1、中国商法体系构造的现实性和超越性下中国商法体系构造的现实性和超越性(下)基于共同进化特征的考察刘道远. 北京工商大学法学院 副教授内容提要: 正确处理民法和商法的关系是科学制定中国民法典的关键。目前否定商法存在的民商合一模式对我国私法制度体系科学、理性的构建具有很大危害。我国商法的产生和发展具有寄生性特点，同时，基于民法和商法的共生基础，二者之间显示出典型的共同进化特征，在共同进化中表现出创新和选择功能。商法独立于民法既是现实市场经济实践所决定，也是商事行为自身独特的品性使然。合理处理二者之间关系，对我国立法体系、司法实践都具有十分重要的意义，包括科学处理民商分立、物权行为和善意取得之间的体系
2、关系和物权法中登记、交付之外的物权存在方式和物权范围的立法伸展。四、超越民商合一的理论基础：民法和商法制度共同进化论(一)民法和商法关系模式竞争演进的创新机制和功能民法和商法相比较而存在，相竞争而发展，并非水火不容，而正是在竞争演进的环境中，民法和商法都极具创新，尽管已有观念和规则的突破是创新的前提。众所周知，我国内陆地区自改革开放以来，随着市场经济体制改革的不断深入探索和发展，尤其是民法典的制定被提上议事日程以来，究竟采取民商合一还是民商分立立法模式，争论可谓激烈之极。主张采取民商合一模式者，就其观点而言，有形式意义上的分立论和实质意义上的分立论之说。二者共性在于都强调商法较之民法的独立性，
3、所不同者，前者强调商法、商行为、商主体的独立性，呼吁制订独立的商法典，并进而认为民商分立是世界各国商法立法之趋势。后者则不以制订独立商法作为民商分立之基础，主张在承认商法相对独立性的基础上，要促进我国商法体系化进程，使其成为一个有特定规范对象和适用范围的法律体系和部门。民商合一论者也有形式意义合一论和观念意义合一论之别。二者的共性是反对在民法之外另订商法，不同之处在于：形式意义上的合一论主张将商法的内容融入民法，商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在;而观念上的合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的
4、合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法。 1(p.81-85)值得注意的是，目前民商合一论在学界尚有主导之势，尽管“这种归纳概括也并无任何法源依据。之所以得出这样的结论，完全是因为在中国民商合一被先验地奉为真理，民法学者们已经习惯于将所有的单行商事法律都视为民法的特别法，” 2不过，这种试图让民法和商法关系模式的问题“一劳永逸”地得到最终解决的“先验”存在天然的局限且不说社会历史发展进程中根本就没有一劳永逸各种社会现象的发展意味着社会原来分化开来的方方面面在新的历史条件下的整合，以及在新的方向上的前进。这当然地包括法律文化的生产和发展。民法和商法的寄生性生
5、成关系并非单纯寄居在既有文化母体之上，它必然与现实的社会实践相伴随，寄寓现实，这样才具有生命活力。相反，即使商法和民法的内在的分化代表着一定的进化性特征它是商法自身发展也是私法法律文化发展的形式和动力但是这一分化如果走向极端即分化开来的各方面完全分裂或者分离，那么，分裂或者分离的各个方面就会陷入“抽象化”和“异化”。这既包括民法和商法的彼此反对甚至颠倒，也包括整体的法律文化和超越性、理念性的法律文化的相互脱离及其严重的片面化。回溯法律体系的结构，民商法之间的界限往往游移不定：起源于商法的某些制度被普遍的接受，而民法也显示出“商法化”之趋势，这一互相逆转的过程显而易见。 3(p.4)这绝非偶然，
