1、关于银行信贷业务中担保登记的若干问题关于银行信贷业务中担保登记的若干问题姚启建【全文】在商业银行信贷业务中，大多数是担保贷款，与之相关联的重要问题就是担保登记，确保银行的担保权有效、享有优先受偿权以及还要便于实务操作。物权法之前，我国有关担保财产登记事宜，散见于不同的法律法规中，很不统一，也不规X，造成了实务中的诸多困惑。物权法对登记方式进行了完善，取得了长足的进步，但仍然有些问题亟待从法律规定上、登记制度上进行根本性的解决。但现实的法律环境而言，商业银行信贷业务中有关担保登记事宜，从实务操作上控制风险，保障银行担保权益，需要找出一些解决实际问题的办法。物权法之后，一些有关抵押登记的规定也在陆
2、续出台或进行修订，逐步完善抵押登记事宜。例如，从2007年5月4日生效的机动车登记规定等机动车抵押登记的程序和要求进行了规X和完善；7月1日起生效的房屋登记办法，对于房屋抵押登记进行了规X和明确，这都有利于规X和指导实务操作。一、关于登记的分类登记可以分为本登记、预告登记、变更登记、异议登记等几种类型。（一）本登记本登记就是登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权所进行的登记，具有确定、终局的效力。譬如在二手房买卖中的买卖成交后的过户、预售商品房在开发商完成大确权后进行的小确权然后办理房产证等，都属于本登记。依据物权法规定，统一的登记机关有：不动产登记：法律、法规规定的机关，主要是房地
3、产的登记。目前，建设部已制订了房屋登记办法，但是，仍然没有完善的解决房地一体的问题。股权登记：工商行政管理机关。应收账款质押登记：中国人民银行征信中心。车辆：车辆管理管理。船舶：船舶管理部门。（二）预告登记所谓预告登记，就是为了保障将来物权的实现，按照约定向登记机构申请办理的预先登记。预告登记后，并不导致物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种将来请求物权变动的权利。但是预告登记还不仅仅包括商品房的预售登记，当事人签订了其他不动产物权协议的，也可以进行预告登记。譬如，对于在建工程，银行与抵押人签订了抵押合同，就在建工程进行抵押的，银行可以对这个抵押权申请预告登记，这其实也是目前我们在接受在建
4、工程抵押时已经在做的。另外，对于在建工程，工程承包人也可以对其工程款向房管局申请预告登记。（三）变更登记所谓变更登记，就是权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误的，经其申请，经过权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构对错误事项进行更正的登记。（四）异议登记这是指利害关系人对不动产登记所记载的物权归属等事项有异议的，可以通过异议登记以保护其权利。异议登记的特点是，异议登记不是对物权变动状态本身所进行的登记，也就是说，并没有确定的效力，但它是为了打破登记的公信力，避免存在产权争议的不动产为第三人善意取得，从而为其通过民事诉讼进行权利确认或者为直接办理更正登记收集更多的
5、证据，提供一种临时的保障。（五）不需要登记的四种情形不动产的物权变动一般而言，需要登记，但也有四种特殊情况是不需要登记的。第一，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第二，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力；因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第三，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，不需登记。第四，地役权自地役权合同生效时设立，但是未经登记，不得对抗善意第三人。由于物权
6、法新创设了地役权登记制度、异议登记制度，对预告登记制度也加以完善，在物权法实施以后，银行在接受不动产抵押时，必须非常仔细地查看在该房产、土地或者在建工程上是不是已经设立了地役权登记、异议登记或者预告登记。应特别注意的是，由于法院的法律文书等导致物权转让的不需要做登记，这在实践中可能就会导致某些恶意抵押和恶意转让的出现。譬如说A曾经拥有一套房子，但因为欠B的钱，被法院裁定以物抵债给B，B没有办登记，但根据物权法B在法院裁定时已经取得房产的物权。而A虽然已经没有了物权，但房地产登记簿上记载的名字仍然是他，于是他就跑到银行借款，并且把房产抵押给银行。银行接受了这个房产抵押，但到处置抵押物的时候才发现
