1、一项资产的专用性与其转移使用后的生产价值损失程度成正比，当这种损失程度为零时，这种资产就成了通用性资产。工程项目属于典型的“专用性资产”，很少能被重新配置于其他替代用途或被他人使用，一旦发生重大风险，工程项目的任何一方都会遭受巨大损失。所谓“专用性资产”优势，是指在工程建设项目各参与方中，其他各参与方与业主相比较而言所具有的风险较小的相对优势。以承包商与业主的关系为例，一旦项目发生风险，虽然承包商遭受的直接风险很多，但同时业主所遭受的直接或间接损失会更多、更严重，比如，业主的投资成本可能大幅度增加、投资成本难以及时收回，还要面对一个复杂的烂尾工程。当工程项目发生承包商未能预见且无力承担的风险，
2、或者损失已经超过继续履约的收益时，承包商可以要求与业主进行重新谈判，并对项目风险予以公平分摊，从而避免承包商一方承担较重的风险和损失。这就是所谓的利用专用性资产优势重新谈判。这时，业主应站在互利的商业层面予以理解。否则，即使业主用尽合同上享有的权利，也难以弥补项目失败对业主造成的直接或间接损失。“利用专用性资产优势重新谈判”是工程项目合同止损的措施之一，通常被认为是一种双赢的止损方式。2、按照合同条件终止合同在选择终止合同作为止损手段之前，承包商通常会努力地“利用专用性资产优势重新谈判”的方式，在减少亏损的同时，以适当让步的方式换取完成整个工程项目的机会。因为一旦终止合同，不仅业主会遭受重大损
3、失，承包商也会遭受众多的直接和间接损失，包括工程项目直接投入的损失、机械设备的损失、人工的遣返费，特别是名誉的损失。即使合同条件非常清楚，要终止一个未完工的合同也是非常困难的，因为其中会涉及到业主的索赔、罚款、没收保函，以及相关的仲裁或诉讼，其周期相当长，程序也非常复杂。因此，承包商只有在迫不得已的情况下才会退而求其次，选择终止合同作为止损方式。应该说，只要还有一线希望，理性的业主和承包商都不会放弃合同，都不会选择终止合同。但就像结婚容易离婚难一样，有时候这也是不得不面对的选择。中海外与波兰高速公路管理局（以下简称公路局）经过艰难的磋商，最终双方选择了终止合同。二、合同终止背景波兰A2高速公路
4、连接波兰华沙和德国柏林，是打通波兰和中西欧之间的重要交通要道。因为2012年6月波兰和乌克兰联合举办欧洲足球杯，这条路招标时要求必须在2012年5月31日前建成通车。2009年9月28日，中国中铁旗下的两家全资子公司中国海外工程有限责任公司（以下简称中海外）和中国中铁隧道集团有限公司联合上海建工集团及波兰德科玛有限责任公司组成中海外联合体，中标A2高速公路中最长的A、C两个标段，总里程49公里，总报价约合4.72亿美元，与波兰业主签署了这份合同。中海外联合体夺标的报价低于政府预算一半以上，仅是波兰政府预算的46%，令市场震惊，一度引来低价倾销的讼争。2011年4 月，中海外联合体曾派出由工程预
5、算、合同造价、财务等专业人员组成的工作组，对A2 高速公路A、C 两个标段进行成本估算和盈利预测。结果显示，若要按期完成工程，A、C 两标段总共需投入资金7.86 亿美元，预计收回合同款3.91亿美元，相比于4.72 亿美元的合同总价，整个项目将亏损3.95 亿美元。2011年2月15日，原铁道部部长刘志军因腐败案案发被免去职务，国内宏观政策渐趋收紧。双重因素叠加，导致铁路企业与原铁道部之间正常工程结算受到影响，原先“不差钱”的母公司中国中铁资金捉襟见肘。中国中铁2011年4月29日披露一季度财报，2011年一季度公司经营活动产生的现金流为-21.09亿元，原本激进的市场策略难以为继。中海外也
