1、尽管古往今来有许多学者曾对担保之债的设定原因作出解释，但迄今为止，尚无一种 解释能十分圆满地回答该问题。Alan Schwartz,The Continuing Puzzle ofSecured Debt,37 Vand.L.Rev.1051,1068（1984）.）详而言之，代表性观点主要有以下几 种：1.风险理论坚持风险理论的学者通常认为，由于市场竞争的非完全性、市场信息的非对称性、市 场交易的磨擦性等因素的存在，整个市场经济中蕴含着巨大的商业风险。这种风险的存 在，导致了市场中诸多不确定因素的存在，使市场成为孕育风险的温床。“从法律的角 度观之，上述诸因素所引发的市场不完美性，最终导致交
2、易当事人双方所缔结之契约的 不完全性，而这种契约的不完全性正意味着风险的存在”。王闯：让与担保法 律制度研究，法律出版社2000年版，第4页。）由于风险的存在可能影响当事人的预期 收入，故为了规避现实社会中的风险，人们可能会通过搜寻未来的信息、选择风险较小 的投资方案、将风险分担给他人等方法来分担风险。张五常：交易费用、风险 规避与合约安排的选择，载（美）R科斯等著：财产权利与制度变迁，上海人民 出版社1994年版，第138页。）这种分担风险的方法，在民法领域中就表现为债权担保。 当事人通过设定担保，以第三者的信用补充和责任财产分离的形式，从交易的静态层面 上最大限度地减少乃至消除债务不履行的
3、债权风险，使担保法成为化解市场风险的法律 手段。第三者的信用补充形式，在法律上一般表现为保证这种人的担保形式，而责任财 产分离的方式则表现为物的担保形式。风险理论对担保设定的解释在国外也有着广泛的影响力。J.White先生认为，人们对信 息的占有一般来讲是不完全的，他们对风险的厌恶程度也有所区别。况且，债权人愿意 从事的调查和监督行为的能力也大小各异。正是在这样的条件下，当将来的信息不能完 全拥有时，对风险感到厌恶的债权人只会在存在物的担保的情形下才会提供借贷。（注 ：J.White,Efficiency Justifications for Personal Property Securit
4、y（1984）37Vand.Law Review473.）显然，担保之债弱化了风险对交易的消极影响，从而扩大了交易 的种类和范围，这也正是许多银行和大企业倾向于采用担保之债的一个主要原因。笔者认为，风险理论的假设前提是市场中广泛存在的竞争风险。这种风险用法律的语 言来描述即是交易的不安全性，而交易的不安全性又常常会破坏市场经济的信用基础。 有鉴于此，为了保障债权的安全，当事人常常会选择担保之债。所以风险理论可以有机 地将经济学中的风险理论与法学中的安全价值相结合，这正是其优点所在。不过，风险 理论不能解释市场经济中为什么有的债权人如银行既选择担保之债又选择非担保之债， 也不能解释为什么有的企业
5、乐于适用非担保之债的问题。因此，当有的学者断言“风险 理论就可谓是担保物权的创设根源”（注：让与担保法律制度研究，法律出 版社2000年版，第6页。）时，我们应清醒地认识到它的局限性。2.担保协商理论提出担保协商理论的学者认为，如果不存在担保之债，则债权人的各种债权在法律地 位上一律平等，其清偿顺序也无差异，这对于先设定债权的当事人显然不利。有鉴于此 ，一些债权人往往会与其他债权人积极协商以维护其债权的优先清偿。然而这种协商的 成本十分巨大，既需要有足够的成本来了解各债权人的信息，又需要花费高昂的代价来 说服他们尊重先设定人的利益。为了避免这些昂贵的交易成本，其他债权人在假想上会 授权该债务人
6、向特定的债权人提供物的担保。T.Jackson and A.Kronman,SecuredFinancing and The Priorities Among Creditors（1979）88 Yale Law Journal 1143. ）担保协商理论是从假设的角度出发来推测在无担保的情形上当事人的心理状态，其主 观臆断色彩十分浓厚。虽然它能够解释债权人在债权清偿顺序上的不同态度，但其过多 的主观性使该理论缺乏推广的可行性。从事前来看，在非担保之债中，各债权人很难得 知哪些人将是债务人的未来债权人；从事后来看，各债权人追求其利益最大化的倾向也 很难使他们同坐一桌来协商债权的清偿顺序。所以，