7、房产早就不是A而是B的，那么这个抵押就是无效抵押，这对银行来说是存在较大风险的。二、不动产权属证书与不动产登记薄记载的效力根据物权法第17条的规定，不动产权属证书记载的事项与不动产登记薄不一致的，除非有证据证明不动产登记薄确有错误，否则应以不动产登记薄为准。本条要求银行不但应重视取得不动产他项权利证书，还应尽可能去登记部门核实权属证书是否与登记薄记载内容一致。根据物权法第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记薄记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记薄记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记薄记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申
8、请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。“上述规定要求银行在办理抵押贷款业务时：一是要确保抵押人对抵押物享有所有权；二是要到登记部门查询抵押物是否存在异议登记，若发现抵押物处于异议登记期间，则不能接受该抵押物，或待异议登记失效后再予以办理。根据物权法第20条的规定，银行应谨慎接受已办理预告登记的不动产为抵押物，一旦抵押人未能在规定时间内办理正式登记，则抵押物权属待定，银行的抵押权也将因此可能面临落空的风险。三、车船航空器抵押由登记生效主义转为登记对抗主义在交通工具的抵押效力上，存在特
9、殊动产，主要指：航空器、船舶、车辆三种交通工具。我国担保法的规定与民用航空器法、海商法的规定相互矛盾：担保法统一规定“航空器、船舶、车辆”的“抵押合同”自登记之日起生效，鉴于担保法不区分担保合同与担保物权，因此登记成为抵押权生效的前提，但是民用航空器法16条以及海商法第13条均规定“未经登记不得对抗第三人”。物权法调整了担保法的规定，第24条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。第188条规定，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
10、使三种主要交通工具都采用登记对抗主义。即使交通工具抵押的时候不进行登记，只要抵押合同有效，那么抵押合同对当事人双方就是有约束力的；只有当交通工具为第三人善意支付对价所有的时候，原抵押权人才不得对抗该第三人。同时，从今年5月4日起生效的新修订的机动车登记规定，设立了专门的篇幅对机动车抵押登记的条件、程序等进行的进一步的规X和完善，银行贷款在接受车辆抵押时，应当按照该规定办妥抵押登记手续，防X法律风险。四、股权质押登记制度的变更与工商行政登记物权法结合新修订的公司法的有关规定，于第条第一款规定：以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工
11、商行政管理部门办理出质登记时设立。所谓证券登记结算机构登记的股权，指的就是上市公司的股权、公开发行股份的公司的股权、非公开发行但股东在人以上的公司的股权等。而其他股权，指不在证券登记结算机构登记的股权，包括XX公司的股权、非公开发行的股东在人以下的股份XX的股权等。而其他股权是指，不在证券登记结算机构登记的股权，包括XX公司的股权、非公开发行的股东在人以下的股份XX的股权等。商业银行在办理信贷业务接受股权质押，或银行自身的股权被股东用于质押时，应当按照上述物权法的相关规定操作，即股权质押登记的生效要件是经证券登记结算机构或工商管理部门登记，控制操作风险。但该项事宜的实施，有赖于工商行政机关的行
12、政作为。在实务操作中，需要研究的现象是，一般适用于股权质押的权利质押合同，都有条款约定，出质股权及其送股、配股、公积金转增、股权拆分等衍生股权，以及股息、红利等均作为质押担保财产，但问题是，这些衍生股权是否需要进行质押登记呢？理论和实务操作上，目前均存在较大的分歧，以及鲜有判例可资借鉴，即使判例在我国大陆法域不具有成文法效力。五、不动产统一登记制度在实务操作中存在的问题（一）理论分析物权法第条规定，“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的X围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。此规定将有利于解决目前不动产登记多头负责、复杂繁琐的现状，减轻抵
13、押人和银行的负担，为抵押贷款业务的发展提供便利。特别是防X了不同部门分别登记等可能导致的登记效力冲突等问题。从现行有关法律法规的规定看，不动产的登记主要由不动产所在地的县级以上人民政府的相关不动产管理部门负责。涉及的部门有：（1）土地管理部门，负责核发土地使用权证书、土地抵押登记等（2）房地产管理部门，负责城市房屋所有权证书的合法、抵押登记等；（3）农业主权部门，负责土地承包经营权的确认或登记等；（4）林业主管部门，负责森林、林业、林木、林地等所有权、使用权的确认或登记等工作。（5）海洋行政主权部门，负责海域的使用。确认等；（6）地质矿产主管部门，负责矿产资源的审批登记等。在实践中，已有XX、
