1、 （一）涉外网络消费合同纠纷的管辖权冲突问题 1.涉外网络消费合同纠纷的管辖权冲突及成因 涉外网络消费合同纠纷的管辖权冲突包括踊跃冲突和消极冲突两种，但事实上要紧指踊跃冲突，即两个或两个以上国家的法院对某一涉外网络消费合同纠纷都具有管辖权。第一是因为国际社会存在不同的涉外网络合同纠纷管辖权理论。例如，有关专家们在海牙国际私法会议制定关于民商事管辖权及外国裁决公约草案进程中提出的消费者惯常居所地法院管辖理论，相关学者和一些国际组织支持（如罗马统一私法协会）的协议管辖理论，1和第一次显现于2002年有关电子商务管辖权问题的渥太华会议上的目标管辖理论。2第二，各国司法实践关于涉外网络消费合同纠纷的管
2、辖权依据不同。大陆法系国家关于涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据要紧有当事人国籍、居处、惯常居所、营业地、合同签定地、合同履行地、被告财产所在地、诉讼标的所在地和当事人合意等连结点，而英美法系国家那么要紧有当事人居处、惯常居所、诉讼文书的送达、显现理论3、最低联系理论、法官自由裁量权、方便法院原那么等。 如上所述，国际社会关于涉外网络消费合同纠纷的管辖权存在不同理论，而且各国司法实践关于涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据又千差万别，因此关于发生在不同国家（或州）的某一涉外网络消费合同纠纷，将有多个国家（或州）的法院对该案具有管辖权依据，即都能够行使管辖权，这就必然产生管辖权的踊跃冲突问题。例如，在
3、案4中，原告是密歇根州的居民，通过eBay网从被告（一个纽约的销售者）手中拍得两件绘画作品。拍卖广告称绘画作品是原件，且被告通过明确证明绘画作品的真实性。在拍卖终止后，原告试图接收绘画作品，但被告一直不送出，这是因为原、被告之间对被告出售的是绘画作品原件仍是复制品存在争议；原告拒绝退款，要求被告提供绘画原件或是该原件相应的市场价值，并以违背合同约定、讹诈、严峻歪曲事实为由向密歇根州法院起诉。依照消费者惯常居所地法院管辖理论，原告即消费者的惯常居所地法院对该案具有管辖权，即密歇根州法院拥有管辖权；依照协议管辖理论，只要两边当事人达到合意，原告惯常居所地法院和被告居处地法院都对该案具有管辖权，即密
4、歇根州法院和纽约州法院都能够行使管辖权；而依照各国（或州）通用的“原告就被告”理论，那么被告居处地法院即纽约州法院拥有管辖权。如此，管辖权冲突问题就不可幸免。 2.涉外网络消费合同管辖权冲突的解决计谋 要解决涉外网络消费合同纠纷的管辖权冲突问题，有必要确立协议管辖原那么。协议管辖原那么是指涉外网络消费合同纠纷的两边当事人通过协商，在达到合意的基础上，一致同意在某一法院解决涉外网络消费合同纠纷。例如，在上述绘画作品拍卖案中，原告和被告能够通过协商或调解，约定由密歇根州法院、纽约州法院或第三州的法院行使管辖权。更重要的是，协议管辖原那么已经取得部份国家立法和一些国际条约的支持，如美国1999年统一
5、运算机信息交易法确信了当事人选择法院的权利，2001年欧盟布鲁塞尔规那么继承了1968年布鲁塞尔公约有关协议管辖的规定，各国在海牙国际私法会议的日内瓦和渥太华会议上对当事人协议选择管辖法院也达到了一致意见。 （二）“最低限度联系”可否作为涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据 “最低限度联系”是英美法系国家尤其是美国司法实践中一个超级重要的管辖权依据，它来源于美国1945年International Shoe Co 案5，美国联邦最高法院在该案中确立了“最低限度联系”标准，以对该案被告行使管辖权，固然该“联系”必需是被告自己产生而且与法院地国家具有实质性的联系。“最低限度联系”标准在1998年美国M
