1、信息的无形性也使得信息在被生产出来后，可以由无数人同时使用并获得收益，而不会给信息的最初生产者带来额外的成本。与有形财产不同，信息一旦被公开，即具有事实上的非占有性。知识产权对于“难以占有”这一问题的解决不可避免地与信息的自由使用和自由流动中的无形的社会利益相冲突，因为知识产权的基本特性是使用知识产品应当付费。一方面，信息的无形性使得信息被生产出来后，使用信息的单位或个人可以从使用中获得利益，虽然不会增加信息生产者的额外成本，但对信息生产者的信息市场存在严重影响在信息的使用不受限制的情况下，信息的生产者将难以收回开发信息的投资。这样就使得信息生产者为收回信息中的投资，不得不主张和利用财产权来使
2、消费者接近他的知识产品时要付费。在知识产品这种创造的信息中授予财产权可以为知识产品创造者的进一步创造活动提供激励，因为赋予信息的生产者对开发出来的新信息以专有权，他就会有动力去从事新信息的生产。它也对为从事相关的创造活动的人在时间、劳动和资源方面相当的投资提供了一定程度的保障。然而，在信息的生产者要求对信息的使用付费的情况下，有些信息的使用者不能够分享到信息，这将使他们比没有财产权时的状况更糟。原因可能是，信息的专有者对信息产品索取较高的价金以阻止他人的使用，这就使得一部分消费者无法承受而不得不放弃对信息的使用，从而无法实现资源的优化配置。困惑在于，“没有合法垄断就不会有足够的信息被生产出来，
3、但有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”这就是信息产权和法律经济学分析方面的一个著名“悖论”。为知识产权法赋予知识产权这种专有权提供正当性，需要对这一悖论做出清楚的解释并找出适当解决办法。二、信息产权视野中知识产权制度之正当性 知识产权制度从产生之初至今已有数百年历史。实践证明，这一制度在促进社会经济、科技、文化发展和文明进步方面具有极为重要的意义。几百年来，人们特别是哲学家和法学家们也一直在为这种制度的正当性做出理性的思考，并逐渐形成了知识产权的劳动理论、人格理论、效益（激励）理论等主导性学说（注：可一般性参看冯晓青著：知识产权法哲学，中国人民公安大学出版社2003年版。这些理论都从一定程
4、度和方面透视了知识产权制度的本质。除此之外，从信息产权理论的角度也可以认识知识产权制度之正当性。具体而言，在信息产权的视野中，知识产权制度之所以具有正当性，是因为它较好地解决了以下问题。（一）新信息的足够的生产 赋予信息以产权（注：一般地说，不能基于信息本身是“抽象的”而从物质财产制度推导出将信息作为财产。信息应当自由并没有放弃其他种类的抽象财产。在信息与可以被接受的财产种类之间的区别不是基于抽象物本身。）提供的手段应当是保障对更多信息的创造和传播提供适当的和足够的激励。大多数消费者商品是有形的。信息，由于它是无形的，仅仅延伸有形财产本身的财产权难以为之提供充分的保护。知识产权法律通过赋予个人
5、和公司对创造的信息以销售或者使用的专有权而提供了个人、公司以激励来创造新的信息。赋予知识产品以专有权的知识产权法能够提供的这种激励尽管不容易被测试，并且在实际中有关的经验数据较少，它的实际效果却是不容置疑的。这是因为，从经济学的角度看，每一个人都是“自利”的主体，都希望通过自己的创造性活动获得最佳的利益。或者说，知识产品的创造者像所有的理性人一样，都希望使自己福利达到最大化。赋予人们创造的信息以产权，可以使信息的开发和投资的成本不致因为信息的搭便车者的行为而不能被回收。即使知识产权的授予不能保证一个满意的或甚至是足够的经济上的回报，它仍然提供了一些回报的手段，因为知识产权人仍然能够适当占有第三
