1、物权法实施对银行信贷担保业务的影响物权法实施对银行信贷担保业务的影响（注1）历经两届人大五年七审的物权法，已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行。其中担保物权作为物权法体系中最活跃的领域，不仅吸纳了近年来银行业信贷担保业务发展中金融创新的成果（应收帐款质押法律地位的最终确认就是典型的例子），而且在未来还将对企业融资活动、银行债权保护产生深远的影响。物权法的实施将为银行业拓展业务空间奠定法律基础，为中小企业融资创造有利条件，为维护金融交易安全、降低金融风险、保护金融资产提供法律利器。我行应高度关注物权法在担保物权理论及实务上的创
2、新和突破，以指导我行日常的信贷业务。一、法律适用上物权法优先担保法就物权法和担保法相关的部分来说，二者的关系可以分为三种：吸收、补充、修改。两法发生不一致时的法律适用问题，物权法第178条作了明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。第一、抵押物的范围扩大（注2）物权法最大的变化是在动产担保物权方面具有突出的创新性。在担保法所规定的保证、抵押、质押的传统担保方式的基础上，适时地把应收账款、存货、普通债权、将来财产等纳入担保标的物的范围之中，动产抵押第一次写进了物权法。担保法第34条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定，包括抵押人所有或依法有权处分的的房屋及其他地上定着物；机器、交
3、通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；以及依法可以抵押的其他财产。强调只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。而物权法则采取列举加排除的方式对抵质押物的范围作了规定：1、经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的动产，即生产设备、原材料、半产品、产品等进行抵押（物权法第181条）； 2、正在建造的建筑物、船舶、航空器也可用于抵押（物权法第180条）；3、应收账款可以质押（物权法第223条）。此外，物权法改变了现行立法方法，对抵押物的范围采取了反面排除法，即“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押
4、（物权法第180条），体现了“法不禁止即为允许”的法治理念，极大地扩充了担保物的范围。不过，物权法并未将上述立法方法贯彻到底，在质权一章关于出质财产范围的规定仍然沿袭了担保法中的做法，规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质（物权法第223条）。第二、抵押权的除斥期间规定不一致担保法司法解释第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”物权法第202条明确规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法
5、院不予保护。”因此，自2007年10月1日起，抵押权的除斥期间就是主债权的诉讼时效，比担保法的司法解释减少了两年。第三、修正了担保物权实现规则首先，完善了担保物权的实现条件。担保法第53条规定，只有在主债务人到期不履行债务时才能实现担保物权。物权法第195条则规定债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人都可以实现担保物权。将实现担保物权的条件留由当事人去自由约定。其次，完善了担保物权实现的途径。担保法第53条规定，如果当事人不能就担保物权的实现达成协议，只能向人民法院提出诉讼。物权法第195条则规定，如果当事人不能就抵押权权的实现方式达成协议，可以请求人民法院拍卖、
6、变卖抵押财产。不过这一规定还需要修改民事诉讼法等程序规则作为配套法律。第四、物权法未对超出抵押物价值的抵押进行限制担保法第35条规定抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。物权法第13条规定登记机构不得要求对不动产进行评估。该规定可以理解为物权法未对超出抵押物价值进行抵押进行限制，而是留给当事人自己决定。二、物权法定原则与非典型担保制度物权法定原则已在物权法中得到确认和坚持。物权法定原则是19世纪欧洲大陆各国从事民法典编纂运动以来关于物权立法的一项基本原则，指的是物权的种类、内容、设立方式由法律统一确定，不