6、ieczkowski Corporation案6中再次取得适用，在该案中，德克萨斯州法院查明被告在德克萨斯州作过广告，其经营的互动网站也在该州从事电子购物业务，足以组成与法院地的“最低联系”，因此裁定对被告具有适格的司法管辖权。 但大陆法系国家并非将“最低限度联系”作为管辖权依据，它仅仅适用于英美法系国家，而且如此的管辖基础过度依托法官的自由裁量，在司法实践中容易造成“长臂管辖”，从而引发不同国家之间的管辖权冲突。同时，在网络消费环境下，要知足“最低限度联系”会加倍容易，这无疑会无穷制地扩大美国法院的管辖权，使它能够对大量与之并无实质联系的网络消费合同案件行使管辖权。尽管法国法院在在闻名的20
7、01年Yahoo!案7中适用过“特定联系标准”，以为法国居民从位于法国的电脑终端能够访问Yahoo的拍卖站点；Yahoo用于广告的标识上有效法文书写的文字，因此广告利用法文本身就组成了Yahoo和法国的特定联系，从而使法国法院行使对该案的管辖权，但显然，“特定联系标准”并非“最低限度联系”标准，而且Yahoo!案仅仅是一个个案，并非具有普遍性。因此，国际社会要将“最低限度联系”作为网络消费合同案件的管辖权依据，还需要两大法系通过一段相当长的磨合期。 （三）网址可否作为涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据 有学者指出，若是与当事人有关的任何因素能够成为法院行使管辖权的依照，那么该因素必需具有两个条件
8、：（1）有时刻和空间上的相对稳固性，至少是能够确信的；（2）与管辖区域之间存在着必然程度的关联性。8就这两个条件而言，网址无疑能够知足其要求，能够组成一种新的管辖基础，因为网址存在于网络空间中，互联网中的每一个IP地址都是唯一的，要变更IP地址需要ISP通过必然的程序进行，这使得IP对应的网址在一按时刻内具有相对的稳固性和确信性，符合行使管辖权的依照，能够成为确信管辖权的连结点。 可是依该管辖基础能够行使何种管辖权？显然，对该问题的回答关乎该管辖基础的适用范围和现实意义之确信。从属地管辖来讲，以网址为基础对其ISP基于居处而行使管辖权显然是合理的，因为网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间
9、中的地位。但可否对ISP基于合同履行地标准行使管辖权呢？ISP为维持网址进行的活动要紧有两类。（1）静态的消极活动。如维持一个BBS、搜索引擎等，显然，仅有维持网站的活动不能依照行为地原那么行使管辖权。（2）动态的踊跃活动。ISP的活动利用网站作为基地，从事相应的商务活动或其他活动，如向用户发送电子邮件，通过网站进行B到C的电子商务活动，乃至在网上签定消费合一样。在这种活动中，ISP故意将其活动指向相关用户，从而可依据合同履行地原那么行使管辖权。但这种分类的关键是ISP的主观用意，并非相应的活动。而且网络信息供给者、途径供给者、效劳供给者常常是三位一体的，上述两类活动的划分并非容易。尽管美国法
10、院在判定ISP是不是有故意时利用了“最低限度联系”标准，但各国对该标准的熟悉不一，而且两类活动并非能截然分开。因此，网址可否作为涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据并非是确信的。如美国在Zippo 案9中依照被告通过互联网所从事的行为与法院地的紧密程度来决定法院是不是有管辖权的方式，从而使法院行使管辖权的依照不单单是一个静态存在的网址，而具有更多联系的合理因素，即当事人通过网站踊跃从事商事交易。 笔者以为，网址在网络空间的确信性并非必然指向具体确信的行为人，如偶然在外地出差上网的人，就不能单凭网址进行确信。第一，网址在网络中的位置尽管能够确信，但其地位并非等同于现实空间的居处或惯常居所。美国佐治亚