7、担保协商理论从头到脚都缺乏实现 的可能性。3.调查和监督成本理论坚持调查和监督成本理论的学者从调查和监督债务人的经营状况的角度提出了债权设 定的原因。其中，Jackson教授和Kronman教授认为，债权人在借贷活动中为了保障其债 权得到清偿，常常需要对债务人的经营状况进行监督。老练的债权人由于其经济上的优 势和经验上的丰富常常会提供无担保的信贷，而低效的债权人常常会采纳有物的担保的 信贷。T.Jackson and A.Kronman,Secured Financing and The PrioritiesAmong Creditors（1979）88 Yale Law Journal 11
8、43.）对此，Levmore先生则持相反的观 点，他认为老练的债权监督人更倾向于提供有物之担保的信贷，因为这种监督行为的成 本相对低一些。S.Levmore,Monitors and Freeriders in Commercial andCorporate Settings（1982）92 Yale Law Journal 49.）我国学者郁光华先生则不同意这 种看法，他认为，这些理论未能解释为什么有些债权人如银行也提供了大量的非担保的 信贷，而且该理论也不能够区分事前的逆向选择问题和事后的道德危机问题。郁 光华：论物的担保之债的经济意义，载比较法研究1997年第1期。）从经济效率的角度而言
9、，调查和监督成本理论回答了担保债权的成本问题，在一定程 度上揭示了人们在借贷时对各种经济成本的考虑，因而这种思考方法有一定的新颖之处 。但其不足之处在于，仅仅从调查和监督成本的角度来分析担保设定的原因，是不能圆 满解释担保之债的复杂性和多样性的，更不能准确地解释非担保之债存在的根本原因。二、担保设定的综合分析笔者认为，债权市场上的担保不仅仅是一种单纯的法律行为或经济现象，担保之债的 背后有着复杂的文化和社会背景。因此，在解释担保之时必须结合多方面的因素予以综 合分析。（一）安全因素维护债权的安全往往是促使人们采取担保方式的直接动因。著名的担保法专家Philip R Wood先生曾经指出，担保法
10、蕴含了深厚的理念：在债务人支付不能时来保护 债权人；限制虚假的赖债行为；促进企业资金的流动；鼓励自我救济以保证银行的安全 ，等等。Philip R Wood,Comparative Law of Security and Guarantees,Sweet& Maxwell,London.1995.p3.）简言之，担保的一个最为重要的目标就是保障债权的实现 。如果债权不能安全地得以实现，势必会影响社会正常的交易秩序，动摇社会存在的经 济基础，妨碍国家的对外交往。九十年代初期波兰的经济发展状况恰好印证了这一道理 。波兰在九十年代初，实行了大规模的私有化运动，其经济的迅速发展迫切需要引进外 国的资本
11、。但外国银行在决定是否进入波兰的金融市场时，首先考虑的因素是法律对债 权人的保护问题，因为在资金交易中，借款人更倾向于安全的借款。由于波兰的现有法 律不能充分保护债权人的利益，所以波兰进行了大规模的法律修订工作，在司法部之下 设立民法改革委员会对其担保法予以修订，增强对债权人的保障，以适应日益增长的引 资需要。See Lech Choroszucha,Secured Transactions in Poland:PracticableRules,Unworkable Monstrosities,and Pending Reforms.Hastings Int1 & Comp.L. Rev.Vo
12、l.17.194.）对于我国而言，如果在二十一世纪希望在经济上取得超强的地位，那 么，我们必须培养一个极其富有竞争力的资金市场来更有效地分配信用以促进资金的流 通，这对于我国经济的长期繁荣至关重要，“就此而言，担保法就是中国经济改革的一 个标志”。Brian Y.Lee.Taking Mortgage Interests in Real Property Underthe Guarantee Law of the Peoples Republic of China.Hastings Int1& Comp.L.Rev.Vol.21.1998.）不过，在实际生活中，并非所有的人都对担保制度的这一目