7、允许当事人的意思自由创设。物权是一种绝对权、对世权，具有排除他人干涉的效力。作为物权担保形式，同样必须符合物权法定原则。如果法律未对其作出明确的规定，那么该担保只能是债权性的而非物权性的，也不具有对抗第三人的效力和优先受偿性。与物权法定原则相对的即为当事人意思自治原则，当事人意思自治原则作为合同法的基本原则，在不损害国家、社会和他人利益的前提下，允许当事人自由订立合同、创设债权，债权只能约束双方当事人，是一种相对权，仅在当事人之间有效，不具有排他性。传统的、典型的物权制度确立了物权的绝对性、法定性和公示性，注重物的静态安全和保护，但由于传统物权制度过分注重静态的安全理念，限制了物的使用价值的实
8、现，随着经济特别是金融业的飞速发展，物权概念已由原先的注重对标的物的现实支配控制的权利，演变为注重收取物的使用收益或者获取融资价值的权利，这就是物权的价值化，也是物权的债权化。因此，在实践中出现了许多新型的担保债权实现的方式，从传统法律体系的角度无法将这些新型的保障债权实现的方式归入适当的位置。当代各国立法实践是将这些相伴市场发展而生的新型担保形式由合同实践转为法律规定。尽管规定有所差异，但可以总括为非典型担保，包括让与担保、抵销预约、代理受领、所有权保留、典当、所有权转移、浮动担保等。即使是典型的大陆法系国家如德国和法国，也都修改了其传统的物权法律规定，广泛地认可了非典型担保。非典型担保是相
9、对于传统的担保如抵押、质押、保证而言的，主要集中在动产担保和权利担保中，如帐户质押、收费权质押等方式。以国际金融衍生交易领域为例，较为广泛采用的一种非典型担保形式就是以转移所有权方式为交易提供的信用支持，它事实就是让与担保，其转让所有权本身的目的不在于转移物的所有权，而在于通过这种形式增强物的担保价值。但是，为了避免因各国担保法的不同规定特别是禁止性规定，有关它的合同标准文件（CSA）中又明确阐明，其目的并非在于创设一项担保权益，而是提供广义的信用支持。换而言之，对于不违反法律基本原则的一些非典型担保，法律应该承认其效力，只是它不能对抗善意第三人而言。这样既能给担保业务创新提供空间，又能促成交
10、易，最终保障交易当事方之间的公平利益安排和合法利益追求的实现。（注3）根据最高院曹士兵法官的观点，司法界对非典型担保的司法态度是承认非典型担保的合同效力，承认其为债权性担保的条件，但根据“物权法定”原则，并不因此承认其具有物权担保效力，不能产生物权，除了法律、法规、司法解释明确承认外，非典型担保仅为债权担保方式，不具有对抗第三人的效力。比如担保法司法解释第97条规定的公路桥梁、隧道或渡口等不动产受益权质押之外的其他大量收费权担保。因此，对于有物权内容的非典型担保，银行在设定担保的同时，要注意通过主动设置条件防止意外风险，如对于收费权质押应当加强对出质人收费帐户的监控和管理，银行借帐户监管对抗其
11、他一般债权人，但不能指望司法机关额外照顾，于法外承认其对抗第三人的效力。三、物权公示原则物权的设定，应当进行必要的公示，才具有对抗第三人的效力，这是物权公示原则的要求。但不同类型的物权，其法定的公示方法是不同的。抵押的公示方法是登记；质押的公示则是将质押物交付于债权人；留置权的公示方法是依法律的规定和主合同的约定。我国物权登记制度的现状尚不完善。突出表现在：一是登记部门多，电子化程度低，公示性差。据统计国内至少存在个以上办理担保登记的部门，分别负责不同类型担保财产的担保登记，这些登记部门相互之间，甚至同一部门内部各职能部门之间，互不联网，难以查询。二是登记内容复杂，不统一。实践中登记究竟属于形
12、式审查还是实质审查存在争议，各登记部门的认识也不统一，做法各异，导致要求登记的内容各不相同。三是登记成本过高。一些地方某些登记部门按不动产面积、体积或者价款收取登记费，企业的负担很重。四是某些物权登记缺失。担保物权登记中，一些财产的担保登记找不到登记部门等。针对当前登记多头负责、复杂繁琐等弊端，物权法规定，国家对不动产实行统一登记制度。统一登记范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。这将为当事人办理物权登记提供极大的便利，减轻担保人和银行的负担，同时，还方便银行查询、复制有关不动产的登记资料。担保法对两类特殊债权的质押规定了其相应的公示方式，即第76条规定了汇票、支票、本票、债券、存款
