1、2、豆粕由温州某饲料厂发往原告，货到码头后，直接由被告提走，原告没有看过该豆粕；3、2000年12月，被告曾向原告反映豆粕质量问题，但双方均未做处理；4、被告于2001年3月18日向当地工商部门投诉，之后，双方因此发生过争吵。 被告为证明从原告处购买的豆粕质量不合格，提供的证据有：被告于2000年3月15日自行委托的检验报告，粗蛋白含量16.98%；吕志强、王振奋关于从被告处购买豆粕的说明以及委托检验的报告，粗蛋白为19%；张学荣、汪松芽关于2000年5-11月间被告将粉碎的豆粕出售后又被退回的证言；被告仓库保管员沈兴来关于被王、吕二人退回的不合格豆粉是从原告处购买的证言；证人吴彩云关于199
2、9年间曾从原告处购买过低质豆粕的证言笔录；仓库保管员沈兴来记录的2000年6月29日-11月7日期间饲料原料入库、出库和库存数量的备查簿。 本院对被告库存的豆粕粉依法取样后委托检验，检验结果为粗蛋白含量21.01%，灰分含量44.03%。 问题的提出审理中，对被告库存的豆粕即就是合同双方买卖的豆粕的证明责任由谁承担，存在两种不同意见。一种意见认为，在原、被告双方承认存在豆粕买卖关系的情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，被告负有证明该争议的豆粕系从原告处购得的责任，否则，应由被告承担不利的裁判；另一种意见认为，根据我国合同法的有关规定，合同责任采用严格责任原则，即只要被告证明自己从原告处购买了
3、豆粕，并因豆粕质量不合格，给其造成损失，即完成了举证责任。除非原告证明其没有出售不合格豆粕的主观过错，否则，即推定原告的合同责任成立。 同时，对被告的举证责任所应证明的事实采用何种证明标准，亦意见不一。一种意见认为，被告所提供的证据均属间接证据，且都属利害关系人证言，不能形成对该事实的确信无疑，故待证事实属真伪不明。另一种意见认为，被告提供的一系列证据，虽不能直接证明该豆粕系从原告处购买，但证据基本上符合证明要求；同时，原告亦没有提出相反的证据反驳，因此，被告的证据已形成证据证明优势，能够证明该待证事实，并认为对本案证据的采信和事实的认定，不应拘泥于法定的证据规则，而应由法官根据证据灵活地采用
4、自由心证主义。 笔者认为，本案的裁判结果直接依赖于举证责任的分配和证明标准，而恰恰我国民事诉讼法对这两方面的规定极不完善，以致审判实践中运用不一，并直接导致裁判结果相异。同时，在采用不同的证明标准时，法官自由心证的运用是否合理亦成为左右裁判结果的重要因素。下文将结合本案的分析从证明责任、证明标准以及法官的自由心证三方面来窥视我国民事诉讼证据制度的不足和漏洞，以期完善。一、 证明责任及其分配 民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，即规定了“谁主张，谁举证”的举证原则。通常认为，举证责任包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，行为意义上的举证责任就是当事人对自己
5、的主张有提供证据的义务，这一层面的举证责任会随着诉讼的不断深入，因对方的抗辩和反驳而不断的发生转移；结果意义上的举证责任是指当事人对自己主张事实的证明结果承担相应的裁判后果，为区别行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，我们姑且将前者称为举证责任，后者称为证明责任。证明责任在诉讼中一经确定就不会改变，当某一待证事实在诉讼终结时仍然处于真伪不明时，主张的一方就应当承担不利的裁判后果。当事实真伪不明时，证明责任的承担自然成为诉讼胜负的关键，因此，在诉讼中，如何合理分配证明责任至关重要，它是程序正义的体现。 从本案来看，被告主张质量不合格的反诉事实，按照“谁主张，谁举证”的原则，应由被告承担，当