6、方当事人的使用而产生的收益。甚至在一些情况下，因知识产权的专有而带来的收益是相当可观的，因为总是有一些成功的作家、艺术家和发明家。与没有赋予信息的财产权相比，财产权的赋予对利益的保障足以激发创造者从事创造活动的积极性。当然，对信息创造和传播的激励不仅仅只是知识产权法。已有一些学者的经验作品分析人们从事开拓性的创造性活动的原因，以及知识产权保护在促进创造性活动方面的作用。例如，Plant主张，在知识产权中的私有财产权在鼓励新思想创造方面效果有限，而它对于生产者受到的竞争的限制可能会提高知识产品的价格，从而导致在这些商品中使用其包含的思想的低效率。1Breyer则从著作权的角度推理著作权以外的激励
7、因素的重要作用。他认为，最初的出版者可能有很多优势，如市场战略，甚至在缺乏知识产权保护的情况下也可能获得较高的利润。他们都看到了知识产权保护在授予出版者和专利权人以过度市场力方面的问题，通过使出版者以自己的努力获得市场力而不是通过国家授予的财产权而获得市场力，可能会使出版者更好地发行自己的作品。确认固有在知识产权中的公共商品问题，他们认为由于过度保护知识产权带来的市场扭曲，不规则而无效率的市场可能会过度地履行政府的规则功能，而影响了知识商品的广泛传播。2还有学者认为，政府直接奖励有同样的效果，并且很多早期的英国发明者通过从国会的直接授予比专利的利用获得了更多的收益。但是，与赋予信息的财产权相比
8、，由政府提供直接的奖励的措施也存在很多弊端。1 不过，更多的人认为，在赋予信息创造者创造的信息以产权保护的情况下，这将提供激励并确保这种创造性活动的发生；而在缺乏保护的情况下相当的公共利益将会丧失。另外，如果了解一下对创造性智力成果这一重要信息的保护的非经济学上的正当性，可以发现在缺乏产权保护时自然权利的讨论（注：自然权利理论中的财产权劳动学说是认知知识产权制度的一大理论。参看冯晓青：知识产权的劳动理论研究，湘潭大学社会科学学报2003年第5期。）很明显地会主张信息财产值得被赋予财产权。当然，这里所论及的新信息的足够的生产以及对信息生产和传播的激励，仍需要从经济学方面入手。信息产权的赋予克服了
9、创造者最初创造的产品的完全公共商品特征，使其增加了私人商品的含量。这种私人利益的确保就是激发从事新信息生产的动力。进一步分析缺乏知识产权保护的情形，可以更深刻地理解在促进信息创造方面知识产权制度的正当性。在缺乏对知识产权保护时，创造性表达将可能是生产不足的，也可能是传播不够的，还有可能对知识产品这种信息产品的生产存在严重的保密倾向（注：由于缺乏法律的保护，在私人市场，信息的生产者、占有者会对有价值的信息予以保密，以在私人市场为自己创造额外的经济收益。特别是对稀缺信息的专有控制已经成为一个战略性步骤。信息的所有人发现，通过保密信息可以使自己在商业活动中处于优势。在缺乏知识产权保护时，由于对信息的
10、接近不受限制，一旦信息的最初开发者将信息公开，信息的开发者欲从信息的流动中获得利益将很难。他们可能失去了一切却什么也没有得到，因为他们无偿地将自己的信息告诉了他人。在缺乏知识产权保护的场合，信息市场被看成是与政策相关的私人性质的，信息被认为是在私人市场的商品的一个结构性因素。知识产权法就试图通过对信息的生产者授予专有权的方法来激励和报偿他们，并消除信息供应不足的局面。这也为信息的财产化提供了正当性。不过，也需要指出，通过建立信息产权制度激励信息的生产，只是问题的一方面。信息被生产出来后需要进入流通，这即是问题的另一方面。信息产权制度确保信息的流通同样是不可忽视的。然而，在知识产品这样的信息中设