6、即便商法作为部门法而独立存在，它与民法也是相反相成，相互促进。这种促进机制有着理论上的前提：第一，无论是私法一元论抑或私法二元论，其私法共性不言自明。即使是私法一元论下的合一模式，商法的独立性也不可否定。不仅仅因为商法调整特定生产经营性质的经济活动，而且商法有一种与普通民法规范相冲突的特殊需要。而在市场经济条件下，商法规则更是大行其道，而民法与过去的地位相比可谓大权旁落。尽管如此，为保障社会经济关系之稳定，民法汲取商业实践的营养而不断扬弃自我。其次，在商法和民法演进过程中，既有回顾性，也有前瞻性，后者必然使整个研究过程具有创新意义。 4因为两种理论的交锋迫使斗争双方搜寻可以替代的理论方案，而不
7、可能原地徘徊。多年来关于商法的演进轨迹恰好说明了这一结论。第三，在一个倡导创新的时代，纯粹依靠自我的突破创新决非易事，对立理论的存在和发展是自我突破的不可缺少的外在力量。在计划经济条件下，要求尊崇国家权力和秩序，重义轻利，加之传统人格所要求的孝悌、仁慈敦厚、淡泊名利等，商法的存在当然地招致排斥。但是，现今的社会转型时期，既有的民法规则已经显得力不从心，既有的神圣观念和现实的社会现实和发展方向发生了严重的冲突，计划经济条件下具有高度道德纯净度的市场理念被现实彻底否定，民法的理论得到了巨大突破，商法亦然。这种创新不仅仅包括理论的创新，而且包括法律体系、规则等各方面的创新。“不管怎样，这个领域始终是
8、一个必然王国。在这个必然王国的彼岸，作为目的本身的人类能力的发展，真正的自由王国，就开始了。” 5(p.927)(二)民法和商法立法模式演化的选择机制及其功能选择是困难的，但是结果会很辉煌。在民法和商法的演进过程中，对二者关系模式的选择同样如此。我国选择社会主义的市场经济作为国家的基本经济制度，其结果是大大促进了我国商业法制的建设，并最终使得商法独立性得以彰显，尽管反对声音仍然存在。制度选择是检验制度生成是否成功的标准。制度赖以生成的环境是市场。只有市场生存竞争才能最终选择适合的制度。从国际社会商法发展的实践来看，一个在市场竞争中胜出的商法规则会被不断地复制，得到广泛的适用，并不断在世界范围内
9、扩张。面临这样一种推陈出新的商法，至关重要的是重新确定商法的范畴。“冲破法律的古典划分方法的另一种趋势是商法的国际化，这是一种带有几分返祖现象的趋势：商法超越民族法律体系的界限，再次变成中世纪那种适用于全世界商人的商人法。” 6(p.4)从法律进化的角度来看，上述广泛的适用和世界范围内的扩张预示着发展的开始。在市场竞争日益激烈的情况下，频繁的制度选择和变革使固守已有成功的机会越来越少，那样只会坐吃山空。尽管我们需要做出民法和商法关系模式定位的选择，但是决不能苛求这一选择带给我们永安。正如有学者所指出，制度之发生就是因为人类不完善，因此不能指望不完善的人类创造出完善的制度。 7(p.3-27)而
10、在这个意义上，制度永远有待完善，制度的完善必然要求市场、市场主体乃至理论家做出选择。选择如何完善?所谓的完善会不会带来更大的问题，尤其是考虑到当代中国的社会转型?这就需要我们既要依托于现实立法、司法实践，但是又要超越实在法的分析。尽管我赞同并接受实用主义法学的观点“法律的最终目标是社会福利”，制度必须回应社会生活，反对把制度过度神圣化乃至僵化， 8(p.39)然而，恰恰是通过超越法律的分析，笔者认为，超越过去学者“先验”的认识，跳离精英话语的樊篱，以现实、科学和理性的态度，实行民商分立，尤其在当下中国，利大于弊。当然，民商关系模式和商法制度体系选择受到各种因素的影响。笔者认为，这些因素主要包括
11、：市场环境特性;制度因素;历史背景等。市场环境特性主要涉及竞争环境、地理、技术状态和市场主体的开明程度等等，这些因素甚至可以影响到制度选择的强度。制度因素的影响主要是社会已有制度的影响，包括政府政策因素。比如企业资产制度、会计税收制度，它们可以成为民商分立模式选择的有力论证。可以说，当一个制度体系面临旧的制度体系的挑战时，其中既包括利益性的矛盾，也涉及非经济方面的冲突，这些在作出选择之前必须正视。至于历史背景影响，研究成果颇多，不再赘述。值得说明的是，上述都是外在的客观性影响，除此之外，还存在主观因素，即人为选择，包括研究主体的知识背景、研究能力和研究中抽取样本的广度等。(三)民法和商法规则共