6、曾试图通过重新谈判的方式来止损。但以原材料价格大幅上涨作为止损理由显然只能得到波兰公路局的断然拒绝，公路管理局必须遵守所签署的合同以及波兰公共采购法等相关法律规定。如果中海外利用“专用性资产”优势重新谈判，其结果会怎样，我们不得而知，但至少谈判的理由会正当、体面。如果中海外能够承诺在欧洲足球杯之前保证通车，以减轻波兰公路局面临的各种社会压力，波兰公路局也可能会考虑做出些适当调整，而不至于两败俱伤。中海外在2011年5月困难重重，包括（1）因拖欠分包商工程款而被迫停工；（2）北京方面测算出巨额的亏损预期；（3）合同条款几乎消灭了重大变更的可能，且施工过程中与业主沟通不顺，令联合体失去了坚持下去的
7、勇气；（4）业主断然拒绝因物价上涨的重新谈判；（5）无法通过仲裁矫正合同失误；（6）原本中海外低价取得A2项目，是旨在做广告、树品牌，即使亏了也会做下去，目的是全面进入波兰基建市场，并切入欧盟高端市场，但5月中海外参加华沙体育馆的招标失败，“令中海外心灰意冷”。波兰公路局与中海外进行了将近一个月的磋商，但波兰公路局无法接受中海外提出的2.5亿欧元额外成本超支。2011年6月3日，中海外总公司最终决定放弃该工程，并以联合体的名义发出了终止波兰A2项目合同的通知，这是一种不得已的止损方式。6月13日，波兰高速公路管理局公开宣布解除与中海外联合体签署的工程承包合同，并给联合体开除了约17.51亿元人
8、民币的赔偿要求和罚单，外加三年内禁止其在波兰市场参与招标。“这是一次离异”，波兰前外交官，华沙大学东亚问题专家波格丹古拉尔赤克教授（Bogdan Goralczyk）对财新新世纪记者表示，“就像一对夫妇从甜蜜走向分手，双方都没有赢家。”三、合同终止的利弊分析1、合同终止对中海外的影响合同终止对中海外的有利方面是，可以有效防止项目损失继续扩大。合同终止后，工程本身可以为中海外减少的损失额度大约为：整个项目预计亏损-目前已亏损=止损额度，即3.95-0.89=3.06亿美元。理由是：1）据中海外工作组2012年4月的审计结果，若要按期完成工程，A、C 两标段总共需投入资金7.86亿美元，预计收回合
9、同款3.91亿美元，相比于4.72亿美元的合同总价，整个项目将亏损3.95亿美元。2）另据中国中铁发布的公告，截止2011年6月30日，已确定发生的波兰A2高速项目亏损为5.5亿元人民币（约0.89亿美元）。合同终止对中海外的不利影响之一是，业主未付款难以收回。截止到合同终止，波兰公路局仍拖欠承包商的工程款近1亿兹罗提（约0.31亿美元）。但同时中海外又面临公路局的巨额罚款和索赔。因此，中海外能获得这部分欠款的希望基本上为零。合同终止对中海外的不利影响之二是，中海外面临多方重大压力。中海外终止了与波兰公路管理局的合同后，除了面临公路局正式宣布解除工程承包合同时开出的赔偿要求、罚款，以及三年禁止
10、参与投标的禁令外，还面临很多其他压力。首先，波兰公路局要求没收中海外提交的履约保函，约4204万美元。其次，中海外面临业主在波兰法院提起的诉讼。由于联合体四家公司均为连带债务人，业主方可选择任何一家公司作为起诉对象，要求任何一家公司赔偿。因此四家公司均难逃脱被追索或诉讼的命运。联合体中的波兰合作伙伴德科玛公司，在业主方的强硬追索下只能寻求破产保护。第三，合同终止后，中海外在波兰的账户已经被冻结，国内转账至波兰变得非常困难。中海外联合体已经在波兰当地变卖资产，用以支付相应赔偿和结清分包商的欠款。第四，多家分包商和供应商向波兰法院申请对中海外联合体提起诉讼，要求其赔偿拖欠的工程款项。2、合同终止对
11、业主的影响合同终止后，一直表现强势的业主也没有成为赢家。公路施工停滞给波兰公路管理局带来了社会和经济两方面的损失。首先，原本计划为波兰与乌克兰联合举办欧洲足球杯提供交通便利的公路，却因为施工停滞造成附近地区车辆更加拥堵。其次，A2高速公路因为工程延期将无法准时开始收费。第三，公路局还得重新招标，寻找新的承包商来完成后续工程。波兰公路局在终止合同后开始向中海外联合体追索赔偿。首先，向中海外以及联合体发出索赔律师函。据2012年9月19日消息，波兰公路局准备向中海外及其联合体索赔2亿欧元。其中一部分是因工程中工程局必须支付的额外费用，包括雇佣保安公司守卫尚未完成的桥梁在内的10项类似的开销，还包括