11、立财产权确保足够的信息被流通，却存在障碍，因为此时信息成为更加昂贵的东西，并且由潜在的稀缺（生产不足方面）变成了现实的稀缺。过去从自由地接近丰富的信息而受益的很多人因为信息要付出成本，可能就被排除于使用领域之外。正如前面提到一样，困惑在于没有合法的垄断就不会有足够的信息被生产，而有了合法的垄断却又可能使太少的信息被使用。这种困惑可以说是知识产权法需要解决的核心问题。在赋予知识产品这种特定信息以专有权时，信息的产权化自然对信息的不受限制的自由流动具有限制甚至阻碍作用。这可能会相应地影响到知识产品这类信息被广泛地使用。根据信息产权的模式，信息的第一位特征是被作为商品来看待的，这被看成是对于信息的生
12、产的必要的激励。但是，作为“商品”，它在市场交易中除了先需要界定产权外，在交易市场中也存在流通的成本。知识产品这种信息商品在被赋予产权后，在限制信息的自由流动中增加了额外的成本。同时，限制信息的自由流动本身可以被看成是赋予信息以产权的一个重要成本。这种成本实际上是一种社会成本，因为社会成员承担了不得擅自使用知识产品这种信息的义务。此外，授予信息产权本身也限制了竞争。从静态的角度看，限制信息的自由流动和限制竞争，都是对社会的损失，因为市场经济社会既需要竞争也需要信息的自由流动。然而，从平衡的角度看，这只是问题的一方面。与将信息作为纯粹的公共商品即对信息不赋予产权相比，在信息这种公共商品中增加私人
13、商品的含量，即通过设立信息产权的方法，对信息生产的激励的增加，将弥补信息产权限制流通和竞争产生的问题。从限制竞争的角度看，知识产权法可以看成是为了促进竞争而对竞争的限制；从限制信息流通、信息的自由流动的角度看，知识产权法可以看成是为了促使更多的信息被生产出来从而有更多的信息被进入信息流通中而对信息流通的必要限制。实际上，限制信息流通和竞争可以认为是针对为信息的生产者提供足够激励的平衡性因素（注：参看WilliamLandes,RichardPosner,AnEconomicAnalysisofCopyrightlaw,18J.LEG.STUD325,333（1989）.他们主张，原则上存在平衡
14、这两个竞争性利益的著作权保护水平。他们把著作权描述为在为了刺激整理的创作而授予整理合法保护的利益与为了使未来的创整理合法地接近他们所需要的原材料而对整理的权利进行限制之间的基本的平衡。在论证知识产权法的正当性上，这种平衡具有关键意义。可以设想一下，如果在信息中设立产权而导致的限制信息的流通和限制竞争而产生的社会成本超过了因信息产权制度的激励功用而增加的信息生产的社会利益，知识产权法的合理性就值得怀疑。这可能会出现信息世界的贫穷，而这依然更加需要对信息生产的刺激。不过，在限制信息流通的基础之上促进足够信息生产的平衡模式是不容易建立的，即使建立了也容易被打破，因为要查明财产权的水平以实现理想的信息
15、的生产和消费水平。这使得在实践中，“法院和其他政策制定者在将无形的手保护的智力产品作为财产或者是垄断之间是有点摇摆不定的”（注：参看HerbertRosentahalJewelryCorp.v.Kalpakian,446F.2d738,742（9thCir.1971）（划分思想与思想表达的界限是维持在体现在专利和著作权法中的竞争和保护之间的平衡）。无论如何，信息的广泛流动对于社会的发展是重要的，并且知识产权法的建立，“有助于信息的创造和传播”。3像美国宪法第一修正案的著作权和专利条款即规定，通过赋予整理和发明者对他们的创造物的有限的专有权来促进科学和有用艺术的进步。可以认为，这一条款旨在对公开