11、工学院曾在近两万人中做调查，调查结果显示有60%的人在注册上网时会提供伪造的姓名、地址、等个人资料。10这种个人资料的虚假性无疑会冲淡网址的确信性。第二，上网者有可能通过技术手腕隐藏真实的网址，如此就很难通过网址确信其身份。最后，考虑到数字传输的全世界性特点，如一个电子邮箱的拥有者能够活着界上任何能够上网的地址收发电子邮件，这时对方往往无法判定其真实的所在地。因此网址能够作为连续结点来考虑以确信管辖权，但不能单纯靠网址确信，还需要其他条件与限制，如网址的交互程度、最紧密联系原那么等一起确立网络案件的管辖权。各国在司法实践中，一样以为网址的交互程度或最紧密联系原那么是对网址的要求条件，即某一网址
12、要成为某一涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据，它必需是交互型网址，或ISP利用该网址从事的网络消费交易活动组成该涉外网络消费合同纠纷的最紧密联系，从而受理该涉外网络消费合同纠纷的法院就能够够该网址为连结点确信管辖权。 二、涉外网络消费侵权纠纷的管辖权问题 （一）涉外网络消费侵权纠纷之诉中的“挑选法院”问题 依照国际社会不同的管辖权确立标准，国际民商事纠纷案件往往同时存在几个具有管辖权的国家之法院，这使当事人能够通过人为制造连结点来达到挑选法院的法律规避目的。在网络环境下，由于互联网的全世界性和信息的流动性，决定了国际互联网不存在操纵中心，也没有集中于某一自然人、法人或某一台电脑的绝对权利，国家也
13、无法有效地治理操纵网络空间的活动，这就使得挑选法院变得加倍容易和普遍。由于各国法律规定都存在专门大不同，即便是同一国家也可能因存在多个法域而产生冲突，这致使同一案件在不同的地址起诉结果可能截然不同。当事人为达到各自目的，往往随意挑选法院，致使不同国家的法院之间受理案件极不均衡，也可能阻碍案件的公平合明白得决，这些都极大地挑战了传统管辖权体系。 挑选法院是指当事人选择对自己有利的国家之法院提起诉讼的法律现象，它是目前国际私法中的一个热点问题。在网络环境下，选择诉讼地址是任何一个涉外网络消费侵权案件所具有的特点。由于各国法律千差万别，在不同国家起诉，裁决结果会产生专门大不同。同时，大多数涉外网络消
14、费侵权案件并非属于专属管辖范围，几个国家的法院往往具有平行管辖权。例如，在涉外网络消费侵权案件中，美国法院行使管辖权时采纳“最低限度联系”标准，而在出版物造成的诽谤中，判定标准是只要出版物的1%在其司法管辖范围内即组成最低限度联系。在因特网中，若是以访问次数计算在网络中的“发行量”，1%的要求是很容易患到知足的。因此，在涉外网络消费侵权案件中，几个国家都有行使管辖权的基础，都有适格的管辖权，如侵权人所在国（被告所在国）、侵权实施地国、侵权结果发生地国等。在这种情形下，原告通常会选择对自己有利的地址起诉。而在因特网被普及的短短20年时刻里，这方面的危险趋势已初见眉目。由于英、美等国家关于涉外消费
15、侵权的损害补偿额较其他国家和地域高，因此在涉外网络消费侵权案件中，美国法院无疑成了最正确的选择对象，每一年都有大量涉外网络消费侵权诉讼在美国提起。显然，各国司法管辖权的过度扩张会带来没必要要的冲突，加重法院的负担，无益于案件的公平合明白得决，这一点各国都已不同程度地意识到了，并采取了相应方法，以避免涉外网络消费侵权案件的管辖权冲突，如发布“禁诉命令”、采纳非方便法院原那么等。但这些方法奠基于各国的自我限制，不确信性较大，不足以解决因特网中普遍发生的挑选法院现象。 笔者以为，要解决目前涉外网络消费侵权纠纷之诉中普遍存在的“挑选法院”问题，有必要适用侵权行为地法院管辖原那么，但须从头阐释侵权行为地
