1、民法总则复习资料序论 一民法的概念1定义： 我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间财产关系和人 身关系的法律规范的总和。 （中国是一个民商法合一的国家）2.民法形式： 1形式民法：系统编纂的民事立法， 单行的民法典 （我国不存在形式民法） 2 实质民法：凡是涉及平等主体之间的民事法律关系的相关法律 3 普通民法： 使用主体、条件普通，广大大众 4 特殊民法：使用特殊领域二民法的调整对象1.社会关系中平等主体之间的关系1民事主体地位平等性的 判断标准 ：当事人参与法律关系的地位的平等；双方当事人使用 规则的平等；权利受侵害时， 其保护力度的平等 （保护力度的平等不等于结果的平
2、等）2 法律默认的不平等 ：亲权关系；消费者、民工等弱势群体的权益保护2.平等主体之间的财产关系1财产的所有关系2财产的流转关系3.平等主体之间的 人身关系1 人格关系（人格：自然人主题要素的总称，物质性：生命、健康、身体；精神性 姓名、肖像、名誉、隐私） 2 身份关系（自然人在群体中所处的地位）4.人身关系可通过财产补偿转换成财产关系，这种转换具有专属性民法与邻近法律部门的区别1.经济法（经济行政法，用国家权力作用于经济生活）1 调整对象：经济法是纵向经济关系，国家在上；民法是平等主体的横向关系2 方法：经济法是指令和服从；民法是平等、自愿、等价有偿3 性质：经济法是公法；民法是私法2.行政
3、法（一般基于行政管理关系产生的隶属性关系为调整对象）1 行政法律关系总带有国家意志性、隶属性、强制性的特点，通常采用命令 - 服从的调整方 法，典型的公法2 民法的调整方法通常具有平等性、任意性，典型的私法3.劳动法（调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系的法律）1法律关系性质：劳动关系在内容上既具有平等性，又具有隶属性，劳动法介于平等主体 与隶属主体之间；民法则是民事主体之间的关系2 法律规范的性质：劳动法更多的是强制性规范；民法大多是任意性规范3 法律关系主体：劳动关系的主体是用人单位和个人，用人单位必定是组织，以具体的人 为规范对象；抽象意义上的民事主体可以使一切自然人、法人、其他
4、组织甚至国家， 以抽象的人为规范对象4.商法（主要规范商事行为）我国民事立法实际上采用民商合一的体制，由民法典统一调整社会商品经济关系（民商分立最早起源于法国， 1807年订立商法典为其开创先河， 1912 年实行的瑞士民法典又实 现了民商合一的立法体例）四民法的性质及渊源（表现形式）1.性质1民法是私法 （中国不承认公私法的划分） ：公私法的划分最早产生于古罗马的乌尔比安；公私法的划分标准：利益说：调整公共、私人利益隶属说（意思说）：调整的主体是否隶属平等主体说：法律参加主体是否有国家2 民法是市场经济的法 ：民法是市场经济法律调控的基本法，与市场经济发展相联系3 民法是市民社会的基本法 ：
5、黑格尔认为市民社会是伴随西方社会化和国家分离的社会状态4 民法是权利法 （最根本的特点） 民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，民法 以权利为核心2.渊源1宪法2民事法律（我国民法的主要表现形式） 3 国务院颁布的民事法规、 决议和命令（民 法的重要表现形式， 其效力仅次于宪法和民事法律） 4 最高人民法院的指导性文件 （针对民事的司法解释）5地方性民事规范和行政规章 6 国际条约和国际惯例7 国家认可的民事习惯 五民法的适用范围（效力范围）1.时间的适用范围1生效时间：现民法通则于 1987年 1月1日起生效2 失效时间：明令废止；有冲突时以新法为主或选择性适用2.空间的适用范围1 域