12、同进化中商法独立性民法和商法在演进过程中共同进化。承认商法的独立性对民法制度体系来说决非当头棒喝，但是对商法自身发展来说，试图从繁杂的社会经济现象中抽象出一般的原理，这一任务也并非易事。“商法有一种关联性，这种属性通常反映在民法、商法交接的边缘部分，但是民法基本原则总是不断超越这些边缘地带，吸收商法范围内发展起来的规则和技术，因此，民法和商法的界限往往游移不定、主观任意的。这一见解可以追溯到阿斯凯尔利的著作，民法和商法之分与其说是必不可少的科学的构思，不如说是历史发展的产物。” 9(p.39)另一方面，由于民法典自身性质的局限性，其内容不可能无限膨胀而取代“私法二元化”的局面。民法和商法共同进
13、化表现为该过程中的相互依存和借鉴，它们都显出了相互从对方的制度中汲取营养的趋势。在大陆法国家，即使采纳民商合一，民法能够以其有限原则规制千变万化的商业交易，但是如果从民法近现代以来的变化来看，呈现出失灵解体的时代特性。典型的表现之一便是现代社会的特别法化现象。但是民法不会甘拜下风，为了扬长避短，民法商法化开始发生。而在民商分立国家，商法作为私法，与民法如此接近，不管是客观主义体系，还是主观主义体系，仅仅是合目的性的立法选择问题，而与权利平等原则无关。 10商法作为特别法，优先于民法适用，但是，任何一起商事案件，却又都可能涉及民法规则的适用。 11(p.1-2)德国学者Canaris教授甚至认为
14、，商法的内容与民法的内容并不是截然不同的，商法实质内容呈萎缩趋势。 12(p.15)例如商业登记与民法上的社团登记和财产权登记相类似，后两种登记依德民第68条或第1412条同样属于消极登记。商号权在本质上仍是名称权，对商号的保护并不比德民12条更优越。经理权和代办权在法解释学上归属于代理法，不过是委托代理权的特殊类型。商法典346条意义上的商业习惯理论和民法典157条意义上的交易习惯理论相比，也没有提供任何有价值的区别。交互计算本质上是民法现象，只是为商业交易的特殊性所松散地覆盖着。德国商法典第366条可以毫无困难地与商人资格相分离，纳入到改良后的、更为灵活的善意取得的民法规则里面：它不仅仅以
15、占有为基础，而且还须以职业性角色这样的合理的表象事实为基础。至于行纪、运输和仓储的规定原本刚好可以置于民法典的各种之债当中，特别是就德国商法典的这些相关规范的适用而言，有无商人资格，实际上无关紧要。 13(p.16-26)尽管如此，Canaris并无否定商法独立性之意，反倒揭示了商法民法化的趋势。 14如此接近的关系使得商法独立性的论证十分困难，但是绝非异想天开。因为：首先，基于制度共同进化理论分析，制度的生成既是社会经济条件的结果，同时也是既有的制度为新生的制度提供了构架。对于社会经济条件因素，多有阐述。而对后者，鲜有提及。这是我们在法学的研究中常常面临的一个自我限制：这就是把法律总是作为社
16、会经济变化的一种结果，而不是这种变化的一个组成部分和在这种意义上的原因。事实上，11世纪晚期和12世纪新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架。假如没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其他社会经济压力就找不到出路。因此，商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命。 15(p.409)其次，商法独立的自足性 16与商法的法典化是相互分离的，商法的内在合理性与商法典的内在合理性也不相同。商法形式上的独立性，作为历史的现象，主要是因为：(1)商法民族化产物。商法来
