1、合同法解释一关于适用合同法若干问题的解释（一）的理解与适用最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）（以下简称合同法解释）已于1999年12月1日经最高人民法院审判委员会第1090次会议讨论通过，自1999年12月29日起施行。本文拟就合同法解释的理解和适用问题谈谈我们的看法。一、关于法律适用范围问题（一）法律适用范围法律的适用范围，是指法律的时间效力、对象效力和空间效力。由于对合同法的空间效力即在空间上的适用范围目前不存在疑问，对象效力即对人的适用范围，合同法第二条、第一百二十条以及民法通则已有明确规定。因此，合同法解释的第一个问题法律适用范围是就合同法的时间效力而言的，旨
2、在解决合同法施行后人民法院审理合同纠纷必然遇到的合同法的溯及力问题。合同法对其实施以前发生的合同关系到底有无溯及既往的效力，是合同法适用中的一个重要问题。合同法是否具有溯及既往的效力，是指合同法施行后，对基于其施行以前成立的合同发生的纠纷是否适用的问题。适用就有溯及力，不适用就没有溯及力。合同法施行前当事人依照经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法（以下简称三部合同法）订立的合同，发生纠纷以后起诉到人民法院，合同法施行后人民法院应如何适用法律？三部合同法已经被合同法明文废止，还能否引用？对此，有从新说与从旧说（又称合同订立行为说）两种观点。从新说认为，合同法施行前当事人订立的合同，仍然应当按照
3、合同约定办；如果发生合同纠纷，合同法施行后当事人向人民法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁的，人民法院审理或者仲裁机构进行仲裁时，一律适用合同法。因为合同法包括了三部合同法中有关合同的内容，只是在三部合同法的基础上进行了补充和完善，二者的基本精神和原则是一致的。从旧说认为，合同法施行前当事人订立的合同，如果发生合同纠纷，即使在合同法施行后向人民法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁的，人民法院审理或者仲裁机构进行仲裁时，也应当相应适用三部合同法。因为订立合同的行为发生在合同法施行前，其关于合同履行的条款必然依照当时的法律确定，如果因为该合同的履行期限跨越合同法实施之日或者合同履行期限在合同法实施之后
4、而适用合同法，则有违反不溯及既往的原则，容易造成法律适用上的冲突，适用的后果有不教而诛之嫌。我们认为，以上两说各有一定道理。从新说一刀切，充分考虑了新法的权威性，简单易记，便于掌握；从旧说实事求是，充分考虑了订立合同行为的历史性，能够运用历史的眼光看待历史问题。但从新说完全忽视了法不溯及既往的一般原则，从旧说忽视了合同从订立到履行在时间上的距离和合同履行的动态过程，忽视了原来三部合同法的不完善性、不协调性和合同法新设立的制度，忽视了新旧合同法在合同效力上的宽严差别，均有一定的片面性。产生上述分歧的原因，除了认识问题的角度不同以外，立法上的原因是缺乏合同法施行法。合同法施行后如何适用，这是合同法
5、解释需要解决的首要问题。（二）一般原则针对上述问题，合同法解释第1条明确规定了合同法施行以后合同法在时间上的适用范围的一般原则：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”从合同法解释第一条的规定看，新合同用新法，对旧合同以不溯及既往为原则，以溯及既往为例外，以适用旧法为原则，以适用新法为例外、补充。合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，原来三部合同法有规定的适用原来的规定。合同法实施以前成立的涉外合同，在合同法有新
6、的规定时，可以仍然按照合同的约定执行。原涉外经济合同法规定：在中华人民共和国境外履行、经国家批准成立的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，在法律有新的规定时，可以仍然按照合同的规定执行。适用当时的法律规定的好处，一是体现了法不溯及既往的一般原则，二是在涉外合同的法律适用问题上体现了意思自治原则，体现了当事人的选择，三是与以往的规定一致，可以有效避免适用法律上的混乱现象。譬如最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第196条规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政