6、被告履行了举证责任的义务后，由于原告提出其出售的豆粕符合质量要求的反驳后，自然削弱了被告的证据证明力，但此时原告亦没有提供证据证明其豆粕质量合格的主张。这样就产生了两个事实的真伪不明，即争议豆粕的来源和原告出售给被告的豆粕质量是否合格均无法确信，但任何一个案件的证明责任确是唯一的。由于这两个事实均系本案争议的法律要件事实，并且存在相互关联，如果能够确定其一为真，即可排它。根据我国合同法的规定，合同责任采严格责任原则，出卖人对买受人提出的质量异议，应承担证明自己没有出售不合格产品之主观故意的举证责任，否则，即应承担合同违约责任。对本案证明责任的上述两种观点都是不全面的，是曲解了“谁主张，谁举证”
7、的原则，民事诉讼法第六十四条所规定的是行为意义上的举证责任，实际上并没有明确当待证事实真伪不明时应由谁承担证明责任所产生的不利裁判后果。笔者认为，由于我国现行法律对证明责任的分配没有明确规定，在审判实践中，有必要形成一种兼顾公平合理和程序正义的证明责任分配方法。证明责任要进行分配是源于任何人对自己主张的权利都有最大限度的保存证据和收集证据的本能，这是“谁主张，谁举证”原则背后蕴藏的深刻道理。 通说认为，证明责任的分配应当由实体法规定，即所谓法律要件主义，应该说这种观点比较适应我国目前的现状，也切合我国的法律体系。但我国法律仅有民事诉讼法第六十四条确立了举证责任的一般原则以及民法通则规定的几种举
8、证责任倒置之情形，显然是不够的，以致法官在运用证明责任分配时产生无序和混乱。虽然，有关证明责任的分配学说很多，但均无法穷尽任何一具体案件的合理适用；同时，法律也难以规定一个抽象的、适用于具体案件的统一标准，唯有法官根据学理和立法精神求得对个案的恰当解决。因此，笔者赞同证明责任应有法官自由裁量的观点，即当法律没有规定证明责任，可以根据证明的难易程度、证据的远近距离以及是否有利于损害的救济等社会价值因素，在合理的范围内配置当事人的证明责任。法官对证明责任的裁量，仍应遵循民诉法第64条规定的一般原则，但由于民事诉讼法第64条只简单的规定了当事人对自己的主张有责任提供证据，却没有规定诉讼胜负结果的证明
9、责任的承担，因此，急待法律的完善。分析了证明责任分配，本案的证明责任，即可显见，应由被告负担。理由是：此案虽然属于买卖合同纠纷，应当采用严格责任原则，但严格责任仅适用于出卖人是否具有过错的推定，而不是不分青红皂白地适用于买卖合同的任何证明对象。本案争议是被告库存的豆粕粉与双方买卖的标的物是否同一物的问题，尽管该争议与原告的违约责任紧密相关，但如果被告库存的豆粕粉不是从原告处购买的，那么原告的违约责任也就无从谈起。因此，只有证明了该豆粕是从原告处购买的事实，才是原告承担违约责任的前提。二、证明标准证明标准，有时也称为证明要求。在英美证据法中，证明标准是指负有证明责任的一方当事人，就其主张的事实予
10、以证明应达到法律所要求的程度和水平。在我国民事审判中，对证明标准要求裁判所依据的事实必须客观真实，甚至当某一事实存在微小的怀疑时，仍然赋予法官调查收集证据的权力，这是我国一贯坚持“以事实为根据”的司法原则的体现，同时，也是每一位法官和当事人的美好愿望。但是，自从人们开始对“客观事实”和“法律事实”的讨论后，这一司法原则就开始动摇，关于如何确定证明标准也就成为民事诉讼证据制度改革的一大热点。目前，对裁判应以法律事实或法律要件事实为根据的认识已形成共识，但对于认定法律事实应当采用什么标准，审判实践中做法不一，多数法官仍然在形式目标上片面追求客观事实为标准，即按照民事诉讼法第63条的规定，所有的证据
11、“必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，以及民事诉讼法第64条3款的规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。这里的“核实”和“查证属实”是指应当符合客观真实，显然这种证明标准是不符合历史证明要求的，正如日本最高法院在一个判决中指出：“诉讼上的证明并不象自然科学所使用的以实验为基础的推理的证明，而是对历史的证明。而历史的证明仅需要达到高度的概然性便可以，也就是说，该证明要达到一般人可以相信其为真实的程度”。 学理上关于证明标准的学说，主要有“盖然性占优势”标准和“排除一切合理怀疑”标准。由于难以界定“合理怀疑”的概念，而“盖然性优势”在标准上具有量化的特征，容易掌握，因此