13、的给予充分的理解。在相 当一部分国家，抵制虚假财富的理论构成了对担保制度予以限制的理论基础。Phi lip R Wood,Comparative Law of Security and Guarantees,Sweet & Maxwell,London .1995.p4.）该理论认为，设定担保后，由于缺乏完善的登记和公示制度，一部分债务人 表面上占有很多财产但实际上可支配的极少（比如在动产质押中，出质财产由债权人所 支配），那么，未受担保的债权人的权利很难实现，这显然会损害债权的平等性。而且 ，担保的存在会扰乱正常的商业交易的安全性，因为担保改变了债务清偿的顺序，未受 担保的债权人不可能与担保
14、债权人同时得到清偿。所以因担保所引起的虚假的财富常常 会扰乱正常的信用秩序。对此，笔者认为，在登记和公示制度不够完善的情形下，担保 债权难免会产生一些较为消极的后果。然而，随着担保制度的完善，登记和公示程序日 益规范，其消极作用将会减少，在此情况下，我们决不能因其外在的缺陷而因噎废食， 而应从程序上来完善相关制度，以发挥担保法的最大功用。另外，就债权的平等性而言 ，担保债权的优先受偿性来源于法律的直接规定，而法律允许任何一个债权人来自愿选 择适用担保之债或非担保之债，所以债权的清偿顺序是由各债权人自己选定的，因而担 保之债的优先清偿性并不违反债权的平等性原理。（二）公平因素美国学者Philip
15、 R Wood先生在谈到担保法的作用时曾指出，在历史上一直存在着反对 担保法的观点，但在近期，这些观点又重新复活了。对担保制度持异议的人认为，担保 法侧重于保护债权人的利益而忽视了对债务人的保护；担保侧重于对担保债权人的保护 而忽视了对普通债权人的保护。正是基于以上原因，一些国家在适用担保法时往往半心 半意，例如，他们在破产还债程序中将担保债权与普通债权一起予以冻结而不分清偿的 顺序。Philip R Wood,Comparative Law of Security and Guarantees,Sweet &Maxwell,London.1995.p3.）从上述观点可以看出，相当一部分国家在
16、设定担保时并非仅考虑对债权人利益的保护 问题，债务人的利益同样也是法律所应关怀的对象。一般而言，债权人和债务人在借贷 关系中的现实地位相差甚远，债权人常常处于优越的地位，而债务人常常处于劣势，且 债权人为了保障其债权的实现往往会在合同中增加一些不公平的条款。例如，在质押合 同中，一些债权人事先与债务人约定，如债务人到期不履行债务，则由债权人取得出质 物的所有权，这即是人们通常所称的“流质”条款。梁慧星、陈华彬编著：物 权法，法律出版社1997年版，第359页。）流质条款之存在，往往系债权人利用其经济 上的优势地位而逼迫债务人以价值高的质物来担保小额债权，希冀债务人届期不能偿债 ，取得质物的所有
17、权。基于民法的公平原则及对等正义等理念，为了保护作为弱者的债 务人的利益，近代各国的民事法律大多禁止流质条款的存在。所以，担保的设定是否会 对债务人的利益产生一些不公平的影响，往往也是债务人选择担保之债所考虑的一个重 要因素。（三）效率因素效率因素是债权人在贷款时所考虑的一个极为重要的因素，即以最小的成本来获取最 大的经济利益。在实际生活中，影响债权实现效率的诸因素可谓十分丰富，在此我们不 妨先比较一下担保之债和非担保之债的设定成本。在决定是采用担保之债还是非担保之债时，债权人首先考虑的不是贷款的现实回报， 而是贷款的预期收益。Ronald J.Mann,Explaining The Patt
18、ern of SecuredCredit.Harvard Law Review.Vol.110.（1997）.）债权人在考虑预期收益时，往往要将贷 款的各种成本考虑进去。一般而言，债权人会对担保之债和非担保之债的设定成本及其 优点给予充分的权衡比较。根据担保的理论和实践，担保之债的优点可分为直接的优点和间接的优点两类。其直 接优点是担保之债可以有力地促使债务人及时还款。对此，多数学者在其著作中都明确 指出，“对贷方而言，担保之债最明显的优点就是能够增加还贷的可能性，即在借方不 主动还款时贷方能够强制收回贷款的可能性。”（注：Alan Schwartz.,SecurityInterests an
