1、国际私法复习1、国际私法的调整对象：国际私法是以含有涉外因素的民事关系作为调整对象的一个独立法律部门。构成涉外民事关系的情况：作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可能是外国国家或国际组织；作为民事关系的客体或标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为；作为民事关系的内容当事人之间的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。 2法律的时际冲突：是指有关民事关系涉及内国或外国新旧、前后民法规定的不同所造成的法律适用上的冲突。 其产生的情况有：法院地国的冲突规则发生了改变；冲突规则虽未变化，但连接点发生了改变；冲突规则和连接点都未有变化，但是以该连接点指引作为准据法的
2、某个国家的法律发生了改变。 3国际私法的基本原则：主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则以及保护弱方当事人合法权益的原则。 4涉外民事关系：又称国际民事关系或国际私法关系，是指其主体的一方当事人或双方当事人是外国自然人或法人，或无国籍人；或者民事关系的客体或标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为；或者作为民事关系内容的权利、义务据以产生的法律事实发生在外国的那些民事关系。 5法律冲突：是对于同一民事商事关系因所涉及的各国立法不同且都可能对它进行管辖而发生的法律适用上的冲突。 法律冲突产生的原因：在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；所涉各国民法上的规定不同；司法权的独立；国家
3、为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国平等的民事权利地位，并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。 6人际私法：解决一国之内适用于不同宗教或种族、阶级的人的法律之间的冲突的法律。时际私法：是解决因所涉新旧、前后的民法规定不同而造成的法律冲突的法律。 7涉外民事关系法律冲突的实质：就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。 解决涉外民事关系法律冲突的两个主要途径：一是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律。二是有关国家通过国际条约，制定一些统一的实体规范，由这种统一实体法直接规定当事人之间的权利义务关系。 8国际私法：是
4、以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人法律地位的规范，避免或消除法律冲突的统一实体规范，以及国际民事诉讼程序与仲裁程序在内的一个独立的法律部门。 国际私法与国际公法的关系：两者的区别表现在：各自调整的社会关系的性质不同，国际私法所调整的虽具有国际或涉外的因素，但只是一种公民之间、法人之间或公民与法人之间的私法关系；而国际公法所调整的却是作为主权者的国家与国家之间的关系，是一种公法关系。各自调整的方法不同。国际私法主要是运用各国的国内法进行调整；而国际公法主要是运用国际条约和国际惯例进行调整。各自解决争议的途径不同。国际私法主要是通过向
5、有关国家的国内法院提起民事诉讼的途径来解决争议，国际公法上的争端则通过国际调停、斡旋、国际法院或组成国际仲裁庭等途径解决。两者的联系表现在：国际私法也是具有“国际的”或者说是“涉外的”因素；国际公法的一些方式，如条约、公约等越来越为国际私法领域所采用。9涉外民事关系的特征：涉外性。涉外民事关系具有涉外因素，这种涉外因素可以表现为法律关系的主体或客体以及其产生、变更、消灭具有涉外因素；广泛性。是指涉外民事关系包括婚姻家庭关系、财产继承关系、侵权关系等一般意义上的民事法律关系，还包括各种商事合同关系；国际性。是指涉外民事关系是在国际交往中产生的，服从国家的对外政策，要手国际关系的制约。 10主权原
6、则：要求我们在处理涉外经济、民事关系时，必须贯彻独立自主的方针，并尊重他国的主权，具体表现为任何主权国家都有权通过国内立法或国际条约，规定自己的或自己可以接受的冲突法制度。平等互利原则：要求在处理发生于经济、贸易、技术和人员交往过程中的各种国际私法关系时必须自觉贯彻平等互利原则，即首先要求承认各国民商法处于平等地位，在需要适用外国法时便应予以适用；同时还要承认内外国人处于平等的法律地位，对他们的合法权利要平等地加以保护。 11胡伯三原则：任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在其境外则无效；凡居住在其境内的人，包括常住的和临时的，均可视为领土主权者的臣民；每一个国家的法律已在本国领域
7、内实施，根据礼让，行使主权权利者也应让它在自己的境内保持其效力，只有这样做才不至损害自己的主权权力和臣民的权利和利益。 胡伯的学说在国际私法上的重要影响：这三项原则的提出，实际上把普遍主义的观点完全推翻了。因为荷兰学派在这里提出了国际私法上的一项重大原则，就是承认不承认外国法的域外效力，适用不适用外国法，全取决于各国的主权考虑。 胡伯的第三原则，还强调了一个后来对硬煤学派发生重大影响的观点，即既得权的观点。因为根据他的第三原则，所有的行为和交易，依某一外国的法律已有效成立，只要不与内国主权权利和臣民的利益相抵触，便可以承认其为有效。 12国际私法统一化：是通过缔结国际私法条约实现冲突法、程序法
8、的国际统一和实体民商法的国际统一。当今国际私法统一化运动的特点：从当今各重要国际私法会议通过的国际私法条约来看，较之早期的国际私法统一化运动，明显表现出以下几个方面的特点：从内容来看，自第二次世界大战后，统一国际私法的努力，已经越来越明显地表现出工作的重点已经从亲属法、继承法等领域，逐渐扩大及于国际经济、贸易关系与侵权行为责任这些新的领域，且有向更广泛的领域铺开的趋势。通过国际努力，国际私法统一化运动正在由区域性向全球性发展。这一现象反映在联合国有关机构已越来越积极地参加到统一化运动中来；海牙国际私法会议与其它从事统一化工作的国际组织的协调与联系进一步加强；签署、批准或加入海牙国际私法会议的国