12、，该证明标准已为多数国家所承认并适用于民事司法审判。笔者认为，由于刑事案件涉及到人的生命和自由，一旦错了，被剥夺的生命和自由就无法挽回，并且刑事案件的证据取得可以用刑事侦查手段，因此，刑事诉讼应当采用“排除一切合理怀疑”的标准；而民事诉讼所涉及的利益在价值上无法与刑事诉讼相比，故其采用的证明标准亦应有所区别。所谓“盖然性优势”标准，也称优势证明标准，即一方的证据对某一待证事实的证明力较之另一方有优势，法院就可以占优势一方的证据认定该事实。审判实践中，法官经常遇到某一案件的事实已经非常清楚，可是又缺乏确凿的证据，但是根据证明责任和一系列证据的综合分析，一方的证据的证明力已具有明显的优势，完全有理
13、由形成对该事实的确信，却苦于我国现行法律缺乏证明标准的相关规定，因此，只能无奈判决证据优势方败诉，这种裁判行为恰恰违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则和实事求是的工作态度，这种现象的存在不得不引起立法者和司法者的思考，同时，这种现象的存在也就成为司法审判中运用心证的现实依据。三、自由心证在确定了证明标准之后，如何判断一方的证据优势呢？这就要求法官通过对证据的取舍和分析，形成内心的一种判断，这正是法官自由心证的源泉。诉讼中，任何证据的采用无非基于法定的证据规则和法官的心证，而法官心证是连接证据和审判的桥梁。所谓自由心证，是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自己
14、的良心、理性自由判断，从而形成确信的一种证据制度。这种证据制度在大陆法系或者英美法系国家已有相当的历史，虽然在不同法系的国度，该证据制度的地位不尽相同，但它对案件的正确裁判所起的作用是相同的。 在相当长的时间里，我国学理和审判实践对自由心证持恐惧的态度，认为在当前法律不够完善和法官素质不高的现实下，允许自由心证无疑助长了法官的枉法裁判，但是，人们却没有清醒地认识到，现代意义上的自由心证在司法审判中所产生的公正价值。事实上，自由心证与实事求是的原则并不矛盾，诉讼活动及法院裁判的本身就是一种求真的思维证明过程，相反，它正是实事求是原则在诉讼活动中的真实体现。当前，在我国民事审判中，鼓励法官运用心证
15、的意义是：一、心证的目的是为了形成对待证事实的内心确信，其结果是为了追求事实的客观真实，因此，它符合“以事实为根据”的司法审判原则和实事求是的追求。二、心证是法官自由运用理性和良知的自由判断，但这种判断不可能是任意心证和绝对的自由，否则，就会动摇自由心证作为现代证据制度的基础。为防止专断，就要求法官必须具备扎实的法律素养和良好的职业道德，这正是精英法官的必由之路。三、自由心证有助于发挥法官的主观能动性，是法官独立审判的实质内涵，也是当前司法改革的终极目标，同时，在一定程度上可以抵制和预防来自法院内部的行政干预以及其他外来影响。无规矩不成方圆，证据规则仍应是一切审判活动的核心。笔者主张合理的运用
16、自由心证，必须在依法运用各种法定的证据规则的前提下，所谓合理地运用心证，是指不能拘泥于法定证据制度，本着法官的良知作出合理的判断，但又不排除法定证据规则。法定证据制度虽然有防止法官专断的优点，却抑制了法官的理性，用定量的分析数学的方法解决无法以数学方法解决的问题，必将为人们所抛弃，而代之以自由心证制度。通常情况下，证据确凿无疑的事实的证明应当禁止法官运用心证，在法定证据均符合证明的要求时，一般不运用自由心证；在仅有间接证据或者仅有当事人的陈述而没有其他相关的证据证明的场合，法官心证就显得尤为重要。笔者认为，最高院关于民经审判方式改革问题的若干规定第24条规定的所谓“结合其他证据综合认定”，实际