17、自实践，它的系统化过程不是民法学者的传播，而是其推行者的努力。 17但是，国家的干预使商法在国家权力的推动下经历了深刻的变化，这最终导致商法民族化尽管这一助力是国家政治的需要。 18(2)商法形式上的独立性是法典化运动的结果，尽管这仅仅是该过程的副产品。因为在法国、德国及其他多数罗马德意志国家，法典化首先是作为商法民族化的工具。 19第三，商法规则的民法表达的局限和危害也是考虑商法独立性的一个重要因素。我国改革开放前后民法发展的过程，也是一场民法和经济法的斗争过程，但是民法和商法二者关系这一欧陆的历史遗留问题却因为民法和经济法的宏大论战而被遮蔽。在这场民法和经济法的论战中，民法学者提出商品经济
18、的民法说，并竭力而捍卫之，最终在民法通则这一立法成果中得以确认。 20这一结论也为民商合一关系模式提供了有力的理论支持。商品经济的民法说，深刻地揭示了商品经济对民法理念与结构的决定性意义，在民法史上具有重大的学术价值。“市场经济在法律的反映主要是民法，民法是市场经济的基本法。” 21(p.2)但是，民商合一的自身具有理论和实践上的局限，并对现实产生很大的危害：(1)民商合一使得商法背离甚至失去自己固有的习惯法传统，从而变得狭隘、僵化，缺乏发展性，并失去了其独立性。(2)混淆了民事法律关系和商事法律关系的各自的生活本质内涵。(3)商业审判实践缺乏明确的理论、立法导向，司法实践的公正性大打折扣。(
19、4)使现实商事司法审判模式陷入民事审判模式的窠臼而不能自拔。鉴于上述，本文认为，民法和商法扎根于现实的社会经济条件，在共同的进化中，二者相互独立的地位得以明确定位。对于坚持民商合一的学者来说，退守商法的阵地也是务实之举。退让是痛苦的，但是我们必须选择放弃。五、代结论：理性、科学地处理好两个问题(一)民商分立V.物权行为V.善意取得民商分立、物权行为和善意取得，三者看似没有关系至少从表面看起来没有太大联系学者对三者之间关系的研究也鲜有涉足。但是，事实并非如此，三者在制度基础、制度价值目标和体系功能方面有着密切的联系，在私法领域的制度功能的实现方面殊途同归。首先，坚持民商分立者强调商法自身的独立性
20、，其独立性内涵证成的主要理由之一就是商法对意思表示真实的一定程度的否定。反观物权行为所坚持的区分性、形式主义和无因性三原则，哪一个原则何尝不是对私法主体意志的限制?就善意取得而言，其制度设计的目的在于解决无权处分下的权利瑕疵，一般认为受让人与无权处分人之间有涉及物权变动的法律行为，当受让人善意且无重大过失地相信处分人有处分权，并支付相应对价，则可即时取得物上之权利。从原权利人、无权处分人和受让人三方的法律关系来分析，在善意取得情形，法律直接规定原权利人的权利违背自己的意志而消灭，这是对私法意思自治原则的直接背离。其次，从制度设计的目的和价值来看，民商分立的私法制度体系、物权行为理论和善意取得制
21、度都将市场经济条件下保护交易安全、促进交易便捷效率和实现更高层次的公正价值放在了制度设计的首位。第三，民商分立体系、物权行为理论和善意取得制度承载着相同并且共向的制度功能。尽管民商分立体系、物权行为理论和善意取得制度在制度设计的依据、理念和经验等方面存在巨大差异，但仔细研究，我们可以发现它们之间有着共同的制度功能。“人类是出于同源，因此具有同一的智力原理、同一的物质形式。人类的智力原理，虽然由于能力各有不同而有细微的差别，但其对理想标准的追求则始终是一致的”。 22(p.556)这种认识似乎夸大了客观存在之作用，但是，因为这些制度都属于调整市场经济条件下的交易行为的法律制度，这就必然决定它们之
22、间有着超乎预想的诸多共同点尽管还没有被我们所完全的理解和认知。无怪乎有学者早就指出，即使“像大不列颠和德国这样高度工业化和都市化的国家，对于它们所面临的同样的法律问题也会找出类似的解决方法，它们可以仍旧使用由其所属法系所产生的方法，但却具有结果的相似性”。 23(p.28)也许这也可以作为笔者所坚持的法律是现实社会关系的制度反映，是历史的和现实的需求的产物，因此具有明显的寄生性特征这一结论的一个注脚。但是，三者在制度功能的实现方面却有着很大的差异。目前，在国内的研究中，对于物权行为理论研究方面正方兴未艾，对其在私法领域的体系价值和功能的认识也不断深化。而对于善意取得制度的功能方面，国内研究中有