12、10%的违约罚金。更多的索赔来自波兰公路局因公路延迟完工而造成的收入损失。该条公路从原计划2012年6月完工延迟到2012年10月，“5个月的过路费损失共计8000万欧元”。不过，收入损失是间接损失，一般情况下难以得到法院的支持。其次，公路局要求没收由中国银行、中国进出口银行和德意志银行开具的见索即付无条件银行保函，价值相当于合同金额10%。其中，两家中方银行约占保函的90%，德意志银行约占10%。波兰公路局在起诉中海外的同时，还将起诉中国银行和中国进出口银行，因为这两家银行拒绝支付总价1.3亿波兰兹罗提（约4204万美元）的担保金。德意志银行已于解除工程合同的当月向波兰公路局付清了其担保的金
13、额。四、合同终止的争端解决1、保函止付风波波兰公路局在与中海外联合体终止合约后，随即向中国银行和中国进出口银行提出支付银行担保金的要求。但中国银行在2011年9月6日对该局的回函中称收到了北京人民法院的禁令，不能履行保函，随后中国进出口银行也做出类似回复。据称，2011年9月中海外联合体在北京和郑州的法院起诉波兰高速公路管理局和中国银行、中国进出口银行舞弊。后来，法院暂时冻结了两家银行应向公路局支付的担保金。因没收担保金所引发的争执，是公路局始料未及的。中海外与波兰公路局的争端解决之路，注定曲折漫长。2、争端解决方式的选择合同约定通过诉讼的方式解决争端。在中海外与波兰公路局签署的合同中，据称无
14、论是主合同还是履约保函都明确指出，由波兰法院管辖并适用波兰法律解决纠纷。鉴于双方的分歧，且双方谈判没有进展，诉讼可能成为最终的解决方式。2011年9月，波兰公路局在华沙地方法院起诉中海外及波兰德科玛有限公司。由于联合体中的中国隧道集团和上海建工并未亲至施工现场，在波兰也没有分支，因此公路局尚未对这两家企业发起诉讼。事实上，运用诉讼方式解决国际工程商业争端的情形极为少见，其它国家的企业或公民因商业争端在我国申请承认与执行外国判决的就更少。究其原因有二，一是中国还不存在与多国间的承认和执行外国法院判决的国际公约，即我国未加入1971年2月1日由海牙国际私法会议订立的民商事外国判决承认与执行公约及其
15、附加议定书；二是中国加入了关于承认及执行外国仲裁裁决的纽约公约，在中国与外国之间的很多民商事纠纷选择了仲裁裁决的方式解决，并且在中国得到了承认和执行。实践中绝大多数与中国有关的贸易纠纷案件，当事双方都尽量避免诉讼而采取仲裁方式加以解决，这使得在中国有关外国法院判决承认执行的案件数量非常少见。中波关于民事和刑事司法协助的协定为争端解决提供了途径。但由于法院判决涉及到国家主权和地域管辖，且执行外国法院判决相当繁琐和困难，因此，中波间的民商事司法协助仍然很少，两国企业和公民更倾向于便捷高效的仲裁。A2告诉公路项目所约定的通过诉讼方式解决商业争端没有先例可循，其最终结果具有较大的不确定性。3、判决的司
16、法协助：承认与执行如果波兰法院按照波兰法律进行判决后，中国法院是否会承认与执行呢？一般来说，外国法院判决认定的事实不能直接作为我国法院认定事实的依据。对于外国法院做出的民商事判决，除有关判决已为人民法院承认或者当事人认可外，人民法院不能直接采用外国法院判决所认定的事实。按照中波司法协助协定，波兰法院针对本工程的判决要在中国境内生效，需要波兰方将判决提交中国的中级人民法院审查确认。根据中波司法协助协定第二十条“拒绝承认与执行”中的第（五）和第（六）款，中海外项目的波兰法院判决，可能会在以下几个方面遇到挑战：1）中海外在国内已经就本项目相关事情提起诉讼，这可能会导致双方法院判决的冲突并阻止波兰法院