17、上就是心证的渊源。各国的审判实践证明，用自由心证辅佐法定证据规则必然相得益彰。 法官在运用自由心证应当遵循什么规则。心证是法官内心深处的一种逻辑推理和常理判断的思维过程，这一思维过程自然取决于人的因素，而人与人之间的个体差异，自然也就决定了很难用一种统一的规则来规范不同的个体。自由心证不应该是自由主义的心证，它所追求的事实也不应该是根本不可能的“客观事实”，因此，心证及其形成的过程应当符合逻辑与常识。它要求法官必须一要公平，对任何一方提供的证据，都要给予相同的注意，不得有任何的偏私和陈见；二要理智，法官应具备一定的判断能力与经验，在判决时，应具体阐明每一证据与案件事实的逻辑关系，判断应当符合通
18、常的事理、情理和法理，使一般具有正常智力的人都能认可其认定。 本案中，被告库存的豆粕粉与原、被告双方买卖合同标的物的豆粕是否具有同一性的认定，可依据以下证明标准和自由心证进行认定。 关于证人证言。三位证人虽受雇于被告，之间存在一定的利害关系，但我国法律并未规定利害关系人的证言不能作为定案的证据使用，而只规定了这类证据的证明力低于其他证人证言，不能仅从其与当事人的关系就否定这类证言的真实性。同时，作为饲料加工者，知道产品质量和生产状况的，也只能是其职员或顾客，如果必须要由无利害关系人作证，显然有失公平。原告又没有证据证明证人作伪证，也没有相反的证据证明其出售的豆粕属合格产品。因此，本案三位证人的
19、可以依法作为证据使用。 关于备查簿的证明效力。此备查簿系被告在第一次庭审结束时即提供，却没有在庭审时出示，可以看出，被告对该簿的证明力尚没有足够的认识，还没有意识到该证据的重要性，因此，备查簿具有一定的真实性，还表现在以下几个方面：1 从备查簿的外观看，可以推断该簿具有一定的时间经过，不是在最近的时间内形成；2 在内容上，各种原料的记载从时间、原料出库、入库及库存方面均非常详尽，并且与被告的经营内容相符；另外，在时间等内容的多处修改上，也没有伪造的迹象；3 在记录的笔迹上，属同一人在不同的时间所为，这与证人沈兴来的证言相符；用笔方面，关于同一天不同原料的登记使用同一种笔；4 从生产情况上看，生
20、产饲料的数量与同一天各种原料的配制数量总和基本相当；5 在出、入库情况的记录上，准确地反映了各种原料数量，其中包括2000年7月31日的豆粕10140斤，在时间和数量上，与原、被告的陈述相一致。 3、被告提供的两份检验报告的的真实性。2000年12月3日的报告系证人吕志强委托检验，2000年3月15日的检验报告是被告向工商部门投诉前检验，这两份报告的结果与法院委托检验的结果基本相符； 4、原告没有看到过本案买卖合同中的豆粕，那么被告对其出售的豆粕质量是否合格不可能知道。 通过法官对以上证据的心证，被告提供的一系列证据虽不能直接证明其主张的反诉事实，但通过对证据之间的关联性分析，以及按照“盖然性
21、优势”的证明标准，由于原告根本不可能知道其出售的豆粕质量状况，亦没有其他证据证明自己的主张，那么，被告提供的一系列证据对豆粕质量不合格的反诉事实已形成相当的证明优势，能够证明其主张的事实。 四、结论 现行法律中证据制度的空洞和不可操作性，决定了当前必须加紧证据的立法，在规定证据的原则和证据的程序时，应当明确具体地规定有关举证、认证和证明标准等重要证据制度；但任何一部法律均无法穷尽千变万化的证明现实，所以应允许法官在证据的认定时有一定的公开心证和自由衡量权，因此，我国在证据立法的模式选折上应当借鉴国外有关法官自由心证的制度。见王利明司法改革研究p333-334转引自日本最高裁判所昭和二十三年八月五日判决；刘善春、郑旭、毕玉谦著诉讼证据规则研究P16，中国法制出版社，2000年5月第1版；潘剑锋、何兵证据制度空洞化与错案的形成载中外法学1999年第6期；梁慧星主编自由心证与自由裁量P5-6，中国法制出版社，2000年9月第1版；