7、策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”最高人民法院对在审判工作中有关适用民法通则时效的几个问题的批复第1条规定：“人民法院审理民法通则施行前发生的民事案件，无论是已受理尚未审结，还是今后受理的，凡民法通则施行前法律、政策已有规定的，则适用原来的法律、政策；民法通则施行前没有法律、政策规定的，可以参照民法通则的规定。”第2条规定：“民法通则施行前已经发生法律效力的判决，当事人提出申诉或者按审判监督程序决定再审的案件，仍应依照原来的法律、政策处理。”最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第197条规定：“处理申诉案件和按审判监督程序再审的案件，适用原审审结时应当适用的法律或政策
8、。”1999年6月14日最高人民法院关于认真学习和贯彻中华人民共和国合同法的通知（以下简称通知）中曾经明确：“对合同法实施以后的合同行为，应一律适用合同法的规定；对合同法实施以前的合同行为，适用行为时的法律，当时没有法律规定的，可以参照合同法的有关规定。”“除本解释另有规定的以外”，显然采用的是例外处理的表述方式。“本解释另有规定的”，在合同法解释中，主要体现在两个方面：一是当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。在合同法实施之前成立的合同发生纠纷，原来没有规定的，譬如缔约过失责任制度、要约承诺制度、表见代理制度、抗辩权制度、代位权制度、撤销权制度、请求权竞合制度等，均可适用合同法。再如
9、，在合同法实施之前成立的合同，当事人对合同条款的理解有争议时怎样对合同条款进行解释？合同法第一百二十五条规定，应当按照合同使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则，确定该条款的真实意思。对格式条款的理解有争议时，应当按照通常的理解予以解释；对格式条款有两种以上理解时，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当认定非格式条款。这两条在合同法施行之后，人民法院可适用于所有的合同纠纷案件。因为旧的合同法没有对此作出规定。同理，合同法施行之前成立的合同，合同法施后履行期限届满以前当事人表示不履行合同的，可以适用合同法关于预期违约责任的规定。合同
10、法施行之前所发生的互为给付的合同债务，合同法施行后发生纠纷符合法定条件的，可以适用合同法第九十九条关于法定抵销的规定。合同法施行之前当事人约定有违约金，合同法施行后发生纠纷的，可以适用合同法第一百一十四条、第一百一十六条关于违约金数额调整、违约金与定金竞合选择的规定。这样规定，首先是符合审判工作的需要，有利于解决审判实践出现的那些在合同法施行以前无法可依的问题和历史纠纷；其次是与通知一致。通知中曾经明确：“对合同法实施以前的合同行为，当时没有法律规定的，可以参照合同法的有关规定。”二是虽然当时有规定但不再适用（合同法解释第2条至第4条）。譬如合同一方当事人欺诈、胁迫对合同效力的影响问题，行政规
11、章、地方法规对合同效力的影响问题。合同履行期限过长的应当适用新法。合同法施行之前当事人约定的合同履行期限长于合同法所规定的最长期限的，应当适当缩短。譬如合同法施行之前订立的租赁合同至合同法实施之日所余期限超过20年的，超过部分无效。（三）例外之一考虑履行期限“合同成立于合同法施行之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。”合同法解释第2条规定合同法实施后履行合同的纠纷例外的主要理由：一是合同法自1999年3月15日通过至1999年10月1日施行有长达6个半月的过渡时期，人们具有知晓合同法内容的机会，具有知晓作为合
12、同当事人所享有合同权利和所应尽合同义务的时间，而且随着普法工作的深入开展和法律服务业的不断开拓，人们具有学习、了解合同法的可能；二是合同法第四章合同的履行增加了一些新的内容，完善了合同履行制度，为人民法院解决因履行合同而发生的纠纷提供了更加明确的依据和更加合理的标准；三是有的合同履行期限很长，如果数十年后人民法院仍然引用三部合同法审判案件，不利于树立合同法的权威，特别是在合同法颁布以后合同法实施以前成立的合同，一般来说当事人已经考虑了合同法的因素，当事人也有学习和了解合同法的义务；四是以诉争行为或者事实为准，不以合同订立为限。合同行为主要是指合同订立行为，同时也包括合同履行行为。合同虽然订立于
13、合同法施行之前，但约定的履行期限跨越合同法实施之日或者在合同法施行之后，合同履行行为全部或者部分发生在合同法施行之后，因履行合同而发生的纠纷，适用合同法第四章关于合同履行的有关规定，是符合法律适用的一般原则的；五是为了适用法律上的简便、统一和避免争议，以合同约定的履行期限为准。当然，这并不排除现实中有可能约定的履行期限与实际的履行期限不一致。然而，实际的履行期限无论提前还是推迟，均不影响合同法的适用。实际的履行期限比约定的履行期限提前的，因旧的三部合同法没有相应规定，可以适用合同法第七十一条的规定；实际的履行期限比约定的履行期限推迟的，适用合同法的相关规定更无障碍。（四）例外之二考虑交易安定一