16、的创造性发明和作品授予权利来促进信息和思想的广泛传播。通过授予智力创造物中的财产权，国家对关于这种产品的内容的价值选择私有化，最大限度地刺激这类创造物的生产。（二）信息的消费者（用户）对信息的合理分享 从信息产权角度看，赋予信息以产权的制度需要解决的第二个问题是：信息在被生产出来后，需要确保信息的消费者（用户）对信息的合理的分享，手段是使现有的信息能够适当甚至自由地由潜在的使用者获得和使用。信息的消费者对信息的合理分享可以认为是一种对信息共享的权利，也是实现“个人自治”的重要手段。个人自治的理性是其自我控制。当个人组织和建构自己的生活方式时，他实现了个人自治。自治是个人创造的理想，它是整理、发
17、明者生活的一部分。实现个人自治也是自由民主社会的普遍要求，而个人自治与包括信息自由在内的自由具有密切了解。具体地说，个人自治与自由的复杂关系在于，当自由的境界高于个人自治时，人们为了获得个人自治不需要对每一个事情进行自由的选择。信息自由对实现个人自治的意义在于，获得和使用信息成为现代社会的人从事社会实践活动的基本条件，成为个人独立的重要环境和保障。自由民主社会需要确保个人自治，就相应地需要建立信息自由和信息合理分享的环境，特别是法律环境。在确保信息自由进而确保个人自治的法律环境中，知识产权制度似乎具有相反的效果。这在于知识产权保护的主体与知识产权法调整的其他人的利益存在一种对立关系。以著作权法
18、而论，整理会主张，他们自我表达的完整性与控制他人对其作品使用有关。复制者则主张他们表达自己自治的能力像模仿者，就被整理的权利所限制。对复制者而言，特别是，个人自治和原创整理之间的哲学上的了解使僵局变得更复杂了。这种了解出现了某种困境。一方面，复制者以个人自由和他们作为自治代理人的名义要求：如果当一种表达对于个人现实很重要时，自由表达和他们对文化物的使用应当被控制观点的提出，他们很难接受。另一方面，这是打破独创性和原创身份的神话，而强调我们总是从别人那里获得了有益的东西，创作物总是建立在别人的成就的基础之上，甚至是我们自己的创造性的部分。他们认为法律应当承认这一点，并相应地去除对思想与信息的自由
19、流转的限制。但是，他们是通过主张涉及到试图削减的独创性思想和个人创造自治的价值来确保的，这看起来有问题。信息自由和信息资源共享而产生的教育利益、知识扩散与效用是关系到维持自由民主社会的本质问题。保证充足的信息的自由流动是民主社会健康发展所必需的。国家在建构知识产权法时充分注意到在知识产权政策中这些核心问题非常必要。在以权利为基础的自由民主社会中，信息和私人财产权制度在个人的行为自由与国家的强制力之间需要清楚地划分。私人的个人自治将是稳定的，而公共权利进入私人社区领域是危险的。对信息的接近在构建个人自治领域和民主政策的公共领域之间具有建设性作用。自由民主社会在以信息为基础的世界重视信息的自由流动
20、和交换。信息在个人之间的不平等，需要通过更广泛地接近信息来加以矫正。自由国家也依赖于信息与思想的平等性。在一个国家中，公民是平等的，但限于作为公民的能力，而不是私有的个人。对信息的占有也是如此。当人们进入信息市场时，人们已经占有了通过信息产权化形成的价值（注：通过以信息为中心的思想交换，信息的自由流动是最初获得信息的人在更大的思想市场进行交换的先决条件。这种信息自由又是表达自由的前提。表达自由在实现个人自治和增进自由民主社会的目标方面具有重要价值。第一，表达自由是确保个人实现自我的充分发展的本质性的东西；第二，它是拓展知识和发现真理的本质方法；第三，它是所有社会成员参与决策的本质的东西。信息自