19、d Bankruptcy Priorities:A Review of Current Theories,10 J.LegalStud.1,7-30（1981）.）Lynn M.Lopucki先生从三个方面作了阐述，即担保之债可以通过 有阻却力的抵押等方式来维护贷方对特定的资产的持久利益；通过授予优先权而确保贷 方能优先于其他人而受偿；通过增强贷方的救济而使贷方能较未担保之债的债权人及时 获得清偿。Lynn M.LoPucki,The Unsecured Creditors Bargain,80 Va.L.Rev.1 887,1892-96（1994）.）笔者认为，担保之债的强制力在人的担保和
20、物的担保之中的表现 各具特色。在人的担保之中，由于债务人和保证人之间的特殊的信任关系，债务人往往 会碍于保证人的情面而主动还债。当债务人不履行债务时，法律规定了保证人的补充还 贷义务，从而通过这一连带责任而维护了债权人的合法利益。在物的担保之中，债权人 有权对用于担保的物给予一定的支配，从而使债务人产生一定的心理压力，促使其早日 还贷。债务人的及时还贷，恰恰维护了资金的安全，确保了贷款的经济效益，另外，担 保之债的清偿时间优先于未担保之债，从此提高了担保之债的经济效率。担保之债的间接优点主要表现在担保之债能够对借款人的不当行为施加影响，增强借 款人的还款动机。Robert E.Scott,A
21、Relational Theory of Secured Financing ,86 Colum.L.Rev.901,902（1986）.）详而言之，担保之债的间接优点表现在以下几个方 面：（1）限制随后的借款。借款人在经济交往中常常倾向于大量借款而增加企业的流动资金 来扩大再生产，当然也有些借款人为躲避债务而拆东墙补西墙，所有这些行为都会增加 债务人的负债，影响债务人的还贷能力。作为贷方而言，他出于维护其经济利益的角度 考虑，往往希望债务人能尽量少借款，而这种限制借款的意愿又很难寻找到法律的依据 。然而，担保之债可以减少债务人的借贷能力，因为债务人一旦设定担保，其能够用于 设定担保的筹码即担
22、保物或保证人越来越少，对随后的贷款人而言，自然会减少放贷的 吸引力。最终，债务人取得贷款的成本会大大提高，而迫使其放弃或延缓借贷。那么， 债务人是否会为迎合随后的债权人的需要而与之约定优先还款呢?一般而言，这并不可 能，一方面贷款方会对借款方先前的借款现状予以调查，另一方面这种条款会因违反法 律的规定而失效，贷款人当然不会自寻烦恼。（2）激发借款方的还款动机。一旦形成担保之债，当借款人逾期不还款时，债权人会利 用其担保权而对担保物予以法律上的处分。以抵押为例，如果债务人逾期不清偿债务， 则债权人将依据法定的程序对抵押物予以变卖，以卖得的借款优先清偿债务。一旦债权 人实施该行为，债务人所受的损失
23、决不限于赔偿债权额的损失，其损失还包括估算抵押 物的款项、拍卖抵押物的款项、法院扣押抵押物的款项、因使用抵押物而给企业创造的 经济效益损失，等等。所以，倘若因债务人的不当行为而使其陷入清算程序，债务人所 受的损失将对其构成巨大的心理压力。所以，设定担保后，常常会激发借款人的还款动 机，促成他按时还款。（3）防止债务人参与过于冒险的事业。就借款人和贷款人而言，他们对所借款项的关心 并不完全一致，因而对即将从事的事业也有不同的看法。借款人为了实现其利润的最大 化，常常倾向于从事冒险的经营，因为风险越大，其收益往往越大。而对债权人来讲， 他更关心债权的安全性，如果听凭债务人从事冒险的事业，则债务人在
24、获得较高利润时 ，“贷方从投资中得到的不会增加，如果商业失败了，则会增加贷方的损失”，（注：Ronald J.Mann,Explaining The Pattern of Secured Credit.Harvard Law Review.Vol.110.（1997）.）这对于贷款人而言，显然十分不公平。然而，如果贷款人在贷款时设 定了担保，则情形将大不一样。设定担保的债权人可以通过对债务人行为的监管来保障 其债权的安全。由于担保债权人对担保物有法律上的支配力，因此他在监管债务人的行 为时往往有充分的发言权，其监管成本也相对少得多。担保债权人甚至可以在借款合同 中与借款人约定监管条款，如要求债
