1、 一、合同的生效 1.约定以上级主管部门批准作为生效条件的合同效力认定 典型案例：中国信达资产管理公司兰州办事处与甘肃亚盛盐化工业（集团）有限责任公司借款合同纠纷案（最高人民法院2006民二终字第159号）。 裁判规则：双方当事人签订合同，约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件的，该方当事人即负有及时报请其上级主管部门审批、促使合同生效的义务。如果该方当事人怠于履行上述约定义务，在合同业经双方当事人签字盖章成立，合同内容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下，应当认定合同已经生效。 实务详解：最高人民法院认为：不良贷款债权转让协议虽约定了信达总公司批准后生效的条件
2、，但因批准协议是信达总公司与其分支机构信达兰州办内部的审批程序，且合同约定了信达兰州办单方促使合同生效的义务，故信达兰州办不得违反约定拖延报批甚至不报批来对抗合同的相对方，以使协议不发生法律效力。如果一方既未履行合同义务又以内部程序使得效力待定的合同未生效，而获得合同未生效后的更大利益，这将使得合同相对方处于不利境地。信达兰州办应积极向信达总公司提出申请，即使信达总公司没有批准，也应当及时通知亚盛集团。但是，从2003年 12月签订协议到2005年10月提起诉讼长达近两年的时间，信达兰州办是否向信达总公司报批、是否获得批准均没有通知亚盛集团。不良贷款债权转让协议是经过双方协商签订的，约定内容没
3、有违反法律规定，也没有损害他人合法权益，并且亚盛集团为此又支付了200万元，部分履行了该协议。综上，合同约定以一方内部因素为生效条件的，负有促使协议生效义务的一方未履行约定义务，在合同约定内容不违反法律禁止性规定和损害他人利益并经双方签字盖章成立，且已部分履行的前提下，则应当认定合同已经生效。信达兰州办关于不良贷款债权转让协议仅为一份意向性草签协议且未经过信达总公司批准，没有发生法律效力的上诉主张，因与事实和其应承担的义务要求不符，本院不予支持。 案例索引：载最高人民法院公报2007年第10期（总第132期）。 2.转让合同权利、义务未办理“报批”手续的合同效力及其责任广州市仙源房地产股份有限
4、公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案（最高人民法院2009民申字第1068号）。合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务，转让合同成立后未报审批机关批准的，合同效力应确定为未生效，而非无效。即使转让合同未经批准，仍应认定“报批”义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理“报批”手续而恶意阻止合同生效，有悖于诚实信用原则。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第八条规定，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准手续的，人民法院可以判决相对人自行办理有
5、关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。据此，人民法院也可以根据当事人的请求判决义务人履行报请审批机关批准的义务。关于股权转让及项目合作合同的效力。中华人民共和国中外合作企业法第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”对于未经批准的，效力如何，该法没有明确规定。但中华人民共和国合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”依照合同法该条规定，此类合同虽已成立，但不像普通合同那样在成立时就生效，而是成立但未
6、生效。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第九条对此类合同的效力则有更明确的解释，即：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。因此，二审判决认定股权转让及项目合作合同成立未生效是正确的。由于该合同未生效的原因是未经批准，而批准的前提是当事人报批，促成合同生效的报批义务在合同成立时即应产生，否则，当事人可肆意通过不办理或不协助办理报批手续而恶意阻止合同生效，显然违背诚实信用原则。最高人民法院关于适