6、内效力：主权范围内，如中国对所管辖的全部领域具有法律效力2 域外效力3.对人的适用范围1 属人主义2 属地主义（例外：居住在中国境内享有司法豁免权的外国使节及其家属、随从，来访外 国首脑及其随从；在中国境内的外国人不享有中国人特定享有的权利；居留在外国的 我国公民原则上适用所在国的民法）民法的 基本原则 （贯穿全部民事法制体系）一.平等原则1.被视为民法的首要基本原则2.基本体现：当事人参与法律关系的地位的平等；双方当事人适用规则的平等；权利受侵害时，其保护力度的平等3.只在中国民法条文中体现，其他国家认定其为公理性原则，无需规定 二私法自治原则（意思自治原则）1.传统民法发展而来2.内容：在
7、法律许可范围内双方当事人在意识一致后可依据其意志行使其民事活动（在非 自愿情况下产生的视为无效）3.法律许可，不违背国家利益和社会公共利益 三公平原则（将价值理念引入民法领域）1.是进步和正义的道德观在法律上的体现2.主要目的：尽可能接近实质正义；主要宗旨：在于对失去平衡的利益加以调控，不在于惩罚过错3.含义：利益均衡4.适用条件：有损害的事实发生；损坏后果严重；当事人对损害的发生均无过错，且此情形法律没有明文规定的情形四诚实信用原则（最重要、民法基本原则中的帝王条款） 五公序良俗原则公共利益原则（符合社会公共秩序和善良风俗）民事法律体系 一概念1.我国民法领域：它是由民事法律规范调整所形成的
8、以 民事权利和民事义务 为核心内容的社会关系（各国概念不同，此处的社会关系是指人脱离母体进入社会和其他人发生的关系）2. 具体特点：1 以民事权利和民事义务为核心内容 2 调整平等主体3大多数情况下，民事法律关系的产生取决于当事人的意思表示，在不违法的前提下即产生民事权利和民事义务4 以民事法律责任为保护权限5 其客体存在复杂性，制度存在开放性3.分类1 财产：以物权、债权、知识产权为内容的民事法律关系；人身：以人格权、身份权为内容2 绝对：权利主体的一方是特定的人，义务主体的一方是权利人以外的不特定的所有人； 相对：当事双方 ，法律关系只在当事人双方发生效力3 物权：权利人可直接支配物，不需
9、要义务人实施某种行为加以配合即可行使并实现其权 利；债权：权利人必须由义务人的一定行为相配合，才能行使和实现其权利二要素1.着名学说 1 三要素说：主体、客体、内容 （通说）2 五要素说：主体、客体、内容、意思表示、变动原因2.民事法律关系的主体（参加民事法律关系的当事人） ：它是民事法律关系的首要要素，其 中的人可为自然人、法人、国家、其他组织3.客体（民事权利和民事义务指向的对象）1种类：物（具体的财产、物品） 、行为（请求的行为） 、智力成果（主要涉及知识产权， 专利，商标等）、人身利益（和人身联系带有一定利益性的的东西）2 按现行的民法通则的分类：人格权中的人格利益；亲属关系中的身份利
10、益；亲属继 承中的财产或探望权利等特殊遗产；物权法中规定的物；知识产权等无形财产；特定 性为4.内容（民事法律关系中的民事权利和民事义务）1 权利（最核心的内容）：免受他人侵扰的自由；做出自主决定的或向他人提出积极主张的 自由；有保障的自由2 义务：基本分类：法定义务（直接民事法律规定）和约定义务（双方当事人意思表示一 致）；积极义务（要求双方积极做出一种行为）和消极义务（不需要作为而不妨碍干涉 别人）；主合同义务（合同的最基本内容） 、从合同内容（辅助主合同义务实现的债权 人交易目的）、附随义务（依据诚信原则，根据合同性质、目的、交易习惯产生）和间 接义务（法律要求民事主体谨慎对待自身利益）
11、三民事法律关系的变动（专指基于特定原因引起民事法律 关系的发生、变更和消灭） - 民事法律事实1.民事法律事实的的概念： 依法能够引起民事法律关系发生变动的客观现象 （主观想象无法引起民事法律关系的变动）2.分类1 自然事实：客观现象发生不以人的意志为主，偶发2 行为：当事人有意识的活动自然人（民事法律关系的主体）一 概念：是基于自然规律（繁衍生息、生老病死）出生而取得民事主体资格的人。 最早由德国人提 出，而后进入法律的各个领域，我国自然人的概念取自罗马法，结合德国，吸收法日俄二 自然人的民事的能力（一）民事 权利能力 （民事主体资格 ）1.概念：法律赋予自然人的享有权利、承担民事义务的资格
