1、案情2000年3月17日至9月26日，中国工商银行北京市东城支行（以下简称工行东城支行）与中国机床总公司（以下简称机床总公司）签订13份借款合同，共计贷款4.373亿元给机床总公司。中国轻工集团公司（以下简称轻工集团公司）、北京正一机电技术公司（以下简称正一机电公司）分别对上述借款提供了担保。借款合同签订后，工行东城支行依约将全部款项划付给机床总公司。同年12月20日，工行东城支行与中国华融资产管理公司北京办事处（以下简称华融公司北京办）、机床总公司、正一机电公司签订了债权转让协议，将上述13份借款合同项下的贷款债权4.373亿元全部转让给华融公司北京办。2001年10月8日，北京市国信公证处
2、出具公证书，证明华融公司北京办于同年9月27日向轻工集团公司送达了催收函，要求轻工集团公司在3.513亿元及相应利息范围内承担连带保证责任。2001年4月6日，华融公司北京办与正一机电公司、地鑫房地产公司签订还息协议书约定，地鑫房地产公司对机床总公司的总债务4.373亿元承担连带保证责任；正一机电公司对机床总公司总债务的利息负责偿付，并按照双方约定按时付息。截至2001年6月20日，机床总公司尚欠机床总公司贷款本金421538621.84元，利息17097160.63元。华融公司北京办向北京市高级人民法院提起诉讼，请求判令：机床总公司偿还借款本金422257116.44元及利息；轻工集团公司对
3、借款本金3513万元及利息承担连带保证责任；正一机电公司对借款本金8600万元及利息承担连带保证责任；地鑫房地产公司对借款本金422257116.44元及利息承担连带保证责任。判决结果北京市高级人民法院一审判决：一、机床总公司偿还华融公司北京办本金421538621.84元及利息；二、轻工集团公司对借款本金338638275.44元及利息承担连带保证责任；三、正一机电公司对借款本金82900346.39元承担连带保证责任，并对全部欠款本金的利息承担连带保证责任；四、地鑫房地产公司对机床总公司的借款本金421538621.84元承担连带保证责任；五、驳回华融公司北京办的其他诉讼请求。其中上述判决
4、第四项关于地鑫房地产公司对机床总公司借款本金承担连带保证责任的理由为：华融公司北京办与地鑫房地产公司签订的还息协议书合法有效，地鑫房地产公司应当按照协议书的约定向华融公司北京办承担保证责任。因还息协议书是在主债务履行期限届满的情况下签订的，且各方当事人均当庭确认该协议是一份新协议，但未约定保证期间，按照最高人民法院关于适用lt;中华人民共和国担保法若干问题的解释第三十三条的规定，该案的保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算。2001年8月10日的律师函不当然发生起算保证期间的法律后果。该案保证期间自华融公司北京办向法院起诉时起算更为合理。地鑫房地产公司关于华融公司北京办向法
5、院提起诉讼时已过保证期间，其保证责任应当免除的主张，该院不予支持。地鑫房地产公司不服一审法院的上述判决向最高人民法院提起上诉，仍以华融公司北京办向其主张权利时已过保证期间为由主张免责。最高人民法院经审理维持了北京市高级人民法院（2002）高民初字第476号民事判决主文第一、二、三、五项，对一审判决主文第四项即地鑫房地产公司对机床总公司的借款本金承担连带保证责任的判项，以还息协议书中地鑫房地产公司作出的承担连带保证责任的承诺实际上是对到期债务承担偿还责任的承诺为由，改判为地鑫房地产公司对机床总公司尚欠的借款本金421538621.84元承担连带偿还责任。地鑫房地产公司承担上述民事责任后有权向机床
6、总公司追偿。一审案件受理费1105186.90元，财产保全费1100441.90元，由机床总公司负担；二审案件受理费1105186.90元，由地鑫房地产公司负担。评析地鑫房地产公司提起上诉的借款合同纠纷一案，主要争议的一个问题是地鑫房地产公司能否免责的问题。地鑫房地产公司于2001年4月6日，与华融公司北京办、正一机电公司签订还息协议书，分别对正一机电公司对机床总公司的总债务利息承担偿还责任和地鑫房地产公司对机床总公司的总债务承担连带保证责任做了约定。对地鑫房地产公司而言，该协议书虽名称上为还息协议书，但实际上是地鑫房地产公司为机床总公司总债务提供担保作出的承诺。而且该担保承诺又有别于通常意义
7、上的担保，地鑫房地产公司是在机床总公司的总债务4.373亿元到期后不能偿还时向债权人机床总公司做出的承担连带担保责任的承诺。该案在审理中对地鑫房地产公司应当对机床总公司尚欠借款本金承担连带责任均无异议，但对地鑫房地产公司究竟承担何种性质的责任，即地鑫房地产公司是依据其承诺承担连带保证责任，还是将其在还息协议书中的承诺视为其对既成债务作出的予以偿还的意思表示（即形成了新的债权债务关系问题），争论较大。同时，对债务到期后出具的担保是否适用保证期间制度等也提出了不同的意见。一、关于还息协议书中有关承担连带保证责任承诺的性质的两种观点一种观点认为还息协议书的约定构成了地鑫房地产公司的担保责任，但从形成