7、用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第八条规定：经批准才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。既然“相对人”可以自己办理有关手续，而“对方当事人”应对由此产生损失给予赔偿，那么，“相对人”自然也可以要求“对方当事人”办理申请批准手续。二审判决中鑫公司履行报请审查批准机关批准的义务是正确的。载最高人民法院公报2010年第8期（总第166期）。 3.补充协
8、议未经审批机关审批是否当然无效香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案（最高人民法院2010民四终字第3号）。中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第十四条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”当事人在履行合营企业协议或合同的过程中达成的补充协议，虽然属于对原合同的修改，但其效力应当结合案情全面加以分析。如果补充协议内容不涉及必须报经审批机关审批的事项，对于已获批准的合营企业协议不构成实质性变更的，一方当事人仅以补充协议未经审批机关审批为由主张协议内容无效的，人民法院不予支持。关于2007年2月25日备忘录
9、的效力。在签订合资合同及合资章程之后，锦程公司、心血管医院和第三人寰能公司于2007年2月25日签订了一份有关九方公司的备忘录，对合资合同中合资各方出资的时间及额度进行了调整，即心血管医院在同年6月前完成相关土地手续，锦程公司根据项目的实际运作情况办理设备的进口报关以及根据土地办理情况适时注入资金，寰能公司根据项目进展和合资公司运作的实际需要分阶段注入资金确保公司的前期运作。考虑到经审批的合资合同已对各方出资做了明确约定，合资三方在备忘录中还特别约定“均同意根据甲方（心血管医院）土地手续办理的实际情况调整合资公司各方出资的时间及额度，按照上述原则实施，各方均等同于履行了出资义务”。但因该备忘录
10、未报经有关审批机关批准，故锦程公司与心血管医院对其效力各执一词。本院认为：备忘录确实变更了合资合同约定的出资时间及额度，但三方签订备忘录的背景系因心血管医院以土地使用权作价入资需要办理规划、财政、土地等报批手续，其目的并非刻意规避或者改变审批机关的审批事项而是更合理地调整各方出资时间、额度及先后顺序，备忘录约定的事项并非必须报经审批机关审批之事项，无需再行报批。备忘录系合资三方在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，其对各方出资所做的调整是必要和合理的，其内容反映了合资各方的真实意思表示，依法应当认定其合法有效，对合资各方均具有约束力。心血管医院在本案诉讼之前从未对备忘录及其效力提出过异议，在诉
11、讼之后主张备忘录实质上修改了合资合同和合资章程有关出资期限的规定且因未经审批机关审批应认定未生效，与事实及相关法律规定不符，本院不予支持。载最高人民法院公报2010年第12期（总第170期）。 4.以拟成立的公司名义对外签订的合同效力认定安徽华丰肉禽联合公司与合肥正大有限公司加工承揽合同纠纷上诉案（最高人民法院1999经终字第359号）。当事人以其拟成立的公司名义与他人签订合同，该合同形式上虽有瑕疵，但合同双方当事人已经开始实际履行，且合同其他内容并不违反法律和法规的规定，应认定合同成立并合法有效。正大公司原总经理许明宗与华丰公司磋商并签订合同的行为，应认定为职务行为，正大公司应对许明宗职务行
12、为的后果承担民事责任。在合联公司成立之前，正大公司以其拟成立的合联公司名义与华丰公司签订合同，并开始履行，应认定其为本案所涉合同主体。该合同形式上虽有瑕疵，但正大公司和华丰公司已经开始实际履行，且合同其他内容并不违反法律和法规的规定，应认定合同成立并合法有效。鉴于正大公司停止委托加工业务，双方对合同关系发生纠纷，继续履行合同已成为不可能，应终止履行。正大公司不履行合同义务，构成违约，除应当支付尚欠华丰公司的加工费外，还应承担违约责任。由于华丰公司同意与正大公司以其尚未成立的公司名义订立合同，存在一定过失，且终止履行合同没有造成华丰公司的直接损失，由正大公司全额支付未履行部分的违约金有违公平原则