16、的涵义。在国际私法中，涉外侵权纠纷由侵权行为地法院管辖，这已被国际社会所公认。但网络空间与物理空间不具有彼此对应的关系，连结点所反映的法律与地域之间的联系将相对薄弱化，连结点的含义呈多样化趋势，并显现一些新的连结点（如网址、ISP的居处、效劳器所在地、当事人联网的运算机所在地等）。这就要求国际私法在应付复杂多变的涉外网络消费侵权法律关系时，从头界定侵权行为地这连续结点的内涵和外延。关于侵权行为地的内涵和外延，国际上有不同说明。一些国家（如欧洲大陆各国）把它说明为侵权行为实施地或加害行为完成地，而另一些国家（如英国、美国等国家）那么把它说明为侵权结果发生地或损害结果发生地。这两种说明方式一样也能
17、够适用于网络消费交易中，但说明时需要运用最紧密联系原那么，即将侵权行为实施地或加害行为完成地、侵权结果发生地或损害结果发生地说明为与涉外网络消费侵权纠纷具有最紧密联系的连结点。例如2000年中国最高人民法院的有关司法说明就规定：侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络效劳器、运算机终端等设备所在地；对难以确信侵权行为地和被告居处地的，原告发觉侵权内容的运算机终端等设备所在地能够视为侵权行为地。其中，实施被诉侵权行为的网络效劳器、运算机终端等设备所在地能够说明为侵权行为实施地或加害行为完成地，而原告所在地、法院地那么能够说明为侵权结果发生地或损害结果发生地。 （二）访问可否作为涉外网络消费侵权纠纷的
18、管辖权依据 在英美法系国家的司法实践中，法院能够基于被告人的显现而行使管辖权。例如，只要被告在美国显现（不论是长期的仍是临时的）并被送达起诉书或传票，美国法院就有权行使管辖权。在美国法院的少数极端案例中，显现过飞机过境而对其乘客行使管辖权的实践。在涉外网络消费活动中，由于因特网是一张流动的信息网，用户能够足不出户而通过访问单独网站漫游网上世界，这种访问可否组成涉外网络消费侵权纠纷的管辖依据呢？显然，这种虚拟显现说明了用户在网络空间中从事网上活动，如在BBS上发布诽谤言论，尽管始于用户的运算机，但该电子信息若是没有上载到相应的BBS上，并非组成涉外网络侵权行为。这时，侵权行为地既能够是用户所在国
19、，也能够是BBS所在国，因为用户的任何网上活动都是在特定的网站中进行的，而不论该站点是由用户自己仍是他人提供的。用户访问该站点，说明他情愿把自己置身于该站点的管辖之下。如此看来，把访问视为被告人的显现似乎并无不可。 但这种观点值得疑心，因为网络空间并非存在可识别的国界标志，关于网络空间的活动者而言，他全然就不曾感受到地理边界的存在。尽管他关于自己“进入”和“访问”的网站是明确的，但并非意味着他会进一步推断该网站所属的司法管辖区域。在许多时候，用户通过超级链访问其他站点时，他关注的只是网上的信息而不是网址的代码。在现实生活中，一个自然人在同一时刻只能显现于某一个特定地址，但在网上，一个用户能够打
20、开多个窗口，访问多个网站，从而“显现”在许多网站上。但要说这些网站所在国家的法院都享有管辖权，显然缺乏信服力。因为由访问推断用户志愿受制于相关的司法管辖违背了实质意义上的当事人意思自治原那么。可见，访问并非能作为涉外网络消费侵权纠纷的管辖权依据。例如，美国法院在Calder Jones案11中依照网站在某一特定法域产生的实际成效而非网站所采纳的技术来判定涉外网络消费纠纷的管辖权，若是被告的故意侵权行为明确指向法院地，并对法院地的原告造成了损害，而且被告明白损害将会在法院地发生时，那么法院地法院对该案具有管辖权。 （三）“原告就被告”原那么可否适用于涉外网络消费侵权纠纷之诉 在国际民商事诉讼中，