17、判决的执行。因为协定第（五）款规定：“将承认或执行裁决的缔约一方境内的法院对于相同当事人之间就同一诉讼标的案件已经做出了发生法律效力的裁决，或正在进行审理，或已承认了第三国法院对该案所作的发生法律效力的裁决”，该外国判决将被拒绝承认和执行。2）违背我国法律的基本原则的判决将被拒绝承认与执行，这是协定第（六）款的规定。针对中海外提出的合同本身的陷阱、重大误解，以及业主与担保银行之间的舞弊，似有违背公平、平等、诚实信用、禁止权利滥用等中国法律的基本原则。到目前为止，由于没有外国法院的判决因违反中国法律的基本原则，损害中国的国家主权、安全和社会公共利益而不被承认的案例，因此，也就没有先例可循。但根据
18、国内相关判例，中国已有法院对有违公平、出现重大误解的工程合同主张解除，并据实结算。比如，2004年浙江铁道工程有限公司诉浙江汇丰物流有限公司一案中，二审法院便认为“因中标价低于成本价，双方约定价格条款无效。根据合同法第58条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿”，因为这涉及到合同的公平原则。由此看来，中海外联合体要求波兰公路局补偿2.5亿欧元的额外支出，也不是没有道理的。即使波兰法院做出了对中海外不利的判决，也很难在中国得到执行。中波两国政府达成的司法协助条约，为争端的解决和承认与执行提供了便利的同时，也带有相当严格的制约条件。
19、波兰公路局在合同中故意设置各种陷阱，导致合同严重不公；而中海外在竞标阶段恶性竞争，最终导致惨败出局，似乎是双方都在赌博，最后两败俱伤。而所有这些争执对中国企业开拓波兰市场肯定会有潜在的不利影响。五、专用性资产优势谈判假设毫无疑问，波兰境内的公路肯定是波兰公路局的专用性资产，无法重新配置于其它用途或被他人使用。一旦不能按期完成，业主将遭受重大损失，所以波兰公路局提出2亿欧元的索赔金额。名义上，虽然波兰公路局获得了没收保函、要求赔偿的各种权利，但要真正落实这些合同权利并不是一件容易的事情。从以上分析可以看出，波兰公路局拿到赔偿金的可能性也很小。同时中海外也表示，联合体有足够的证据同样起诉波兰公路局
20、。不管诉讼的结果如何，终止合同后都没有赢家。2011年5月，中海外曾要求波兰公路局增加2亿欧元以按期完成工程，确保欧洲足球杯之前通车。事实上，在此条件下，中海外仍然承受相当于一半的巨额亏损，只不过让业主承担了另一半的损失而已。况且，即使公路局增加2亿欧元，其开支仍然在预算内，并不存在超支的风险。这是一种风险共担的安排，对于中海外和波兰公路局来说，应该是一个比较理想的考虑。但作为业主的波兰公路局不这么想，合同至上的理念左右了其决定。殊不知，公路局在合同设置上的陷阱逐渐被识别，并被其它相关的承包商认定为严重破坏了公平原则。合同采用了FIDIC条款，但公路局大幅修改合同，将对中海外等承包商有利的材料
21、调差、“标准和地质原因改变而增加工程量”等合同条件统统删除，且毫无顾虑地高设门槛，增加大量额外的苛刻条件。这意味着任何承包商来承接该工程，在未开工之前，就注定了巨亏。同样的事例证明了这种分析，中海外退出A2后，希腊J&P Avax公司也计划退出波兰A4高速公路项目，爱尔兰公司在A1高速项目上工程放缓。各国优秀的建筑企业都在相同时段遇到类似的困难，波兰公路局的管理方式受到质疑。业主方借助其强势地位，一味地挤压承包商的生存空间，还不能给承包商创造出有利的施工条件，这是背离合作博弈的，最终可能会导致预算超支，还难以得到赔偿。中海外停工谈判，有利用专用性资产优势的成分，可能使双方受益，共同推动项目的进展，体现了合作共赢的理念，值得肯定。