13、，本院确定正大公司依据该合同约定支付三个月的违约金。华丰公司关于合联公司是签合同时临时改的，虽然合联公司没有成立，但正大公司一直在自愿履行这个合同，因而事实上正大公司就是该合同当事人的上诉理由成立，本院予以支持；但其诉请判令正大公司继续履行合同或全额支付未履行部分违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。正大公司关于许明宗签订合同的行为属于个人行为，该合同与正大公司无关；正大公司履行合同是华丰公司、粮油公司和许明宗为逃避市场风险，对正大公司进行欺诈，是许明宗利用职务之便，欺上瞒下所致；肉鸡加工合同书因合同主体不存在而不成立，不发生法律效力等答辩理由与事实不符，本院不予支持。原审判决关于尚欠加工费
14、部分认定事实清楚，判处得当，但对合同主体、缔约责任、合同效力及违约责任认定有误，且适用法律不当，应予以纠正。载最高人民法院经济审判庭著：经济审判指导与参考第三卷，法律出版社2000年版，第330-334页。 5.通过网络签订的合同效力的认定沈海星与安香云房屋买卖合同纠纷案（北京市朝阳区人民法院2009朝民初字第24866号）。当事人双方虽然尚未签订书面合同，但如双方已经进行了网签，而且明确了合同的价款、标的物，则应当认定双方的合同已经生效。北京市朝阳区人民法院认为：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。对合同欠缺的上述内容以外的其
15、他内容，当事人达不成协议的，人民法院根据法律有关规定予以确定。根据本案查明的事实，在申请表和信息表中，房屋买卖合同的主要条款（包括买卖双方、买卖标的、价款、价款支付方式等）均已由沈海星与安香云进行了确认。双方向税务部门交纳了房屋的相关税费，沈海星还履行了部分附随义务，向安香云交付了房屋电卡及供暖合同。沈海星虽然提供了双方往来的电话信息，用于证明双方之间协商房款的过程，但该协商过程是在双方已经明确了房款数额后，沈海星就已经明确的房款数额反悔而再次协商的过程。双方在往来信息中并未就新的房款达成一致意见。根据以上查明的事实，法院认定双方合同已经成立。而依法成立的合同，自成立时生效。双方当事人均应当按
16、照约定全面履行自己的义务。沈海星以双方约定的房屋价款过低为由，拒绝与安香云签署书面合同，沈海星的相关主张没有证据佐证。沈海星要求安香云履行注销网签信息的诉讼请求不予支持。现安香云要求按照网签确定的房款数额履行协议予以确认。安香云反诉要求继续履行合同予以支持。载最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选2012年第2辑（总第80辑），人民法院出版社2012年版，第95-101页。 6.无名合同法律效力的认定太原东方铝业有限公司清算委员会与山西好世界保龄球娱乐有限公司定作与租赁电解槽合同欠款纠纷案（最高人民法院2006民二终字第43号）。本案系因履行318协议及相关协议而产生的纠纷。318协
17、议包含了加工定作与租赁、回购三层意思，其不同于融资租赁合同，也不同于借贷合同，属于定作与租赁电解槽欠款纠纷。318协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律和行政法规的禁止性规定，而且这种合作方式有利于企业的生产和经济发展，应当认定合法有效，合同双方应当依照合同约定履行义务。318协议约定好世界公司出资4000万元让东铝公司定作54台电解槽，以解决东铝公司生产能力不足即318协议所称的“大马拉小车”的问题，电解槽的所有权归好世界公司，然后交给东铝公司使用并由东铝公司予以回购等内容。故318协议不符合借贷的基本特征。318协议包含了加工定作与租赁、回购三层意思。原审判决认定本案属于定作与租赁电解
18、槽欠款纠纷并无不当，本院予以维持。318协议系好世界公司与东铝公司之间的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的禁止性规定，而且这种合作方式有利于企业的生产和经济发展，应当认定合法有效。该协议签订后，好世界公司依约向东铝公司投入4000万元，东铝公司也如期将54台电解槽建成，同时向好世界公司支付了租赁费，并最终回购了该54台电解槽的产权。这表明双方当事人己事实上在履行该协议。从双方签订的参股撤股协议的内容看，双方约定好世界公司成为东铝公司的股东只是形式，目的是为了更好地履行318协议，以保证好世界公司的投资权益，并非放弃履行318协议而真正转为投资入股。至2005 年8月25日，好世界公司和东铝