21、由问题与信息的分享是一脉相承的。由于知识产权法本身是对信息自由的直接限制，而信息自由以及在此基础上的信息分享在现代的民主社会中具有关键性的作用，为知识产权法赋予知识产权人的专有权提供正当性，当然还需要说明知识产权法是怎样在限制信息自由和信息分享的基础之上保障信息的合理分享的，并且还需要进一步说明这种给信息以产权但限制信息使用的机制比信息可以自由地使用的机制能够促使更多的信息被产生，并实现最大的社会效用。在直觉上，信息自由和共享似乎与现行的知识产权法的法律框架不同，因为知识产权法是限制信息自由的。这样一来，在促进信息的自由流动和对信息的专有之间似乎存在一个基本的紧张关系。以专利法为例，在专利保护
22、作为为促进技术公开而提供报偿的手段与促进基本的科学信息的自由流动之间的冲突创制了一个两难问题，因为基础科学界的传统观念是，非财产化的对新信息进行及时的扩散。实际上，从自由的一般含义出发，虽然自由是在法律规定的范围内人们的行为和意志不受限制的权利，法律包括知识产权法律有关自由概念本身已给自由做出了一些限制。当获得自由的途径不能确保自由充分实现时，自由便被认为是构成了一个悖论。这里的信息自由与知识产权保护也似乎如此。“信息自由流动”中的“自由”本身是一种有限制的自由。知识产权法的特殊调整方式和规范，则解决了这一悖论。另外，信息自由与信息共享的观念与后现代关于知识与信息作为启发性行为的观点相一致。即
23、是个人使用知识和信息的能力来获得财产，而不是保护已经获得了的知识的能力。根据这一观点，获得知识和信息的能力和将知识与信息运用到有用的目的是一个基本的自由。然而，由于信息的生产者在没有被赋予对信息的专有权的情况下，会出现对信息生产不足的现象，这就需要对已经存在的信息进行“公有”和“私有”的划分，以既保障信息的生产者对信息专有的需要，也同时保障信息的消费者对信息使用的需要。实际上，知识产权法以更复杂的方式依赖于对信息的公有和私有的划分。通过在公共和私人领域划分界限，知识产权法律给我们留下的既不是完全的国家状态也不是完全的自然状态。在信息自由的框架下，信息的创造者不能在信息市场中拥有太多的信息，必须
24、给信息的广大消费者留下必要的使用空间。正如自由政治所担心的是受到限制的国家权力侵犯私人领域一样，就信息的自由流动、信息分享而言，对信息市场的威胁不是来自于“私人”市场的主体，而是来自于国家权力的“公共”滥用知识产权法赋予的专有权利对信息的接近和自由流动构成了妨碍。这种妨碍是不适当地扩大了信息的私人领域的结果。此时，知识产权法对信息自由流动的控制过大，而不是在一个自由社会便利思想的自由流动，这样所带来的社会效用将不是最佳的。基于此，为了便利于信息的自由流动，知识产权要被看成是一个规则性的概念。（三）信息专有与信息自由和信息分享矛盾的适当解决 在信息社会，如何合理地调整知识产品这种信息资源共享与信
25、息资源配置、信息资源专有的矛盾，是必须面对的一个现实问题。知识产权保护与信息资源共享的理念似乎是不符的，信息自由及信息的合理分享与知识产权的专有性看起来也是矛盾的。这种矛盾源于信息的公共性与知识产权的专有性之间的对立（注：有的学者则将这种矛盾归结为知识产权制度的自身的局限性，认为知识产权制度因自身的局限性，致使整个法律体系与社会利益、个别利益存在诸多矛盾，表现出对自由的种种限制。参看邓丹云、易显飞：自由的悖论由知识产权制度引发的哲学思考，零陵师范高等专科学校学报2001年第1期。笔者则认为，这种矛盾不应是知识产权制度本身的局限性，而是知识产权制度所要实现的保护知识产权人的专有权和促进信息的广泛
26、扩散的目标使然。在信息方面确立产权的经济特征在于该产权都是专有权或者说垄断权。在市场经济中，市场主体是利益最大化的追求者。就知识产权人来说，他可能会通过专有权而获得市场力的优势，寻求“经济学租金”（注：即垄断利润。），力争实现私人利益的最大化。信息的消费者（使用者）则基于信息的消费需求而追求信息的充分自由，以达到信息效用最大化的目的。知识产权人对信息专有的追求和信息使用者对信息自由的追求，直接构成了信息世界中的矛盾。解决这对矛盾仍需要在信息的专有和私有的框架内解决。在知识产品这种信息市场发生的冲突源于我们期望信息的作用和需要的信息的内容。例如对信息的商业性使用和非商业性的使用就是一个原则的界限