9、家日益增加。在新的统一国际私法条约中，统一化的方式也日趋灵活多样。这种现象首先表现在大陆法系国家与普通法系国家之间在属人法方面的本国法主义和住所地法主义的尖锐对立得到一定程度的调和。在统一国际私法的各种条约中，已越来越多地规定公共秩序保留条款。这在表面上看似乎是矛盾的，但允许这种灵活性的存在，有利于吸收更多的国家参加到统一国际私法的国际努力中来。 13本地法说：是美国法学家库克创立的，主要观点是：法院只适用法院地法，不适用外国法；在某些情况下，法院可以适用外国法但此时只能将外国法律规范并入本国的法律规范，并为本国法律规范予以适用；法院执行的是本国法创设的权利。 14法律关系本座说的主要内容及其
10、评价：萨维尼从一种普遍主义的观念出发，认为应该适用的法律，是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地方的法律。他主张平等地看待内外国法律，认为只有这样做，才能达到这样的目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用一个法律，得到一致判决。 评价：他在分析和探寻各种法律关系的本座所在时，不免常常站在唯心和落后的封建主义的立场上，但他的学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有重大影响。并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放出来，重新归复到普遍主义国际主义的轨道上。 15当代国际私法对传统冲突法的发展的主要表现：用灵活的开放性冲突规范代替僵硬的封闭性冲突规范；增加连
11、接点的数量从而增加法律的可选性，或采用多元连接点，以协调采用单一连接点国家之间的立场；对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同的连接点；对一个法律关系的不同方面进行分割，给不同部分或不同环节规定不同的连接点。 16国民待遇：又称平等待遇，是指所在国应给予外国人与内国公民享有的同等的民事权利地位。国民待遇制度的主要特点：原则上要求互惠，但并非一定以条约和法律上的规定为条件，因而多用对等原则加以制约；外国人享有与内国人平等的法律地位，是就一般原则而言的，并非在具体的民事权利享有上完全一样；国民待遇的范围，有时还在条约中作出具体的规定和限制。 17最惠国待遇：是根据某一项双边或多边条约的规定，授
12、予国给予受惠国规定范围的优惠待遇。其特点为：当授予国给予第三国优惠待遇时，受惠国即可根据最惠国待遇条款的规定，取得与该第三国相同的待遇，而无需向授予国履行任何申请手续；最惠国待遇是指一国对另一国的待遇，但这种待遇实际上是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所受的待遇表现出来的；在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的使用范围或事项作出规定。 最惠国待遇的例外事项：一国给予临国的特权与优惠。边境贸易和运输方面的特权与优惠。有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。 18外国人法律地位：指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义
13、务的法律状况。 差别待遇：又称歧视待遇，是指一国把不给予本国或其它外国自然人或法人的限制性规定专门适用于特定国家的自然人和法人，或把给予本国或其它国家自然人或法人的某些优惠或权利，不给予特定国家的自然人或法人的一种待遇制度。 无差别待遇：指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或其它外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人的一种待遇制度。 互惠待遇：一国赋予外国人某种优惠待遇时，也同时要求它自己的国民能在外国人所属的那个国家享受同样的优惠的一种待遇制度。 19外国人在我国的法律地位：新中国成立以来特别是对外开放以来，我国赋予外国人民事法律地位，广泛采用国民待遇、最惠
14、国待遇、无差别待遇和互惠待遇等制度。目前，外国人在我国享有的人身权和财产权主要有：亲属权；继承权；劳动权；智力成果权；经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利；外国人还可以取得土地的长期租赁权；司法保护权。 20冲突规范：又称为法律选择规范或法律适用规范，是指涉外民事关系应适用哪一国法律作为准据法的各种规范。 准据法：是指经冲突规范指定被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务的特定国家或特定法域的那个法律。 准据法的表达公式有：属人法；行为地法；物之所在地法；法院地法；旗国法；当事人自主选择的法律；与案件或当事人有最密切联系的法律。 21国际私法中的时际法律冲突问题：是指一个涉外民事法律关
15、系可能受到新法和旧法、前法和后法两个以上法律管辖时，究竟应适用哪一个法律的问题。 国家私法中时际法律冲突的解决：法院地国冲突规则的改变。包括连接点变化；采用的时间因素发生变化；连接点和时间因素均发生变化。一般根据新法是否规定溯及力或法不溯及既往原则。法院地国冲突规则未变，事实上的连接点发生改变。根据可变原则或不可变原则解决。经冲突规范援引的准据法发生改变。应根据新法是否规定溯及力或通过当事人协商解决准据法的变更。 22连接点：又称连接因素，是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素，它在准据法表达公式中起着决定性的作用。 其意义表现在两个方面：从形式上看，
16、连接点是冲突规范中把范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定的地域法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。 23先决问题：是指在国际私法中争讼问题的解决需要以首先解决另一个问题为条件，其中争讼问题可称为“本问题”，而这首先需要解决的另一问题便称为先决问题。 先决问题的构成要件：主要问题以法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；以主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和以法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法