12、（是参与民事活动的前提）2.基本内容与民事权利的区别： 1 民事权利能力是一种资格，是自然人取得民事权利的前提，对实现 民事权利是一种可能性；民事权利是民事法律关系的要素，是自然人在具体的民事法律关 系中实际取得的，是自然人民事权利的以实现的结果 2 民事权利能力，享有民事权利的资 格、承担民事义务的能力3 民事权利能力是法律授予的，其内容和范围由法律决定；民事 权利则在具体的民事法律关系中产生， 一般来说它的内容和范围直接取决于民事主体意志，也可取决于法律4 民事权利能力与自然人不能分割；民事权利则可以依法放弃和转让3.特征：1属人性2普遍性3平等性4不可转让性民事权利能力的开始、终止1.
13、代表学说：1始于出生，终于死亡（大多数国家） 2始于受孕具体解释出生说：1 露出说2独立呼吸说（大多数国家） 3出生说2.我国采用出生说 民法通则第九条规定， 民法通则执行意见第一条规定“出生” ： 以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照 其他有关证明认定4. 在某些情况下，法律规定自然人的某些权力必须达到一定年龄才能产生。例如结婚权 利；我国立法例外规定：1遗产分割：为腹中胎儿保留份额，若为死胎则以法定继承 2 胎 儿出生之前，母体及胎儿受伤害可以胎儿名义请求损失赔偿 3 胎儿尚在腹中，对胎儿有抚 养义务的人受他人迫害， 则胎儿有请求支付抚养费和要求精
14、神损失赔偿的权利 4 司法实践， 以活婴为限制5.终于死亡1 死亡：自然死亡（也称生理死亡，指自然人生命的终结，分为正常死亡和非正常死亡） 、宣告死亡：失踪时限超四年以上，即宣告死亡2 死亡认定标准：心脏停止跳动说；呼吸停止说；脑死亡说（一般现在总和心脏死亡和脑 死亡的标准，中国民法规定死亡由死亡证明记载的时间为准）3 若互有继承权的几个人在同一事件中死亡，又不能确定死亡时间的，应推定没有继承人的人先死亡。死亡各有继承人的，如几个死亡的人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡 人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自继承人分别继承6.终止的法律效果1 自然人不再是民事权利主体 2 以该
15、自然人生前为中心的所有法律关系依法发生变动7.民事权利能力终于死亡的例外： 着作权中的财产权在作者死后的 50 年中仍然受保护； 着作权中的署名权永久受保护；对死者的名誉权永久保护（二）民事 行为能力1. 概念：自然人以自己的独立行为设定为是民事法律关系 （自然人能够独立通过意思表示， 进行民事行为的能力）2. 与民事权利能力的区别： 民事行为能力并非每个自然人都能够具备的，民事权利能力人 人具备；民事行为能力通常以达到一定的年龄标准并具备正常的精神状态为前提；二者存 在联系，自然人具有民事权利能力是具有民事行为能力的前提3.我国民事行为能力的划分标准1 完全民事行为能力：已满 18 周岁；
16、16 周岁以上，不满 18 周岁的公民，以自己的劳动收 入为主要生活来源的2 限制民事行为能力： 10 周岁以上的未成年人（未满 18岁）；不能 完全辨别自己行为的精 神病人 3无民事行为能力：不满 10 周岁的未成年人（未满 18岁）；不能辨别 自己行为的精神病人必须经过人民法院申请认定宣告，智力超常但年龄不足仍被视为无民事行为能力） 自然人无民事行为能力和限制行为能力的宣告：1 自然人须为精神病人 （包括痴呆病人），人民法院应当根据精神病学鉴定或参照医院诊断 鉴定确认，在不具备这些的条件下，也可以参照群众公认当事人的精神状态认定，但应以 利害关系人无异议为限2 须经利害关系人申请（亲属及其
