪一项正确的？【答案及解析】：D 公司法第12条第1款规定，公司可以向其他有限责任公司、股份投资，并以该出资额为限对所投资公司承当责任。故甲公司因投资于合伙企业违法而无效。32.金华与宏奇批发商城等5家发起人商定，共同投资组建一家以健身、娱乐为主营业务的股份。依公司法规定，假设采用发起设立的方式组建该公司，这些发起人至少要出资多少
24、作为注册资本？【答案及解析】：D 依公司法第74条、第78条规定，股份的注册资本最低限额为人民币1000万元。发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份，不向发起人之外的任何人募集而设立公司。应选D.33.甲、乙、丙、丁共有一轮船，甲占该船70份额。现甲欲将该船作抵押向某银行贷款500万元。如各共有人事先对此未作约定，那么甲的抵押行为：B.须经乙、丙、丁一致同意C.须经乙、丙、丁中份额最大的一人同意D.须经乙、丙、丁中的两人同意【答案及解析】：A 海商法第16条第1款规定，船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有2/3以上份额的共有人的同意，共有人之间另有约定的除外。34.甲以个人财产设
25、立一独资企业，后甲病故，其妻和其子女均已满18岁都明确表示不愿继承该企业，该企业只得解散。该企业解散时，应由谁进行清算？【答案及解析】：D 个人独资企业第27条规定，个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。因此，个人独资企业的清算原那么上以投资人为其清算人。但经债权人申请，人民法院得指定投资人以外的人为清算人。35.以下何种民事诉讼案件的生效判决，人民检察院应当提出抗诉？A.某案的审判长在审理案件过程中犯交通肇事罪，作出民事判决后被追究刑事责任B.某案的审判长在审理案件过程中接受一方当事人价值200元的礼品，但其判决认定事实和适用法律正确C.某案证人在诉讼
26、过程中接受一方当事人价值200元的礼品，但其证言是真实的【答案及解析】：B 根据民诉法第185条规定，对于以下情形，人民检察院可以提出抗诉：原判决、裁定认定事实的主要证据缺乏的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。36.以下哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？C.男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养D.王某起诉李某，请求解除收养关系【答案及解析】：A 给付之诉是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付义务既包括给付一定数额的货币或财产，也包括
27、为或不为某种特定的行为。BCD属于变更之诉。37.郑某因与某公司发生合同纠纷，委托马律师全权代理诉讼，但未作具体的授权。此种情况下，马律师在诉讼中有权实施以下哪一行为？D.局部变更诉讼请求【答案及解析】：A 民诉意见第69条专门规定，授权委托书仅写“全权代理而无具体授权的，诉讼代理人无权代为成认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。正确的授权方法是明确地写明授予何种涉及实体权利的处分权限。38.蔡某出售伪劣奶粉，被消费者赵、钱、孙、李起诉，蔡某应诉辩论后突然失踪。对此法院应当如何处理？【答案及解析】：D 民诉法第130条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中
28、途退庭的，可以缺席判决。39.章某作为马某的债权人，对马某的债务人林某提起代位权诉讼。马某作为第三人对章某的债权提出异议。经法院审查，异议成立。人民法院应当如何处理？D.继续审理，作出判决【答案及解析】：A 合同法解释一第18条第2款规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。40.民事诉讼中的举证期限是如何确定的？A.可以由当事人协商一致，并经人民法院认可D.如果当事人协商一致，不必经人民法院认可【答案及解析】：A 根据民事证据规定第33条规定，举证期限确实定有两种情形：当事人协商和法院指定。当事人协商确定举证期限的，须经人民法院认可
29、。41.王某与李某因合同发生争议，王向李住所地法院提起诉讼，要求李履行合同。法院受理后，非合同当事人唐某认为自己对原被告之间争议的合同标的物拥有所有权，要求参加诉讼。参加诉讼后，唐某认为受理法院无管辖权，便提出管辖权异议。以下说法哪一个是正确的？A.唐某可以提出管辖异议，因为唐是有独立请求权的第三人B.唐某可以提出管辖异议，因为管辖错误将损害其实体权利C.唐某不能提出管辖异议，因为唐不是本诉的当事人D.唐某不能提出管辖异议，因为唐不是本案的当事人【答案及解析】：C 有独立请求权第三人是参加诉讼的当事人，不是本诉的当事人，无权对本诉的管辖权提出异议。如果是有独立请求权第三人主动参加他人已开始的诉
30、讼，应视为成认和接受受诉法院的管辖。如果是受诉法院通知有独立请求权的第三人参加诉讼，该第三人如认为受诉法院对他的诉讼无管辖权，可以拒绝参加诉讼，以原告身份另行向有管辖权的法院提起诉讼，而不必提出管辖权异议。42.甲公司与乙公司之间的买卖合同纠纷，双方在仲裁过程中达成和解协议，此种情况下甲公司不具有以下哪一种权利？C.对仲裁协议进行反悔，请求仲裁庭依法作出裁决【答案及解析】：D 依仲裁法第49条、第50条规定，当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。如果当事人撤回仲裁申请后反悔的，那么仍可以根据原仲裁协议申请仲裁。依仲裁法第62条规定，请求法院执行的是仲裁
31、裁决。而不是和解协议。43.张某将一串价值10万元的钻石项链存放在某银行对外租赁的保险柜中。该银行工作人员李某借工作之便将保险柜中的钻石盗走，案发后一直潜逃在外。张某向法院起诉，要求该银行承当民事责任。在审理中，公安机关将李某抓获归案但无法追回赃物，并移送检察机关，检察机关准备对李某提起公诉。法院应如何处理该民事案件？A.中止此案的审理，待李某的犯罪事实查清后恢复审理B.终止审理，告知张某在李某的刑事诉讼中，提出附带民事诉讼请求C.延期审理此案，不得作出判决D.继续审理此案，并可作出判决【答案及解析】：D 民诉法第132条规定，有以下情形之一的，可以延期开庭审理：必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；当事人临时提出回避申请的；需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；其他应当延期的情形。民诉法第13