14、是在合同效力问题上从旧兼从宽，一般适用三部合同法，但是，如果适用三部合同法合同无效而适用合同法合同有效，则适用合同法，以尽可能避免或者减少合同无效，促进交易，鼓励交易，维护交易的安全和稳定，顺应市场经济的发展。因此，合同法解释第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”二是确认合同无效的依据严格限定于法律和行政法规，以尽可能避免或者减少合同无效，避免法院成为部门保护主义或地方保护主义的保护伞。（五）例外之三考虑法律规范的性质和位次1不同性质的法律规范适用的原则是不同的。合同法规范大致可以分为三类：一是属于强制性
15、规范，当事人必须履行，违反了国家要主动干预，如合同法第五十二条关于无效合同的规定，第三十八条关于指令性合同的规定，第一百二十七条关于行政、刑事责任的规定。这类强制性的规范适用于合同法施行后所订立的合同。二是倡导性的规范。合同法根据意思自治原则，大部分条文是倡导性的，可以由当事人双方约定。当事人约定只要不违反法律、行政法规强制性规定的，国家不予干预。三是赋予当事人选择权的自治性规范，如可撤销合同、法定解除、抗辩权、代位权、撤销权等，需要由当事人提请法院审理或裁决。当事人提请法院审理的，就可以适用合同法。强制性规范只限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。合同法明确规定，违反法律、
16、行政法规强制性规定的合同无效，把无效限于违反法律、行政法规的强制性规定。也就是说，地方性法规、行政规章不应再作出合同无效的强制性规定，如果有的地方性法规或行政规章扩大了合同无效的范围，人民法院在认定合同效力时就应当不予适用。“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”（合同法解释第4条）2合同法和其他法律没有列举的合同的适用法律问题。合同法第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并且可以参照分则或者其他法律最相类似的规定。其他法律，譬如商标法、专利法、著作权法
17、、保险法、担保法等法律对有关合同的特殊性问题，作了具体规定；海商法、铁路法、航空法对海上运输、铁路运输、航空运输合同专门作了规定。这些都属于合同法解释第一条所称“当时的法律规定”。合同法总则的规定，对所有合同，包括无名合同、其他法律没有明文规定的合同都适用。至于分则，若其他法律对有关合同另有规定的，优先适用该其他法律的规定。3关于涉外合同适用法律的问题。涉外合同是指具有涉外因素的合同。涉外合同如何适用法律，首先考虑的是当事人的意愿。民法通则和合同法都规定：涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但是法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。例如，
18、在我国境内履行、经国家批准成立的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同争议适用我国法律。对此，当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。4关于合同法与民法通则的关系问题。在一定意义上说，民法通则相当于普通法，合同法相当于特别法。因此，民法通则与合同法对同一问题作出了不同规定的，优先适用合同法。5关于合同法律责任的适用问题。合同法施行以后当事人在履行合同过程中，既违反合同法，又触犯了行政法、刑法，应当适用合同法第七章违约责任和第八章第一百二十七条的规定，既要依法追究其违约责任，又要依法追究其行政责任甚至刑事责任。违约责任适用合同法，追究其行政责任、刑事责任，还要
19、依照有关行政法律和刑事法律来进行。合同违约赔偿与行政处罚、刑事罚金并用时，当事人首先向合同对方当事人承担合同违约赔偿责任。（六）例外之四考虑案件是否终审为了维护法院已经作出的发生法律效力的判决的严肃性和权威性，根据法不溯及既往和一事不再理的一般原则，“人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适合合同法。”（合同法解释第5条）需要注意的是，这一条并没有否定合同法实施以前已经作出一审裁决的案件进行二审，如果符合合同法解释的规定，可以适用合同法。由于不溯及既往为法律适用的一般原则，因此，除了上述第5条以外，合同法解释对此未加以详细列举。二、关于诉讼时效问题（一）指导思想考虑到民法通