23、夸大甚至神化的倾向。而对于民商分立，基本是一边倒地反对。我们正确的态度应该是：从一般意义上来说，坚持民商分离的体系构造，强调商法的独立性地位，在制度功能上有着重要的理论和现实意义;物权行为理论的基本目标是保护交易安全，并可以实现更高层次的公正。正是因为我们没有确定民商分立的基本原则，没有独立的商法规则，所以才从制度上转而求诸于善意取得等制度。所以，从体系建构的意义上，民商分立模式的确立尽管可能对物权行为理论、善意取得制度带来巨大的冲击，但是三者内在的同质性和我们采纳民商分立的务实选择必将使我们的私法立法体系更加科学、缜密、合理。(二)登记、交付之外的物权规则1、物权法登记和交付公示制度的体系功
24、能动产和不动产是物权法对物的基本分类，在此基础上，确立了物权变动的基本规则：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记的，不发生效力。而动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。但是无论是不动产或者动产，如果法律规定有例外的，从其规定。物权法这一规定对整个物权法律制度的体系建构具有重要的意义，它确立了物权行为和债权行为的区分原则，使得物权变动整体脱离了合同法规范体系;突出了法律行为在物权变动中的作用，并将根据法律行为而发生的物权变动再进一步划分为不动产物权变动和动产物权变动两个部分，建立了与之相适宜的规则体系。这样以来，不仅仅形成了我国物权法的独特的体系构造，而且在该体系
25、范围内，将市场交易行为中的物权行为和债权行为从法律性质到法律根据都区别开来，物权法以区分原则为基础为物权变动建立了一套独立、系统、自足的法律依据。这一制度体系对民法和商法统一调整，具有共同规范之体系功能。物权法在设计物权变动规则时，以传统“大民法”理论为背景，首先按照物权变动的法律根据进行区分，然后按照物权标的性质加以区分。根据物权变动的法律根据标准，将物权变动分为依据法律行为进行的物权变动和非依据法律行为而进行的物权变动两大类型。根据法律行为所进行的物权变动，则要求应该根据交易的物权性质对法律行为的要求，必须进行公示。物权法根据大陆法系的立法经验，进一步根据不动产和动产的不同性质，确立了登记
26、和交付两种物权变动的公示方式。物权法对物权变动的法律根据进行区分立法，坚持了私法的意思自治原则，并在物权变动中也得以贯彻。物权法对依据法律行为而产生的物权变动进行了详细的规定，不仅仅因为在市场经济条件下，依据法律行为发生的物权变动，应该属于常规性的物权变动， 24(p.45)而且，法律行为方式在私法法律关系范围内具有特殊的技术功能，其调整作用在私法领域不可或缺，并且无可替代，而法律行为本身不过是民法为了实现对特定社会关系进行调整所创制的法律技术手段。物权法尊重私法基本理念，不但发挥法律行为的调整功能这是法律强制主义调整方式不可取代的而且在体系上是对公法和私法划分原则的遵守。物权法中所规定的物权
27、变动公示方式以大陆法系物权制度中对物的不动产和动产的分类为基础。一般情况下，在各国物权法的公示方式中，在不动产领域均为不动产登记，在动产领域为动产的占有和交付。我国物权法在总则部分第6条也规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”根据这一规定可以看出，我国物权法也坚持物权公示原则，并与大陆法系国家物权法所建立的公示方式一致。物权法将物的分类以是否可以移动为分类标准而将物分为动产和不动产， 25对维护传统民法对物的分类体系，具有重要意义。物权法关于基于法律行为的物权变动的规则，对商法同样适用，这正是物权法体系功能在不同部门法领
