1、李用尽了各种方法，也未能将保险柜打开，感到十分沮丧。正要离开时，恰逢保安员巡逻至此。保安员发现财务室的门虚掩，即进去查看，与李某撞个正着。李某用撬棍将保安员打昏后逃走。回到家中后，李某恐保安员醒来后认出自己，就拿了一把匕首，欲将保安员杀死灭口。刚刚返回单位大门，即被接到报案赶来的公安人员抓获。现问：1.李某的盗窃未遂属于犯罪中的哪种类型?2.李某盗窃未遂后将保安员打昏的行为应当如何定性?为什么?3.李某返回作案现场（本单位）欲将保安员杀死灭口的行为属于犯罪的哪种形态?4.对李某应当如何定罪处罚?解答：1.属于未实行终了的未遂。即已经着手实行盗窃，由于意志以外的原因没有能够把预定的完成犯罪必要的
2、行为实施完毕，犯罪就以未遂结束。2.构成抢劫罪。李某在盗窃犯罪的过程中，为了抗拒抓捕而当场使用暴力，依法应当以抢劫罪定罪处罚。属于所谓的转化的抢劫罪或者准抢劫罪。3.属于故意杀人罪的犯罪预备形态。因为李某为了杀人灭口，而持刀返回了犯罪现场，具有为了犯罪而制造条件的准备行为，只是由于意志以外的原因而未能着手实行杀人行为，故属于犯罪预备。4.（1）应当分别定罪量刑：李某盗窃未遂后将保安员打昏的行为构成抢劫罪。如果其暴力行为没有造成重伤、死亡的结果，可以按照抢劫罪（未遂），在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑范围内予以从轻或者减轻处罚。如果其暴力行为造成了被害人重伤、死亡的结果，作为抢劫的结果加重犯
3、处罚。一般在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑范围内，适用刑罚。因为是结果加重犯，一般不成立未遂，按既遂犯处罚，也不实行数罪并罚。李某返回现场欲杀人灭口的行为，构成故意杀人罪的预备犯，可以在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定范围内，予以从轻、减轻或者免除处罚。（2）实行数罪并罚。即把抢劫罪所判的刑罚与故意杀人罪所判的刑罚依照刑法第69条规定的数罪并罚原则决定执行的刑罚。对解答的分析：本题主要是犯罪个数和犯罪形态问题。1.犯罪个数问题。李某盗窃过程中为抗拒抓捕，当场使用暴力，转化为抢劫罪。其暴力致人伤害的行为，不另外定罪，仅成立抢劫一罪。而后来为了灭口又返回作案现场，尽管因为意
4、志以外的原因没有着手实行，但也属于另有犯罪故意和行为，单独成立犯罪，需要数罪并罚。前者（盗窃转抢劫）属于分则特别规定按一罪的情况;而后者则是依据理论确认的数罪的情况，需要数罪并罚。2.形态问题：（1）盗窃未遂的认定与未遂的种类。盗窃罪通常以取得财物为既遂。李某未能打开保险柜以致未能窃取预定盗窃目标的财物，构成犯罪未遂。（2）故意杀人犯罪预备的认定。这涉及2个界限：与未遂犯的区别，要点是是否着手实行杀人行为，而杀人行为的着手，在刀杀的场合，一般在接近被害人举刀欲砍欲刺之际。李某因为意志以外的原因而未能进展到这一步（着手），故成立故意杀人罪的预备犯，不是未遂犯。与犯意流露、表示的区别，要点是有无实
5、际的准备行为。李某想杀人灭口，犯罪故意明显存在，并且携刀返回作案现场，这种准备、携带犯罪工具的行为以及接近作案现场、被害人的行为，均属于具体的现实的为实行犯罪创造便利条件的行为。因此，李某不仅仅是有犯意，而且有客观的预备行为，应当认定为犯罪预备。（3）抢劫既遂未遂的问题。抢劫与盗窃同属侵犯财产的犯罪，因此二者既遂具有共性，即都以取得财物为既遂。既然本案李某盗窃未遂，该未遂盗窃转化为抢劫后，一般也是未遂。虽然题中没有问这个问题，但应当心中有数。复杂的是，假如李某暴力造成了保安重伤死亡的结果，构成抢劫的结果加重犯，却又没有取得财物。那么该定抢劫既遂还是未遂呢?对此有争议，通说认为结果加重犯无未遂，
6、即都按既遂犯对待。122010年法律硕士民法练习题附参考答案（四）1.根据刑法规定，适用可以从轻或者减轻处罚的法定情节有：（ ）。A.中止犯B.教唆未遂的教唆犯C.犯罪以后自首的D.犯罪分子有立功表现的解析：第29条的规定，教唆未遂的教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。第67条规定，对于自首犯可以从轻或者减轻处罚。第68条规定，犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。所以本题应选BCD项。根据我国刑法第24条第2款规定，中止犯没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。所以不选A项。2.刑法第133条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重