20、则所定诉讼时效较短的现实情况，从充分保护债权人合法权益的角度出发，与近年来已经发布的司法解释的总体思路一致，从宽掌握。（二）基本原则在诉讼时效问题上，从旧兼从长。合同订立行为发生在合同法实施之前，一般适用三部合同法，但合同法所定诉讼时效长于旧法的，适用合同法：技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实如果发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日不足1年的，其提起诉讼的诉讼时效期间应当按照两年连续计算；技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实如果发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日不足2年的，其提起诉讼的诉讼
21、时效期间应当按照4年连续计算。（三）消灭时效另行起算依照合同法所规定的消灭时效譬如合同法第五十五条、第七十五条、第一百零四条，合同法施行之日时效期间尚未届满，剩余时间不足1年，当事人自合同法施行之日起1年内行使请求权的，人民法院应当予以支持。合同法所定不具有时效性质的法定期间，可以参考上述原则予以适用。（四）除斥期间不同于诉讼时效合同法第五十五条规定的“1年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“5年”为除斥期间。除斥期间属于不变期间，因而，不能适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。第七十五条规定的“1年”则属于特殊诉讼时效。三、关于合同效力问题（一）合同效力的概念合同的效力，即合同的法律效
22、力，是指合同依法成立后所产生的法律约束力，分为对内效力和对外效力。所谓对内效力，是指合同依法成立后，合同当事人应当受合同的拘束，依照合同的约定，全面、适当、及时地履行合同义务，正确先例合同权利；所谓对外效力，是指合同依法成立后对合同当事人以外的第三人产生的约束力，即任何单位或者个人都不得侵犯合同当事人的合同权利，不得非法阻挠合同当事人履行合同义务。合同的效力，集中体现在对违反合同的当事人违约责任的追究。合同成立后，根据不同情况，可以有几种结果，一是有效合同；二是无效合同；三是可撤销的合同；四是效力待定的合同。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，有效合同对当事人具有法律约束力，国家给予
23、法律保护。合同生效后，对合同当事人的法律约束力集中表现在：当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解释合同，如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担违约责任。受损害方向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法审理，给予法律保护，譬如强制违反合同的当事人依照合同的约定履行义务、采取必要的补救措施、承担一定的赔偿责任。合同法第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”在一般情况下，合同的生效与合同的成立是一致的，合同一成立就产生效力。合同成立是合同双方当事人要约承诺的结果，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。有效合同需要具备哪些条件呢？民法通则把合法
24、的民事行为称为民事法律行为，民事法律行为应当具备三个条件：第一，行为人具有相应的民事行为能力。也就是主体要合法，签订合同的当事人应当具有相应的民事权力能力和民事行为能力。第二，意思表示真实。也就是说合同当事人订立合同是真正自愿的，不是强加的，不是在违背真实意思的情况下订立的。第三，不违反法律或者社会公共利益。也就是要合法，不得损害国家和社会公共利益。依法成立的合同，一般自成立时生效。那么，有无例外，合同成立的时间不是生效的时间？有两种特殊的情况。一是当事人对合同的效力约定附条件或者附期限，那么自条件成就或者期限届满时生效。二是法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者规定办理批准、登记等手续生效
25、的，自批准、登记时生效。（二）法定审批或者登记的合同类型我国目前至少有20部法律、行政法规规定了合同的审批或者登记问题：1中外合资经营企业、合作经营企业合同。中外合资经营企业法和中外合作经营企业法都规定其合同的订立、变更、转让须报有关部门审查批准。2对外合作开采石油合同。对外合作开采海洋石油资源条例规定，中国海洋石油总公司与外国企业签订的石油勘探、开发和生产的合同“经中华人民共和国外国投资管理委员会批准，即为有效”。对外开采陆上石油资源条例规定，中国石油天然气总公司在国务院批准的对外合作开采陆上石油资源的区域内，与外国企业签订的合作开采陆上石油合同，须经对外贸易经济合作部批准。3我国大陆企业与