28、域的实现。第一，商法和民法有着共同的私法属性，都以意思自治作为制度的理论基础。第二，民法和商法是一般法和特别法的关系，在法律的适用上的一般规则是，特别法有规定的，适用特别法;特别法没有规定的，适用一般法。第三，不动产和动产划分在商法中有十分重要的地位。尽管在不同的法律语境中，财产含义不尽相同，但是它基本上是有经济价值的外化对象，这是财产评价的经济标准，也是作为民法客体之物的基本构成要件。这在商法中也是如此。商法仍然将财产区分为不动产和动产，有形财产和无形财产，尽管这些区分所具有的意义和民法并不完全相同。不过，值得一提的是，商法并不关注不动产的规则，而是将其留给民法来规范。同时，商法也不关注有形
29、动产的特别规则，这在民法中同样得到了规范。但是这些都不能否认动产和不动产划分在商法财产制度体系的基础地位和引领作用，相反，通过这种灵活的法律资源的分配，使商法不但具有财产的不动产和动产的的划分，又保持权利等无体财产的弹性构造，给不断在实践中发展着的财产形态预留法律空间，这正是实践的财产观的要求。有鉴于此，笔者认为，商法中的财产变动和权利存在的方式的规范，物权法规范乃至民法规范提供了调整方式，要继续坚持维持并深入发挥这些规范在商事领域的调整、规范作用。这既是维护私法体系完整性和统一性的需要，也是节省立法和司法资源，提高法律效率的必然要求。但是，现实中我们必须清楚的是，在商法领域，传统的动产和不动
30、产的划分及由此而确立的相应的等级、交付规则却存在着一些不可克服的体系缺陷。2、登记和交付公示制度的商法体系功能局限登记和交付对商法规范之体系功能存在不足。登记和交付是传统大陆法系的法律概念。登记和交付的概念体系“不是设计出来描写事实”，其本质在于“规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会，” 26(p.66-67)因为法律概念化只是一种技术手段，其本身是法律对社会生活进行调整的价值载体。所以，登记和交付规则在大陆法系整个物权法甚至传统民法中，具有重要的体系功能，它支配着物权以至财产权制度的体系，也支配着大陆法系国家财产法律制度的演进和发展。它具有的体系性、规范性、精确性和价值性发挥
31、着型构法律体系、演变法律内涵、明确权利界限和平衡法律利益的功能。但是这个依据不动产和动产物权类别所建立的公示体系，在商法领域却存在着巨大的缺陷，主要表现为：传统大陆法系一般认为全部财产的移转方式只有两种，一种是登记移转，一种是交付移转，这根本不符合商业实践的现实，因为它使得商法财产的范围大大缩小。财产法发展性和开放性特点要求我们在制度的供给方面保持弹性，给予未来的财产法律关系得调整留下空间，它是成文法国家所要求的法的稳定性和法的该当性的调和。这就要求我们在社会实践中，既要有理性主义的判断，也要有现实主义的选择，正如卢埃林所指出，法律是法官与行政官解决纠纷的行为(判决)，法律本身是不确定性。案件
32、事实确定以后，法律条文是否能够有效地被用来预见法院的判决很值得怀疑。因此，在现实生活中起作用的是上诉法院的判决活动，而不是抽象的法律规则。他还强调法不是目的本身，而是实现社会目的之工具，社会是不断发展变化的，并且其速度远远快于法律的变化，因此，必须经常研究法的各个部分是否合子社会需要，而不是相反。 27(p.286-288)“律法可能和允许不被明确地表达，因为法律是为案件而创立的，案件的多样性是无限的。一个自身封闭的，完结的、无懈可击的、清楚明了的法律(如果可能的话)，也许会导致停滞不前。” 26(p.186)所以，未来的制度改进必须要建立登记、交付之外的权利存在和变动的规则，同时必须注意以下几个方面：第一，意思自治在构建登记与交付之外的权利公示规则中的根本地位根据物权法律行为外在形式主义观点，当事人交易行为可以分为债权行为和物权行为。债权行为是基于意思自治，自不待言。对于物权变动的公示方式，是当事人之间关于物权变动意思表示的表征方式。物权合意是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象