17、他利害关系人）人民法院不得主动宣告3 须经人民法院经法定程序宣告（判决形式）4.自然人民事行为能力的终止：自然人自生理死亡时起，权利能力和行为能力同时终止， 在一定期间内因处于精神病状态丧失意思能力，其民事行为能力终止5.诉讼行为能力：是民事行为能力的一个分支，完全民事行为能力人为有诉讼行为能力的 人，限制行为能力人和无行为能力人为无诉讼能力人（三）民事 责任能力1.概念：自然人对自己的侵权行为、债务不履行行为以及其他民事违法行为等承担民事责 任的能力2. 侵权责任能力侵权责任法第 32 条规定：自然人致他人损害，即使该自然人为无民事行为能力人或被 限制民事行为能力人， 只要有财产的既有责任能
18、力， 应承担责任；无财产的既无责任能力， 由监护人承担责任，监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其责任四） 意思能力权利能力者能够理解自己的行为，并且能够遇见其后果的能力3.监护1. 概念：对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监 督和保护，一种民事法律制度2.性质1 权利说：权利即为保护自己的利益，但监护却为保护他人利益2 义务说：没有无权利的义务，无法找到对应的权利3 职责说（通说）：保护被监护人不受他人侵害的职责3.分类1 根据监护产生的原因不同：法定监护；指定监护：一般在当事人起诉后法院直接指定， 发生监护纠纷的时候，依据民法通则进行选定。 指定监护的原则（
19、同时使用） ：按法条 规定先前移顺序再后移顺序，坚持对被监护人有利的原则，若被监护人有识别能力应征求 其意见，可指定一个或多个； 遗嘱监护2 根据被监护人的不同：未成年人监护（可包括养父母， 当收养关系确定后，与之相关的 血缘关系在法律上视为不存在 ）；精神病监护4.国外与监护制度相并列的亲权制度（大陆法系国家）1 亲权制度：父母对未成年子女以教养、保护为目的在人身和财产方面所享有的权利和应未成年子女成年后承担的义务（包括代管、处分等权利；部分国家养父母不属亲权）由亲权转为亲属权 2 不同：首先在产生基础上，亲权基于父母与子女的特定身份血缘关系产生，监护与被监 护多半基于情感因素产生，不一定是
20、血缘关系；其次在性质上， 亲权具有权利与义务的双 重性 ，监护偏重职责与义务 ，无实质的权利规定；在各国立法态度上，国际立法规定对亲 权的立法采用放任主义，对监护采用严格限制主义；就是否享有报酬请求权的规定不同， 任何国家亲权人不得因行使亲权而索要报酬，某些国家监护人有报酬请求权4.姓名、住所、户籍和身份证1. 姓名：户籍登记本的姓名为法律认可姓名2.住所：起诉被告应在被告所在地的法院起诉（ 民法通则第 15 条规定：公民以他的户 籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。同时民 法通则司法解释第 9 条规定：自然人离开住所地后连续居住一年以上 （不间断的 ）的地
21、方，为经常居住地，医院除外。 确定自然人的住所对于决定国籍、案件管辖、司法文书送 达地点、债务履行地、宣告失踪和死亡等都有重大的法律意义 ）3.户籍和身份证：户籍是以户口为单位记载自然人的姓名、出生、住所、结婚、离婚、收 养、失踪、死亡等事项的法律文件； 1984年起我国实行居民身份证制度，自 2004年1月 1 日起施行的中华人民共和国居民身份证法规定，居民身份证是为了证明居住在中华人 民共和国境内的公民的身份，保障公民合法权益，便利公民进行社会活动，维护社会秩序5.宣告失踪和死亡1.宣告失踪 1 概念：自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的