17、，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。 24识别：是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一种法律规范的法律认识过程。 识别冲突产生的原因：不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的法律概念。 25最密切联系原则在我国冲突法中的应用：涉外合同的法律适用、涉
18、外扶养关系的法律适用、指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用；国籍、住所和营业所发生积极冲突时的确定问题。 26简述冲突规范软化处理的办法：用灵活的开放性的连接点替代传统冲突规范中的僵固的连接点；规定多个连接点，以提高法律选择的灵活性；对同类法律关系依不同的性质加以区分，规定不同的连接点；对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同的部分或不同的环节规定不同的连接点。 27反致：是指对于某一涉外民事关系，甲国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院依据本国的实体法判决案件的一种制度。 转致：是指对于某一涉
19、外民事关系，以甲国的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定次种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作为准据法来判案的一种制度。对此，法国称为“二级反致”。 间接反致：是指对于某一涉外民事关系，甲国冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决该案的一种制度。 双重反致：又称完全反致，是英国的国际私法所采用的一种独特制度，即英国法官在判决有关的涉外民事案件时，要把自己置于外国法院的立场上，法律选择的过程首先是从外国冲突规范开始的，而不是站在英国法院
20、的立场上首先从英国冲突规范开始的一种反致制度。 28反致产生的原因与条件：各国对本国冲突规范援引的外国法的范围理解不同；对同一涉外民事关系各国规定了不同的连接点；存在冲突规则的消极冲突。 29我国法院可采用的查明外国法内容的途径：根据我国最高人民法院的司法解释，对于应当适用的外国法律可通过以下途径查明，由当事人提供；由与我国订有司法协助协议的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使、领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。在外国法不能查明时，改而适用中华人民共和国的法律。 30法律规避：又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连接点，以避开本应适用的对其不利的强行法，而使对
21、自己的有利的法律得以适用的逃法行为。 法律规避行为的构成要件：从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，即是有目的、有意识地要规避该法律；从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连接点来实现的，如改变国籍、住所、物之所在地等；从客观结果上讲，当事人已经因此规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。 31外国法查明制度的有关理论与实践：外国法的查明，在英、美法系国家称为外国法的证明。它是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明外国法的存在和内容。外国法的查明方法大体分三类：由当事人举证证明。英、
22、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种办法。法官以职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家，如意大利、荷兰等国家采取这种做法。法官以职权查明，但当事人亦负有协助的义务。采取这种做法的国家有德国、瑞士、土耳其、秘鲁等。外国法无法查明时的解决办法：以内国法取而代之。这是大多数国家所采取的方法，我国的有关司法解释，也主张在外国法不能查明时，应适用中华人民共和国法律。驳回当事人的诉讼请求或抗辩。德国和美国在实践中采取这种做法。适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。德国和日本的判例曾采取过这种做法。适用一般法理。日本的学说和判例有持此主张的。推定内国法与外国法相同，故而适用内国法。我国查明外国
23、法的方法：由当事人提供；由与我国订有司法协助协议的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使、领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。 32公共秩序保留制度：国际私法上的公共秩序，主要是指法院在以自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，其适用的结果与法院国的重大利益，基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。因此它有时又被称为“公共秩序保留”。公共秩序是一些大陆法系国家的称谓，在英美法国家中它被称作公共政策，在德国则被称为“保留条款”。它具有两方面的作用：一是当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝适用外国法的作用，即否定适用外国
24、法的作用；二 是由于涉及到国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则，对特定的法律关系必须直接适用内国法的某些规定，而根本不考虑援引冲突规范确定准据法，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。各国有关公共秩序立法的方式主要有三种：间接限制的立法方式。这种立法方式明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。运用公共秩序制度应注意的问题：必