14、XX、XX等城市实现了房屋和土地管理机构的统一，也实现了房地产登记的统一。但是，还有大部分地方没有实行房地一体的登记管理制度，仍然是土地和房屋的分别管理和登记，这样容易导致不同部门进行房、地分别登记导致法律效力上的冲突，以及不能实际处分的法律困境。但该规定对于商业银行存在利好的同时，也存在操作上的具体问题：怎么统一登记，由那个部门统一登记，“法律、行政法规规定”的具体规定在哪里？要解决这个问题，需要有关法律、行政法规作出规定，或最高人民法院作出司法解释。与此同时，实施好物权法，构建和谐的法治社会，还需要行政机关作出不懈的努力。（二）实证研讨借款人以自己的土地抵押贷款，已办理了抵押登记手续。后借
15、贷双方协议统一原合同借款扩大续做额度，除了提供原合同的土地抵押外，该土地上新增厂房等建筑物也得作为抵押物。但是，该贷款银行所在地房管局规定，如要办理房产等地上建筑物抵押登记，则要先撤销已抵押土地的抵押登记手续，待办妥房产抵押登记后才可再办理土地抵押登记。银行原合同项下的额度贷款是可循环分笔发放的，授信金额较大，借款人无法一次性归还全部贷款。如果撤销原合同项下的土地抵押登记，再办理该已抵押土地上房产等建筑物的抵押登记，办理该房产等建筑物抵押登记期间存在具有风险的真空期。这个真空期主要会产生两大风险：一是抵押人的该土地及地上增加的房产等建筑物在新的抵押合同生效之前，可能会被抵押人抵押给其他的债权人
16、，从而造成银行原合同债权的脱保；二是致使银行的土地贷款抵押权虚置，为法院查封该土地提供了机会。如此，将导致银行丧失已抵押土地的优先受偿权，从而影响银行债权的实现。为了防X上述风险，银行试图从严格操作上来控制风险。一是关于银行在不撤销原合同项下土地抵押登记情况下，按新签合同办理土地的重复抵押登记手续。这里所说的重复抵押登记手续依据的主要是物权法第一百九十九条的规定。依据该条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债
17、权比例清偿。根据物权法的该规定，不再限制同一财产的重复抵押行为，以同一财产向同一债权人或者不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超出抵押财产的价值，数个抵押权依照物权法规定的顺序清偿。因此，如果银行确实要进行重复抵押登记的办理，银行一定要维持原合同第一顺序抵押权人的地位，以确保原合同的债权得以实现。同时，银行必须进一步查清前述土地抵押物的抵押情况，核实清楚前述土地除了给银行的原合同提供担保之外，是否还给了抵押人的其他债权人作担保。如果前述土地存在给抵押人的其他债权人作担保的情形，银行得慎重考虑，是否还要与借款人开展扩大续做额度业务或其他业务。二是关于不再办理前述已抵押土地上的建筑物的抵押
18、登记手续，同时房产证原件由银行保管。也就是说，鉴于前述抵押办理风险，银行准备放弃前述已抵押土地上新增房产等建筑物的抵押登记。又为了防X抵押人将新增房产等建筑物抵押给其他债权人，所以要求保管新增房产等建筑物的房产证。但是，这样也存在风险，主要有两点：一是如果抵押人有其他债权人，法院按规定对前述新增房产等建筑物进行查封拍卖，银行没有优先受偿权；二是抵押人去相关登记部门申办前述新增房产等建筑物的房产证挂失，拿了新房产证后对新增房产等建筑物进行抵押、转让等处分行为。综上所述，如果按银行的操作方式，银行将较难达到续做额度业务增加抵押财产的目的，因为银行只能就前述已抵押土地的余额部分要求抵押人作抵押登记，
19、银行的抵押担保财产只是原合同已抵押登记的土地的一部分，地上新增的房产等建筑物仍然没有抵押给银行，相应的风险并没有得到控制。因此，上述操作方式没有使实际问题得到根本解决。如果给原合同借款人扩大续做额度，银行可在严控上述真空期存在的风险的前提下，按照当地房管局规定，先撤销已抵押土地的抵押登记手续，待办妥前述已抵押土地上新增厂房等建筑物抵押登记后再重新办妥前述整块土地的抵押登记。这样，银行扩大续做额度业务除了可获得完整的土地抵押担保外，该土地上所有的新增厂房等建筑物也成为了抵押物。在这种方案中，银行首先应与借款人和抵押人签订新的授信合同和抵押合同，在新的授信合同增加了额度的基础上，新的抵押合同里面必须约定上述所指的全部土地及其上面的新增房产等建筑物都应作为银行授信贷款债权的担保财产。新的授信合同和抵押合同签订后，银行应及时到相关的登记部门办理好全部土地及其上面的新增房产等建筑物的抵押登记手续。在办理抵押登记手续的过程中，银行要注意注销原合同土地抵押登记手续和办理全部新增房产等建筑物登记时间的衔接问题，严格控制上述真空期风险的发生。【注释】作者单位：XX发展银行总行法律处