7、大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。试说明：（1）本条所规定的罪名、罪状的描述类型;（2）本条所规定的犯罪构成特征;（3）本条所规定的交通肇事后逃逸和因逃逸致人死亡的含义。答：本条的罪名是交通肇事罪。罪状是叙明的罪状;（2）构成特征：1）侵犯的客体是交通运输安全。2）客观方面表现为违反交通管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。3）主体是一般主体，凡已满16周岁具有刑事责任能力的人均能构成此罪。实践中主要是交通运输的人员。4）主观方面是过失，即可以是
8、疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失。（3）根据最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干的解释规定交通运输肇事后逃逸，是指行为人在发生交通事故且行为成立交通肇事罪后，为逃避法律追究而逃跑的行为。因逃逸致人死亡，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。3.甲、乙、丙三村分别按20%、30%、50%的比例共同投资兴建一座水库，储水量10万立方米，约定用水量按投资比例分配。某年夏天，丙村与丁村约定当年7月中旬丙从自己的用水量中向丁供应灌溉用水1万立方米，丁支付价款1万元，供水时，水渠流经戊村，戊村将水全部截留，灌溉本村农田。丁村因未及时得到供水，
9、致使秧苗损失5000元。丁村以丙村故意不给供水，遂派村民将水库堤坝挖一缺口以放水，堤坝因此受损，需花2万元方可修复。因缺口大水下泻，造成甲村鱼塘中鱼苗损失2000元。由于发生上述情形，乙村欲将其30%份额转让给庚村。问：（1）本案涉及哪些民事法律关系?（2）丙村与丁村之间的约定是否有效?（3）丁村秧苗损失应向谁索赔?（4）对于堤坝毁坏，谁可以作为原告起诉?（5）甲村鱼苗损失应由谁赔偿?（6）乙村如欲将其30%的份额转让给庚村，乙村应履行何种义务?甲、丙享有何种权利?本题（1）涉及对民事法律关系的识别问题。a甲乙丙三村对水库形成共有关系。因为甲乙丙三村按比例共同投资兴建水库，而且按投资比例分配用
10、水，形成按份共有关系。丙村与丁村形成供水合同关系。b本案中，丙村根据协议享有10万立方米储水量中的50%，即5万立方米的用水量。其向丁村转让1万立方米用水量是双方意思表示一致的结果，形成供水合同关系。c戊村对丁村构成侵权关系。丙村的水一经流出，就形成水的所有权的转移，该水由丁村享有所有权。戊村私自截留，给丁村造成损失，对丁村构成侵权法律关系。d丁村对甲、乙、丙三村构成侵权关系，本案中，水库的所有权属于甲乙丙三村共有，丁村挖坏堤坝的行为构成了对甲乙丙三村所有权的侵害。e丁村对甲村鱼苗损失的侵权关系。丁村破坏堤坝，导致甲村鱼苗损失，构成侵权关系。乙村向庚村转让水库份额的合同关系，乙村向庚村转让其享
11、有的水库份额，构成财产转让的合同关系。 本题（2）中，丙村与丁村之间的约定有效。丙村对用水量享有50%的用水权，其将其中1万立方米的用水权转让给丁村，并未损害甲、乙两位共有人的利益，该供水合同合法有效。本题（3）中，丁村秧苗损失应向戊村索赔。如前所述，戊村构成对丁村的侵权，因为丙村按照约定开闸放水，水一经流出水库，即视为丙村已履行了供水义务，所以，丁村不能根据供水合同向丙村索赔，丙村并未违约。水一经流出，其所有权就发生转移，戊村截留侵犯了丁村的水的所有权，所造成丁村的秧苗损失5000元，丁村应以侵权为由向戊村索赔。本题（4）中，甲乙丙可作为共同原告，因为丁村破坏的堤坝为甲乙丙共有。水库的所有权属于甲乙丙三村共有，丁村挖毁堤坝的行为不仅侵犯了丙村的财产权，同时也侵犯了甲乙两村的所有权，构成侵权法律关系。本题（5）中，甲村鱼苗损失应由丁村赔偿。因为丁村挖坏堤坝造成水流下泻，造成甲村鱼苗损失，形成侵权关系。本题（6）中，乙村应告知甲、丙两村，甲、丙两村在同等条件下，享有优先购买权。依民法通则第78条规定，财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。