26、华侨、港澳同胞举办合资、合作经营企业的合同。按照台湾同胞投资保护法和国务院关于鼓励华侨和香港、澳门同胞投资的规定，这类合同也应当按照规定上报审批。4保证合同。依照担保法第八条的规定，为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，由国家机关作为保证人的保证合同，应当报经国务院批准。5房地产转让合同。依照城市房地产管理法的规定，房地产转让合同应当办理过户登记。6房屋买卖合同。城市私有房屋管理条例规定，房屋所有权转移须到主管部门办理登记手续。7土地使用权转让合同。依照土地管理法的规定，改变土地权属、用途的，应当办理土地变更、登记手续；按照城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定，土地使用权转让合同既应
27、报审批，又应办理过户登记。8技术合同。技术合同法实施条例规定了列入国家计划等三类合同须报审批。9技术引进合同。技术引进合同管理条例规定技术引进合同须报审批。10运输工具转让合同。海商法、民用航空法都规定，运输工具所有权的取得、转让和消灭，应向主管部门登记。11抵押合同。依照担保法第四十一条的规定，包括城市房地产或者乡村企业的厂房等建筑物、航空器、船舶、林木、无地上定着物的土地使用权、企业的设备和其他动产的抵押都应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。12质押合同。依照担保法第七十八条、第七十九条规定，以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，须向主管部门办理出质登记
28、，质押合同自登记之日起生效。（三）合同法之前的规定合同法之前法律和司法解释有关法定审批登记与合同效力关系的规定有几种提法：1经批准合同成立。原涉外经济合同法、原技术合同法、对外合作开采陆上石油资源条例规定了这种原则。2经批准、登记合同生效。担保法、中外合资经营企业法实施条例、技术合同法实施条例、技术引进合同管理条例如此规定。3对抗第三人的效力。海商法和民用航空法规定，未经登记的，不得对抗第三人。4按无效处理。最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答中规定，对应当批准而未经批准的涉外经济合同认定为无效合同。5按有效处理。最高人民法院关于审理科技纠纷案件的若干问题规定，对当事人在订立技术转
29、让合同时，尚未办理审批手续的，应当补办，合同效力不受补办手续的影响。6一般认定无效，补办手续的又可认定为有效。最高人民法院关于审理房地产管理法实施前房地产纠纷案件的解答中规定，对于土地使用权出让或转让未履行法定审批手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。从上述列举看，我国目前法律、行政法规对这类合同的效力的规定不尽一致。为了统一规范有关法定审批或者登记等手续与合同效力的关系，合同法解释第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续
30、的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前述方式处理。”这里的所谓未生效，顾名思义，就是尚未发生法律效力，事后当事人补办批准、登记手续的，合同很可能是有效的。因此，未生效合同并不绝对等于无效合同，未生效是合同的现状，无效是对合同的定性。法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前，按照合同约定应当办理
31、手续的当事人，仍未办理批准手续，或者仍未办理批准、登记等手续的，因为该合同未生效，人民法院可以按照缔约过失原则追究该当事人的民事责任，但不宜认定该当事人违约由其承担违约责任。（四）经营范围与合同效力合同效力一般不受当事人（主要是企业法人）经营范围的影响。“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”（合同法解释第10条）这样规定与1993年5月6日最高人民法院全国经济审判座谈会纪要的精神是一致的，与即将被废止的关于贯彻执行经济合同法若干问题的意见和关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答的相关规定是不一致的。四、关于代位权问题（一）关于代位权的行使条件代位权和撤销权是合同法规定的两项新的制度，即合同的保全制度。所谓合同的保全，是指法律为防止债务人的财产不当减少或者应增加而未增加，因此给债权人的债权带来损害，允许债权人行使代位权或撤销权