22、法律制度 2条件：必须有自然人下落不明满 2 年的法律事实；必须经由利害关系人向人民法院提出 申请；经由法定程序（立案、发出寻找公告、公告期满后结合事实予以判决）3 法律后果：为失踪人财产设定代管人（不包括与失踪人有民事权利义务的人；失踪人若 为未成年人或不完全民事行为能力人，其财产代管人一般为监护人；代管人只需尽善良管 理义务即可，若有故意或重大过失则需要承担责任，代管是一种无偿行为） ；代管人职责： 清偿失踪人债务、追索失踪人债权4 失踪宣告的撤销：被宣告失踪的人重新出现或确知他的下落， 经本人或利害关系人申请， 人民法院应当撤销对他的失踪宣告2. 宣告死亡1 概念：自然人离开自己的住所，
23、下落不明达到法定期限，经由利害关系人申请，由人民 法院宣告其死亡的法律制度2条件：下落不明满 4年；因意外事故下落不明的，自事故之日起满 2年（民诉法 167条 规定意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，自证明之日起即可申请宣 告死亡；战争期间需满 4 年）；有利害关系人申请（顺序为配偶，父母、子女，兄弟姐妹、 祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，与被申请人有利害关系的人） ；经由法定程序（接 受申请、发表公告、公告期满宣告死亡；公告期一般为一年，意外事件中无生还可能的为 三个月）3 法律后果：被宣告人的民事主体资格在被宣告人的原住所地终止；以被宣告人为中心的 民事法律关系依法发
24、生变动 4 特殊情况：宣告死亡的时间和实际死亡时间不一致，此种情况宣告死亡的法律后果依然 有效，若与自然死亡时间的法律后果有抵触，则以后者为主；宣告死亡人实际仍活着，此 种情况申请撤销死亡宣告，可恢复部分之间状况，财产返还补偿规定见于民法通则 25 条，人身关系变化见于民法通则实施意见 37、38 条6.个体工商户和农村承包经营户（特殊自然人）1.个体工商户1 概念：又称个体户，自然人在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的 个体经济单位2 申请人：有经营能力的城镇待业人员， 农村村民及国家政策允许的其他人员 （政策禁止： 公务员）3 法律特征：是一种特殊的个体经济法律形式，即以户
25、为主要形式，且以工商业经营活动 为主；成立的前提是依法核准登记，即在有关部门取得营业执照；以户为名义进行对外民 事活动；生产经营活动在法律的许可范围内；户主对个体工商户的债务承担无限责任2.农村承包经营户（中国特有）1 概念：农村集体经济组织的成员，在法律许可的范围内，按承包合同规定从事商品经营2 特点：按承包合同进行分散经营的法律形式；从事的必须是商品经营活动（ 农户经营以商品交换为目的，不仅为了温饱 ）；承包合同必须是要式合同（ 包括承包生产项目、交付使 用生产资料的数量及承包日期、上交集体的承包费用、承包户的权利义务及发包方的权利 义务、违约责任约定 ）；承包方必须在法律允许内活动；对外
26、活动以户为名，民事责任由经 营者承担合伙1.概念1.概念：自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、合伙经营、共享收益、共担 风险的盈利性组织2.分类：在我国现行的民事立法上， 1个人合伙2合伙性联营3合伙企业3.四共联合体 ：1 合伙出资：是合伙进行业务活动的前提，物质前提。合伙人可以用资金、实物、技术、 知识产权、土地使用权或其他财产权利出资（出资应该是合伙人的合法财产及财产权利） 对货币以外的出资需要评估作价的，可由全体合伙人协商特别约定，也可以由全体合伙人 委托法定评估机构进行评估，经全体合伙人协商一致；合伙人也可用劳务出资，评估方法 由全体合伙人协商决定，并在合伙协议中载明；合伙