19、公司签订一份转股协议，约定318协议中54台电解槽产权回购事宜已履行完毕，54台电解槽产权已归东铝公司所有；好世界公司应将其在东铝公司登记的4000万元股权转让给东铝公司；本协议生效后，好世界公司不再享有东铝公司一期股权；根据318协议，东铝公司截至2003年5月30日仍欠好世界公司5537万元人民币；本协议自双方签字盖章之日起生效。本院认为，该协议的主要内容和性质系好世界公司和东铝公司在318协议签订5年并履行后，双方自愿达成的有关债务结算的合同。该合同并不违反法律和行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。载最高人民法院商事审判指导案例合同卷（下），中国法制出版社2011年版，第792-801
20、页。 7.当事人未就合同条款进行协商的保险合同效力的认定卫勤俭诉中保财产保险有限公司台山市支公司、中国农业银行台山市支行下川营业所渔船保险合同纠纷案（广东省高级人民法院民事调解书）。海上保险合同并非要式合同，只要被保险人投保意思和保险人承保意思真实且一致，保险合同就成立。因此，即使投保单是由保险代理人而非被保险人填写，但被保险人向保险代理人明确提出投保请求并缴纳保险费足以表明其投保的意思，保险代理人收受保险费并代为填写投保单和办理相关手续的行为也表明其同意承保的意思，双方虽未就保险条款进行协商，但按商业惯例应认为双方已按渔船保险格式合同达成了协议，保险合同成立。合同成立后，保险人应当及时向被保
21、险人签发保险单或者其他保险单证，但保险单或其他保险单证签发与否并不影响保险合同的成立。广东省高级人民法院认为：被上诉人卫勤俭起诉时提交的现金缴款单和中国人民保险公司渔船险投保单，原审被告农行营业所出具的关于卫勤俭渔船保险的投保经过以及农行营业所副主任杨日滚的书面证言都证实，卫勤俭是为订立保险合同而派人携现金来农行营业所，携带的现金已被农行营业所作为保险费收账。这些证据足以证明保险合同已经成立。本案的渔船险投保单由保险代理人代填写，投保人没有签字盖章却有保险人“中保财产公司台山支公司”的印章。渔船险投保单理论上应当由投保人（船东）逐项填写并签字，但事实上不能排除保险人或者保险代理人代投保人填写的
22、情况。保险人或者保险代理人在保险业务操作中掌握主动权，这种不规范操作的后果应当由保险人或者保险代理人承担，不能由投保人负责。要求投保单由投保人逐项填写并签字，其目的是为了避免投保人和保险人或者保险代理人因投保人是否提出投保申请发生纠纷。由于本案的保险代理人和投保人在诉讼中都承认投保单内容是投保人的真实意思表示，双方对此没有争议，投保单的法律效力应予确认。由于被上诉人卫勤俭与原审被告农行营业所已经就渔船保险一事达成一致的意思表示，特别是卫勤俭已经履行了投保人交纳保险费的义务，且此项费用已经被农行营业所妥收入保险费帐户，农行营业所代理上诉人台山保险公司与卫勤俭订立的保险合同依法成立。保险手续只是对
23、保险合同的一种书面记载，并不能等同于保险合同。保险手续没有完善，不等于保险合同没有成立。就本案说，卫勤俭作为投保人，符合其意思表示的投保单已经填写出来，保险费已经交纳，投保人在保险合同中的义务已经完成。剩下的手续，应当由保险人或者其代理人去完善。农行营业所的工作人员为了促成此笔保险业务，同意给卫勤俭代办船舶年检证书，这是二人之间的另一法律关系。台山保险公司借此将农行营业所的工作人员说成是卫勤俭的代理人，把必须由农行营业所去完善的保险手续说成是必须由卫勤俭完成，而农行营业所的工作人员同意给其代理，不仅与事实不符，且于理不通。台山保险公司的上诉理由不能成立。载最高人民法院公报2001年第3期（总第
24、71期）。 8.使用伪造、变造的公司印章签订的合同效力认定中国建设银行上海市浦东分行诉中国出口商品基地建设总公司等借款合同纠纷案（最高人民法院2001民二终字第155号）。有争议的合同文本经司法鉴定认定，一方当事人的签名系伪造，印章系变造，且经当事人举证和人民法院查证，均不能证明变造的印章为该当事人自己加盖或授意他人加盖，也不能证明该当事人有明知争议合同文本的存在而不予否认、或者在其他业务活动中使用过变造印章、或者明知他人使用变造印章而不予否认等情形，故不能认定或推定争议合同文本为该当事人真实意思的表示。盖章可以产生合同成立的效果。合同书上盖章的意义在于证明该合同书的内容是印章记载当事人的意思