25、须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序；援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆；是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力。如何对待外国的公共秩序。 33我国立法中有关公共秩序的规定：我国在立法上已有比较完备的关于公共秩序制度的规定，民事诉讼法和民法通则中均有规定；在解释上，凡称“中华人民共和国法律的基本准则或基本原则”或我国“国家主权、安全、社会公共利益”，均应与通用的“公共秩序”同义。 34国籍：是指自然人作为某一国家的国民而隶属于该国的一种法律身份。或国籍是自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。国籍的冲突包括国籍的积极冲突和国籍的消极冲突。
26、 国籍的积极冲突：指一个人同时具有两个或两个以上的国籍的情况。国籍的消极冲突：指一个人同时无任何国籍或国籍不明的情况。 35自然人国籍在国际私法上的意义：当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一；国籍是指引涉外民事关系准据法的一个重要连续因素；国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯时，作为原告而回到祖国来进行诉讼时行使管理权的一种依据。 36自然*利能力的法律适用：主要有三类：认为应适用于人的权利能力的法律是各该法律关系的准据法所属国法律；认为应适用于人的权利能力的法律是法院地法；认为应以当事人的属人法来解决他的权利能力问题。自然人行为能力的法律适用：一般以
27、当事人属人法来确定自然人的行为能力。其例外是：处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，分别适用物之所在地法和侵权行为地法；有关商业活动的当事人的行为能力也可运用商业行为地法。 37我国关于定居国外的中国公民、外国人、无国籍人民事行为能力法律适用的规定：定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；如在定居国所为，可以适用定居国法律；外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；无国籍的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国法律。 38国籍积极冲突的解决办法：一个人同
28、时具有内、外国国籍时，国际上通行做法是主张以内国国籍为优先，以内国法为该人的本国法；在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国做法可以分为三种：按取得的时间顺序，以最后取得的国籍为优先；当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先；与当事人最密切联系的国籍优先。 国籍消极冲突的解决办法：以当事人住所所在地的国家的国籍为其国籍；当事人无住所或住所不能确定的，以其居住地法为其本国法；适用法院地法。 39涉外禁治产宣告的法律适用：主要有两种不同主张：一是主张只应由被宣告禁治产者的本国法院管辖并依本国法宣告；二是主张可以由被宣告禁治产者居住地国家的法律管辖并适用其法律。但为了被宣告人个人的利益和社
29、会交易的安全，对于成年人为此种禁治产宣告，多数国家的实践与学说是倾向兼采上述两种主张的，即原则上应由本国法院管辖并适用其本国法，但为了兼顾住所地或行为地的交易安全，也允许其住所地法院管辖，并适用其本国法或居住地法。 40法人属人法使用的范围：法人的成立和法人的性质；法人的权利能力和行为能力；法人的内部体制和对外关系；法人的解散；法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。 41法人国籍的确定方式：住所地说；组成地说以及与此直接有关的登记国说或准据法说；法人设立国籍说；实际控制说；复合标准说。42 跨国公司：也称多国公司或国际公司，主要是指以本国为基地，通过对外直接投资，在其它国家设立子系统公司或
30、分支机构，从而国际化生产和经营的国际垄断经济组织。在确定跨国公司的国籍时，应将母公司与子公司区别开来，将分布在不同国家的子公司逐个区别开来，而后，按内国确定法人国籍的标准，结合个案的具体情况分别确定跨国公司及其子公司的国籍。 43 外国人认许：指对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。 44 代理权关系准据法的适用范围：代理人的权限；代理人得请求报酬的数额；本人或代理人得终止代理关系的条件；代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭；狭义无权代理人应负的责任。 45 代理法律适用公约的主要内容：这一公约是海牙国际私法会议于1978年通过的，其
31、适用范围主要是具有国际性质的商行为代理，即代理人代表本人与第三人进行或打算进行国际性交易，但并不排除适用于代理人负责以他人名义接受或传达意思表示，或与第三人进行谈判等场合。而且不管是此领域中的显名代理或隐名代理，也不管常设代理或临时代理，公约均应适用。公约对本人与代理人的关系，原则上要求适用双方协议选择的法律，只有在无此协议时，才允许改而适用公约所规定的其它法律。公约对本人与第三人的关系，原则上规定，对代理权的存在和范围以及代理人行使或意图行使代理权所产生的效力，应适用代理人为有关行为时其营业所所在地法；但为保护第三人的利益，在公约所规定的几种特殊情况下，对于上述问题，应改而适用代理行使地法。公约对代理人与第三人的关系则规定凡支配本人与第三人关系的准据法，也应支配代理人与第三人之间因代理人行使代理权、超越代理权和无权代理所产生的关系。公约另外还有三个特点：在适用该公约时，如根据与案件有重大联系的国家的法律，其强制性规范必须适用时，不得加以规避；只有以公约规定应适用的外国法与自己国家的公共政策有明显抵触时，