21、由原告向被告居处地国家的法院起诉，是一项大体原那么，被告居处地也成为国际民商事管辖权最重要的依照。由于网络行为通过量次复制，使得被告难以确信，从而对这一原那么提出了挑战。因为网络空间是由纯粹的数字、数据、图表或各类表征现实世界的信息组成的，不存在有形的物质实体和有生命的个人。在网络空间中，参与者的身份是虚拟的。所谓网络身份的虚拟第一表现为身份的电子文本化，即利用以文字和图符为主的一系列信息来描述主体的身份。这事实上可称为一种虚拟实在，即以作为主体拟就的电子文本对主体进行的仿真，或说主体通过其书写的电子文本确立其网际身份。 在网上发送邮件、在电子布告栏交谈不但会在自己运算机上产生复制件，还会在自
22、身效劳器、对方效劳器和对方运算机上相应产生复制件。关于网络效劳商的运算机系统，在用户信息传输进程中都会产生自动复制，提供上网中介效劳的因特网效劳提供者（ISP）是不是应为所有通过其运算机系统的侵权信息负责存在争议。关于超文本链接技术是万维网进展的新顶峰，它使得存在于不同效劳器上的文件被链接起来。从技术的角度看，设置超文本链接并非需要被链者的帮忙和配合，设链者完全能够在被链者浑然不知的情形下设置链接。若是链接未经许诺，又形成了链接对象的复制件，那么设链者作为被告承担侵权责任理所应当。但问题是链接中或链接进程中没有链接对象的复制件形成，如此，设链者的被告身份在理论上也就难以确信。12因此，当发生涉
23、外网络消费纠纷时，依据传统“原告就被告”原那么来确信管辖权，由于网络环境下被告的确认比较复杂，可能使适当事人在选择应向哪个国家的法院起诉时无所适从。 另外，在网络空间中，国籍、居处或惯常居所的确认也是一件相当困难的情形。众所周知，由于互联网的全世界性和虚拟性，在网络上要查询一个人的真实国籍、居处或惯常居所几乎是不可能的，因为网络空间中不仅上传和下载信息的位置具有不确信性，而且上传者也可能存在匿名性。可见“，原告就被告”原那么不能适用于涉外网络消费侵权纠纷之诉。 三、涉外网络消费合同纠纷的法律适用问题 （一）涉外网络消费合同纠纷之诉的准据法落空问题 在国际社会蓬勃进展的电子商务领域，目前许多国家
24、或国际组织都通过了相关立法，例如欧盟2000年电子签名法指令13和电子商务指令14，美国1999年统一电子交易法和统一运算机信息交易法，日本2000年电子签名与认证效劳法，韩国1999年电子商务大体法，新加坡1998年电子交易法，德国1997年数字签名条例，印度1998年电子商务法，澳大利亚1999年电子交易法，哥伦比亚1999年电子商务法，奥地利1999年联邦电子签名法，芬兰2000年电子效劳法，西班牙2000年电子签名与记录法令，菲律宾2000年电子商务法，加拿大2000年电子交易和文书法，俄罗斯2001年电子数字签名法，阿根廷2001年数字签名法，英国2002年电子通信法，我国大陆地域2
25、004年中华人民共和国电子签名法等。尽管各国电子商务法都充分考虑到消费者的利益，如消费者在同意电子记录和电子签名前必需取得充分的信息，但各国目前都尚未制定专门的网络消费合同法，因为多数国家为了爱惜科技的进展，不肯只为了对付一些一时性变故而制定特定方法或进行因特网立法，以幸免立法缺乏逻辑的自适性和持续性。因此，各国大体上是沿袭原有的电子商务法律制度，步履维艰地应付网络消费合同案件。因此，即便咱们运用现有的法律选择标准，确信应适用哪一国法律作为准据法，最后也会发觉这一切都是徒劳的，因为该国全然就没有相应的立法，很容易显现准据法“落空”现象，尽管传统国际私法偶然亦存在这种情形。 笔者以为，在涉外网络