25、表示，此时合同书上的印模具有证据的作用。加盖真实印章的合同，其权利义务由该当事人承受。本案讼争的不可撤销担保书，加盖的是以中基公司贸发部的印章变造后的中基公司印章，不是中基公司的正式印章，不可撤销担保书并不当然代表中基公司的意思，当然也不代表中基公司贸发部的意思。中基公司是否应当依据该不可撤销担保书承担担保责任，需要根据本案的相关事实综合判定。如果加盖变造印章的行为是中基公司本人所为，则该印章虽为变造，但仍能代表中基公司的意思表示，中基公司应当承担担保责任。但是，中基公司贸发部的印章在出具不可撤销担保书时为中益集团持有，建行浦东分行经办业务人员虽称不可撤销担保书是交给中基公司办公室主任章志忠、
26、由该公司盖章，但在原审庭审过程中不能辨认章志忠，其所称的不可撤销担保书上的变造印章系由中基公司加盖的事实不能得到印证。因此，建行浦东分行所称不可撤销担保书加盖变造印章系中基公司所为没有证据佐证。经本院委托司法鉴定认定建行浦东分行不可撤销担保书上中基公司法定代表人签名系伪造、公章系由其他公章变造盖印形成的，且经当事人举证和本院查证均不能证明该变造的中基公司章系中基公司自己加盖或者授意他人加盖的，不能证明中基公司明知该担保书的存在而不作否认表示，也不能证明中基公司自己在其他业务活动中使用了该变造的中基公司章或者明知他人使用该变造的中基公司章而不作否认表示，不可撤销担保书上的签名和变造的中基公司印章
27、均不能认定或者依法推定为中基公司真实意思表示，因此该不可撤销担保书不成立，中基公司不应承担上海中益公司对建行浦东分行450万美元借款本息的担保责任。载最高人民法院公报2004年第7期（总第93期）。 9.当事人使用其更名前的名称以及更名前的单位公章签订的合同是否影响合同效力泰阳证券有限责任公司与海南洋浦华洋科技发展有限公司等单位资产管理委托合同纠纷上诉案（最高人民法院2005民二终字第217号）。当事人使用其更名前的名称及公章签订合同，若其更名前后属同一主体，且更名后对该合同予以认可，则不应因此否定合同的效力。关于华洋公司使用其更名前的名称以及更名前的单位公章签订的合同是否影响合同效力问题。华
28、洋公司使用其更名前的名称及该单位公章签订合同，虽违反了中华人民共和国公司登记管理条例第二十六条关于更名企业名称和印章使用的相关规定，但究其实质，由于更名前与更名后的企业实属同一主体，且对于本案所涉债务，更名后的公司在一、二审均予以认可，故不应因华洋公司在使用公章及名称上具有表面瑕疵而否定四方协议的效力。载民商事审判指导2006年第2辑，人民法院出版社2006年版，第250-261页。 10.对当事人协议中约定的“自双方签字、盖章之日起生效”内容的认定浙江顺风交通集团有限公司与深圳发展银行宁波分行借款合同纠纷上诉案（最高人民法院20066年8月4日判决）。双方当事人在合同中约定，“自双方签字、盖
29、章之日起生效”。“签字”与“盖章”中间使用的是顿号，其与合同法第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”规定的内容不相同。它的区别在于合同法在“签字”与“盖章”中间使用的是“或者”，而双方当事人协议使用的是“顿号”。“或者”前后词语是选择关系，只要具备其中之一即可。而“顿号”前后两个词语系并列词语，表示签字与盖章是并列关系，两者均具备才符合约定条件。关于2004 年10月26日宁波分行与顺风公司签订的还款协议的效力问题，认为宁波分行与顺风公司对还款协议的生效条件作出特别的约定，即协议在双方当事人签字、盖章时生效。关于该协议中“签字、盖意”之间的顿号应如何理解，即签字与盖章应同时具备还是具备其一即可认定协议生效。认为双方当事人签订的协议中所表述的“签字、盖章”中的顿号，是并列词语之间的停顿，其前面的“签字”与后面的“盖章”系并列词组，它表示签字与盖章是并列关系，只有在签字与盖章均具备的条件下，该协议方可生效。双方当事人该项约定意思表示清楚、真实，应认定为有效。另从双方当事人签订的还款协议内容看，其专门设定了双方加盖公章与负责人签字栏目，在该协议中宁波分行既签署了负责人姓名也加盖了单位印章，而顺风公司仅有法定代表人签名未加盖单位印章。由于顺风公司未在还款协议上加盖单