25、务人定期汇报企业的经营信息，要求对某些风险行 为予以调查，禁止债务人从事某些不正当的交易，等等。总之，担保之债的债权人较之 未担保之债的债权人而言，在监管债务人行为上有着更强的威力，因此其监管常常富有 效率，从而维护了债权的安全。（4）减少贷款人的监管成本。贷款人为了保障其债权的安全，常常需要对债务人的经营 行为给予必要的监督。在设定担保的情况下，债权人的监管的成功性往往高于未设定担 保之债，从而提高了监管的效率，也维护了贷款的安全。例如，在设定人的保证的情形 下，由于保证人和债务人的特殊关系，债务人往往碍于保证人的情面而自觉还贷；保证 人的加入使债权人认为保证人对债务人的负债能力比较了解，从
26、而可以降低其调查债务 人资信的成本；保证人为了不使自己陷入债务陷井，也会对债务人予以一定的监管，此 时原本由债权人承担的监管义务就转嫁给保证人，从而节约了债权人的监管成本；退一 步讲，即使债务人到期不还贷，也有保证人来补充还债，债权人的债权也可能得以实现 。因此，“担保制度具有分散违约风险的作用，可以将监管成本和履行义务的成本风险 转嫁给另一当事人”。Avery Wiener Katz,An Economic Analysis of theGuaranty Contract,The University of Chicago Law Review,Vol.66:47,1999.）在设 定物的担
27、保的情形下，由于债权人根据法律的规定对担保物具有一定的支配力，提供担 保物的债务人或第三人会受到心理上的压迫，其经营行为自然会顾忌到担保人的监管， 所以债权人常常可以以较小的监管成本来取得较好的监管效果。既然担保之债有着诸多的优点，为何在实践中却有相当一部分债务人选择了非担保之 债呢?其根本的原因在于担保之债的成本费用问题。一部分债务人以为担保之债的成本 高于未担保之债的成本，降低了其借款的效率，因而倾向于选择未担保之债。Avery Wiener Katz先生认为，在未担保之债中，债务人的贷款成本由利息成本、资产 本金化的成本、监管成本、讨债成本等费用所组成。Avery Wiener Katz
28、,AnEconomic Analysis of the Guaranty Contract,The University of Chicago LawReview,Vol.66:47,1999.）首先，贷款人为了筹集放贷资本需要给资金的提供方支付利 息；其次，贷款人在筹集放贷资本时有时需要将自己的一部分固定资本变卖而转换为资 金，为此需要支付大量的资产评估、保险、调查和变卖费用；第三，债权人为了贷款的 安全需要对债务人的行为予以监管，为此需要支付资产的监管和调查费用；最后，假若 进行监管后，仍然不能避免借款人的破产和违约后果，则贷款人需要支付追讨债权的清 算成本。当然，债权人不会自行承担上述成
29、本，这些成本最终会通过贷款的形式而转稼 到债务人头上。相比之下，担保之债除存在上述成本外，尚在两个方面增加了贷款的成本，即达成贷 款协议的成本和管理贷款的成本，这些都由担保而引起。借款人和贷款人在缔结贷款交 易合同的过程中，增加了三个方面的成本，即信息成本、文件成本和登记成本。首先， 借贷双方在达成贷款协议的过程中，双方当事人都必须付出信息成本。借方要分析其产 品在市场上的销售情况，而贷方则要考察借方的还款能力。在设定担保的情况下，担保 借款的信息成本要远远高于未担保借款。Ronald J.Mann先生在调查了一个不动产信托 投资公司后发现，该公司为取得一笔一千万美元的非担保的借款而花费的费用
30、为借款额 的7.5，而如果是担保借款，则会花掉其15-20的费用，其中多出的费用是公司的 资产评估费用。Ronald J.Mann,Explaining The Pattern of Secured Credit.Harvard Law Review.Vol.110.（1997）.）其次，由于双方设定的是担保之债，借贷双方 会因担保问题而增加相当多的文件谈判和签约费用。最后，担保之债签订后，有时需要 依法对担保物的抵押或出质予以登记，这无疑又增加了额外的费用。就债权的管理成本 而言，贷方出于维护债权安全的动机而常常苦口婆心地劝阻借方从事高风险的经营，而 借方则认为贷方的干预妨碍他获得高收益，降低了借方对资金的最有效的利用，最终增 加了交易的成本。那么，人们也许会问，借方和贷方为什么不能通过协商来解决因监管 所产生的矛盾呢?实际上，由于双方的出发点并不相