26、消费合同纠纷之诉中，若是发生准据法落空问题，有两种解决方法。（1）适用强制性规那么。即当事人能够自由选择合同准据法，但合同与另一国有更紧密联系时，那么该国的强制性规那么就取代所选的准据法。15强制性规那么有两种：一是国内法意义上的强制性规那么，如消费者爱惜法、产品责任法、不公平交易法等，它们在内国法律制度中不能通过合同来规避，但如果是它们并非准据法，就不具有这种效劳，因此国内法意义上的强制性规那么能够通过法律选择而被排除在合同之外；二是冲突法意义上的强制性规那么，国内合同不能规避这种强制性规那么，即便当事人选择了另一国法律作为准据法，也不能排除它们的适用。（2）适用最有利于爱惜网络消费者利益的
27、法律。涉外网络消费合同的法律选择自由只有对消费者有利时才能进行，16这意味着必需适用最有利于爱惜消费者利益的法律。但事实上很难从几个法律当选出最有利的一个，而且有些国家的消费者爱惜规那么或强制性规那么对消费者的爱惜可能还不如有些国家的供给商规那么。因此，需要运用利益分析方式和结果选择方式来选择适用最有利于消费者利益爱惜的法律，以抗击供给商的优势，维持二者的平稳。 （二）最紧密联系原那么可否作为涉外网络消费合同纠纷的法律适用方式 最紧密联系原那么也叫最紧密联系理论，它是指涉外民商事法律关系或涉外民商事案件应该受与该涉外民商事法律关系或涉外民商事案件有最紧密联系的法律的支配。该理论渊源于19世纪德
28、国闻名国际私法学家萨维尼的“法律关系本座说”，并被吉尔克继承发扬为“重心说”或“引力中心说”，英国国际私法学者韦斯特莱克进一步抛弃了地域观念，主张法律关系应受与该法律关系有最紧密联系的法律的支配。17最后通过20世纪中期美国国际私法学界掀起的一场“法律选择方式革命”，最紧密联系原那么对许多国家的理论和实践均产生了庞大的阻碍，并成为大多数国家的法律适用原那么。那么，最紧密联系原那么可否适用于涉外网络消费合同案件呢？ 互联网使国际交往变得超级方便，涉外消费合同法律关系的形成只需在运算机上轻敲几下，其阻碍可能涉及世界任何国家和地域，但这些国家和地域与网络消费活动的联系紧密度往往很难衡量。显然，单纯运
29、用最紧密联系原那么将使法官无所适从，从而使该原那么的灵活性优势走向另一个极端，即成为法院适用本国法的一种借口或造成无法可依的局面。在最紧密联系原那么显现之初，各国对其适用就给予了必要的限制，如“特点性履行”理论确实是一个较好的限制方式，但它在网络消费合同中不必然能收到预期的成效，因为网络消费环境中的合同履行地很难确信。例如，在网络环境中以电子支付方式生意运算机软件的电子消费交易中，软件直接通过网络传输，买方用电子货币支付，合同履行地既能够是软件传送的目的地即买方所在地，又能够是软件发送地即卖方所在地，这时特点性履行的区分意义不大。若是将网络消费合同交易的整个进程划分为假设干时期，信息商品的发送
30、进程也能够划分为几个不同时期：（1）生意两边通过ISP签定消费交易合同；（2）卖方将商品发送到本地的ISP；（3）商品在假设干ISP之间传递的进程；（4）商品传递到买方所在地的ISP；（5）从买方所在地的ISP传送到买方的电脑上。但咱们很难说哪个进程是特点性履行，这些进程都能够依照不同的情形将不同的ISP视为合同履行地。因此，特点性履行说不足以弥补最紧密联系原那么的缺点，使之适用于涉外网络消费合同案件，即最紧密联系原那么不能作为涉外网络消费合同纠纷的法律适用方式。 （三）法律选择条款的效劳问题 涉外网络消费合同案件的特殊性使传统国际私法遭遇挑战，在各国没有普遍认可新的连结点之前，解决问题的最好方法是许诺当事人自主合意选择涉外网络消费合同的准据法，因为当事人的利益预期与冲突是消费合同的冲突法基础。18但涉外网络消费交易中的消费者处于弱势地位，当事人自主选择的法律未必符合公平原那么，如经济强势的网络供给商提出缔结合同的标准条款（其中包括法律选择条款），不容讨价还价。19美国学者经研究以为，这种法律选择条款的法律效劳之直接动因是基于一种所