8、权角度分析，认为对于债务到期后保证人提供的保证不适用保证期间的规定，保证人不能以保证期间届满债权人未向其主张权利为由主张免责。该观点认为：一般情况下，在债务未到期前保证人提供担保的，债权人对保证人仅享有或然担保债权。其所享有的或然担保债权向实然担保债权的转化，取决于债权人是否在一定期间内行使形成权。这个期间就是当事人约定的保证期间或者依据担保法及其司法解释确定的保证期间。如果债权人在保证期间内行使了形成权，则形成其对担保人的担保债权。即债权人获得了要求担保人承担保证责任的请求权，其可依法向担保人提起请求之诉，要求保证人承担保证责任。在此情况下，保证期间完成了其历史使命（即形成权的行使），已失去
9、其存在的意义。债权人行使形成权的后果是债权人因此享有了对担保人担保债权的请求权。债权人请求权的实现从而转由受诉讼时效的约束，如未在诉讼时效期间内向人民法院主张权利则产生丧失胜诉权的法律后果。保证期间设置的根本意义在于赋予债权人在保证期间内行使形成权，将原享有的或然担保债权转化为实然担保债权，进而享有对担保人的请求权。保证人作出担保承诺的时候，仅表明其在债务人不履行债务的时候将向债权人承担保证责任的意思表示，但因债务人将来是否履行债务（即是否不履行债务或者不能履行债务），以及履行多少债务等尚处于不特定状态，从而导致担保人是否承担保证责任，以及承担多大范围内的保证责任等也处于不特定状态。故法律通过
10、设置保证期间这个制度，赋予债权人在条件成就时，通过行使形成权将或然担保债权转化为实然担保债权，以最终确定债权人对保证人的权利范围。本案保证人系在主债务均已到期未予偿还时，向债权人作出的对债务人实际未偿还部分承担连带保证责任的意思表示，因其提供担保的债权范围是确定的、具体的，其作出担保的意思表示一经债权人接受，债权人即已取得了实然的担保债权，即保证人对当时已经确定的债务向债权人承担担保责任，不存在债权人是否通过在一定期间内行使形成权将或然担保债权确定为实然担保债权的问题，故在法律意义上，亦不再需要通过适用保证期间这个特殊的制度来确定债权人是否对担保人享有担保债权。也就是说，在保证人对已到期债务提
11、供担保的，不产生保证期间适用的问题。保证期间作为一种除斥期间，赋予债权人一种单方面的形成权利，保证期间是对权利的形成设定的时间上的限制。即除斥期间仅适用于形成权（消灭时效适用于请求权）。既然担保债权在作出担保意思表示的时候即已形成，这种对权利形成设定的时间限制便成为不必要。另一种观点从保证人在债务到期后提供的担保性质上应为形成新的债权债务关系角度分析，认为这种情况下尽管保证人出具保证书承诺承担保证责任，但在性质上不宜认定其为保证，而应以新的债权债务关系来认定双方的权利义务。对新的债权债务关系不涉及债权人在保证期间内未行使权利保证人免责的问题。对新的债权债务关系应当适用诉讼时效的有关规定。该观点
12、认为：地鑫房地产公司在华融公司北京办与机床总公司的债务到期后，与华融公司北京办签订还息协议书，承诺为机床总公司的4.373亿元债务承担连带保证责任。该协议书系当事人双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效。根据中华人民共和国合同法第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。尽管该协议书字面上记载地鑫房地产公司与华融公司北京办建立了保证法律关系，但鉴于其签订还息协议书时，机床总公司的债务均已到期，已为实际发生的债务，地鑫房地产公司向华融公司北京办作出的承担连带保证责任的承诺，实际是对到期债务承担偿还责任的承诺，而非一
13、般意义上的提供担保。地鑫房地产公司与华融公司北京办之间形成了新的债权债务关系，即地鑫房地产公司代机床总公司向华融公司北京办偿还4.373亿元债务的法律关系。二、该案的判决理由该案最后从减少理论争议的角度出发，采纳了第二种观点，即地鑫房地产公司在机床总公司债务已经到期未予偿还的情况下向华融公司北京办作出的承担连带保证责任的承诺，形成了其与华融公司北京办之间新的债权债务关系，地鑫房地产公司应当按照其承诺承担连带偿还责任。故不存在华融公司北京办向其提起诉讼时已经超过保证期间，其应予免责的问题。鉴于该协议书对地鑫房地产公司偿还债务的履行期限没有作出明确约定，对于诉讼时效的起算应从债权人向债务人主张权利
14、时起算。即华融公司北京办向地鑫房地产公司主张偿还责任的诉讼时效应自华融公司北京办向原审法院提起诉讼时起算，故该案不存在华融公司北京办向地鑫房地产公司主张权利超过诉讼时效问题。地鑫房地产公司以华融公司北京办向其主张权利超过保证期间，其依法应当免责的上诉理由，于法无据，不应予以支持。同时，原审法院以华融公司北京办向其提起诉讼时起算保证期间，判决地鑫房地产公司承担保证责任亦不当，应予纠正。关于律师事务所向机床总公司发出的律师函问题，鉴于地鑫房地产公司未向法院举证证明该律师函系律师事务所经华融公司北京办授权出具，同时该律师函的出具亦不符合表见代理的构成要件。故地鑫房地产公司以律师函为据主张保证期间应自律师函载明的最后还款期限起算的上诉理由，缺乏法律和事实依据，亦不应予以支持。故判决地鑫房地产公司对机床总公司尚欠的借款本金承担连带偿还责任。