27、和区别。这种界限和区别反映了“公共”信息被作为自由流动的信息而“私有”信息被作为受限制的信息的矛盾性模式。使现有的信息能够自由地由潜在的使用者获得和使用，这种对信息的合理分享的实现程度反映了知识产权法分配和使用信息的能力。通过区分当事人或者交易信息的“公有”领域或者“私有”领域，这有助于解决信息自由及信息的合理分享与知识产权的专有性这一复杂的信息分配问题。对个人所有权建立以“自由”为基础的权利将会创造有形物中的财产基础。然而，对财产权的以自由为基础的讨论，则可能会得出反对知识产权法的结论，因为专利和著作权等知识产权垄断权妨碍了其他人以某种方式占有智力财产的自由，知识产权法限制了信息的自由流动和
28、个人自由。与有形财产权仅仅排除其他人对于该物的控制相比，知识产权是排除了相关行为的全部领域。确实，从表面看，“自由”和知识产权似乎是不匹配的，因为有形客体中的财产对行为的限制只是及于特定的商品，而“观念客体”的财产限制涉及到没有空间界限的全部范围的限制，涉及到除了被国家授予垄断权以外的人的所有合法占有的智力财产。也就是说，知识产权在限制自由方面与其他财产权的限制不同。有形客体中的财产权根本就不限制自由它们只是限制行为。以拥有一台电脑为例，甲拥有一台电脑的实质是，在他希望时他可以随意地处置它，而这要求其他人在任何时候需要时却不能拥有它。但这不等于说，除非甲允许，否则其他任何人不能拥有一台电脑。但
29、知识产权则不同，它不只是像对有形财产的所有权控制一样排除他人对于该物质的控制，而是涉及到人类行为的很多领域，甚至涉及到个人的私人生活领域（注：在著作权领域的合理使用制度中，对“家庭录制”的限制就是一个例子。知识产权确实限制自由。有人正是从知识产权限制个人自由的角度认为知识产权由被授予特权的那些人限制了“涉及到合法占有财产的在时间和地点上不受限制的行为的全部”而主张知识产权存在道德上的障碍。这种被限制的自由从信息产权的角度讲，实际上是信息的接近和利用的自由，或简称为信息自由。知识产权和信息自由是否为完全对立的关系，是否确实因为知识产权“是抑制自由的特权”（注：这是PeterDrahos的知识产权
30、哲学一书中多次提到的观点。参看PeterDrahos,APhilosophyofIntellectualProperty,DartmouthPublishingLimited,1996.）而应该否定这种制度，在这里需要借助于利益平衡原理解决这个疑团。也就是说，知识产权法限制信息自由和信息分享但又保障了信息的合理分享和传播，需要通过知识产权法特有的平衡机制来实现。认识知识产权限制信息自由，首先需要认识知识产权对一般自由的限制。从一般的角度来说，所有的法律都限制自由。知识产权法律亦不例外。知识产权法在任何特定的意义上是否影响到自由，就设立知识产权制度的道德上的正当性来说，这当然是应当考虑的。应该根据知识产权对于自由的影响来考虑它对自由限制的正当性及其性质。知识产权对自由的限制不能比作像一般的交通法规对人们的出行进行限制一样。就信息自由来说，知识产权限制信息自由，表现为消费者对知识产品的获取、利用受到知识产权人的种种控制，而不能自由地获取与利用。例如，著作权法中存在不经原创整理或者其他著作权人的同意他人不得复制的规定，整理或其他著作权人必然会限制用户的自由。本文的论述则表明，知识产权这种对信息自由的限制是必要的。并且，这种限制的道德上的正当