27、人出资的义务应在合同中明确载明2 合伙经营：要求合伙人共同参与经营管理活动，参与日常决策、日常事务，主要以是否 参加盈余分配为合伙的认定标准3共享收益4 共担风险：对债务每个合伙人都承担无限连带责任（ 无限连带责任：用全部 财产清偿全部合伙债务的义务，不受合伙协议中份额等约束 ）4.合伙财产1 构成：合伙人的最初出资（含出资请求权） ，以及用出资资金购买和以其他方式取得的财 产，也包括在合伙经营期间取得的赢利和利息（ 合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有 以合伙企业名义取得的收益，及依法取得的其他财产均为合伙企业的财产 ）2 法律性质：我国现行的民事立法就合伙财产的法律性质，允许合伙人在合伙合
28、同中做出约定3 财产份额：不能随意转让，不能任意扩大或缩小，一般情况下合伙人的财产份额在其出 资时已经确定；就合伙企业而言，根据合同企业法规定，在合伙企业存续期间，合伙 人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时须经其他合伙人一致同 意，转让时应当通知其他合伙人2.种类1.民事合伙和商事合伙（民商法分立的国家，我国民商合一）1 民事合伙的主体可以是与社会公益有关的主体；商事合伙的主体必须是商人2 民事合伙不需要登记；商事合伙必须经主管部门登记3 民事合伙的内容不仅有盈利还包括社会公益；商事合伙的目的则是单纯盈利2.普通合伙和隐名合伙1 隐名合伙的含义：当事人在协议中约定一方对于
29、他方所经营的事业出资而分享其利益并 分担其损失的合伙2 隐名合伙人的特征：只能以货币、实物、知识产权等作为出资，不能以劳务信用出资； 不得参加经营管理， 对合伙仅享有维护其自身利益的有限权利， 如查阅权、分的利润权等； 仅以其出资为限对合伙债务承担有限清偿责任；法律不保护隐名合伙的权利3.内部关系1. 概念：涉及财产管理、风险分担、决策执行2.内容：1 财产管理：启动资金（按合伙协议如期履行，但与实际有误差则按实际出资额来计算， 若损害其他合伙人则需要承担赔偿责任） ；积累资金2 决策执行：协议中有约定即按约定执行；无约定则每个合伙人都有权决策，但涉及财产使用时则需要全体合伙人一致决议，若不能
30、达成一致，则按多数人或出资额最大者决定3 风险分担（对内角度） ：一般合伙协议中予以约定；若无约定则平均分配4.对外关系1. 对第三人：即合伙人以外的其他人，保护善意的第三人，合伙人中的任意一人都可代表 合伙做决定2. 债务承担：无限连带责任5.入伙、退伙以及合伙解散1.入伙：合伙成立后第三人加入并取得合伙人的资格（在合伙经营过程中增加合伙人，书 面协议有约定的按照协议处理，书面协议未约定的，须经全体合伙人一致书面同意，未经 全体合伙人同意的应当认定入伙无效；原合伙人必须在入伙前告知入伙人真实经营情况， 若有欺骗则视为无效；新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任）2. 退伙：合伙人脱离
31、合伙关系，丧失合伙人的资格 1 协议退伙：基于合伙人之间达成的协议2 约定退伙：合伙合同约定的退伙事由具备 3 声明退伙：基于合伙人的意思退伙4 法定退伙：法律规定的条件满足（合伙人自然死亡或被依法宣告死亡；合伙人个人丧失 偿债能力；作为合伙人的法人或其他组织被吊销营业执照， 责令关闭、撤销或被宣告破产； 法律规定合伙人必须具有该资格而丧失该资格；合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人 民法院强制执行；合伙人被依法认定为无民事行为能力人或被限制民事行为能力人，经由 其他合伙人一致同意，可依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业；合 伙人因未履行出资义务，因故意或重大过失给合伙企业造成损失，因执行合伙企业事务时 有不正当行为或因合伙协议约定的其他事由，经其他合伙人一致同意，可决议将其除名）3.合伙终止1 概念：合伙事业终结，合伙关系归于消失。合伙解散时导致合伙终止的原因（包括自愿 解