13、单、仓单、提单出质的公示方式为权利凭证的交付；担保法司法解释第98、99、100对该条作了补充规定，即以汇票、本票、支票和公司债券质押的，应背书记载质押字样，以存单质押的，应在签发银行核发质押后方取得对抗第三人的效力。物权法第224条基本上保留了担保法的相关规定未作修改，并补充规定没有权利凭证的，公示方式为有关部门办理出质登记。担保法第78条规定了以依法可以转让的股票出质的公示方式（向证券登记机构办理出质登记）和以有限责任公司股份出持的公示方式（出质事项记载于股东名册）。物权法第226条则修改为以其他股权出质的，质权仅需在工商行政管理部门办理出质登记，而不再记载于股东名册，加强了股权出质的公示
14、性。物权法第227条规定注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的质权自有关主管部门办理出质登记时设立，即质权登记生效主义。对于车辆、船舶、航空器、生产设备、原材料、半成品、成品等这些特殊动产的抵押，物权法第188、189条则从登记生效主义改为登记对抗主义。此次物权法的创新之处还在于确立了“预告登记”制度、“异议登记”制度，强调不动产登记簿的作用。物权法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记具有排他的效力，以确保将来只发生该
15、请求权所期待的法律效果，从而解决了“一房多卖”和“多重抵押”问题，也切实保护了银行的合法权益。物权法第16条、第17条规定：不动产登记簿是物权归属和内容的根据，由登记机构管理。不动产权属证书记载的事项应当与不动产登记簿一致，记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。物权法第19条还赋予了利害关系人申请异议登记的权利。这就要求银行对于以不动产为担保的信贷审查必须注意以下三点：其一，既要关注作为担保的不动产权属证书，又要关注不动产权属证书与不动产登记簿是否一致的问题，并且应该把不动产登记簿的查询作为不动产权属审查的必经程序，防控因两者不一致引发担保的法律效力；其二，要关
16、注不动产权利人、利害关系人可能就不动产登记簿记载事项提出异议或更正请求，从而可能导致已经登记的抵押物权属变化的风险。其三，要把是否存在预告登记纳入到担保物审查的环节中，防止因预告登记的不动产转让权利的无效，从而损害银行的担保权益。 四、物保与人保并存的处理规则（注4）物保与人保并存时，两者的效力关系一直是银行界关注和困惑的问题。担保法司法解释第38条就既有保证又有第三人提供担保物担保的处理作了规定，即“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿
17、，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”此外，若债权人怠于行使担保物权，致使担保物价值减少、毁损或灭失的，保证人就此可减轻或免除保证责任。由于前述规定不够系统和明确且为保证人设定了物保、人保并存时的免责条件，有关当事人和法院执行起来仍然有诸多不确定的问题。物权法对此有了更加明确的规定，物权法第176条确立了三个层次的规则：其一，允许债权人按照约定的机制来处理物保与人保并存的问题，并且如有约定则必须按照约定实现债权；其二，未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行；其三，第三人提供担保物的，则由债权人选择。很显然前述规定对于保护债权人利益有明显的好处。同时物权法第194条第二款规定：“债
18、务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”第218条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”由此可见，物权法在债务人自己提供物的担保的情况下采取了“物的担保优先于人的担保”的观点 ，在第三人提供物的担保的情况下采取了“物的担保与人的担保平等”的观点，但对后一种情况下保证人和物上保证人之间的追偿关系未置明文。 银行在适用前述规定处理人保物保的关
19、系时，应注意以下两点： 一是应尽可能在担保合同中明确约定如何处理保证和担保物的执行顺序问题，防止引发纠纷。而具体约定时，则应关注担保物的价值和保证人担保物之外的财产充足性和可执行性问题，避免因不当的选择导致银行权利主张的被动。二是在发生约定不明或未约定的情形，银行应区别担保物是由债务人提供还是第三人提供的情况及时主张权利。银行在实践中要谨慎对待债务人提供担保物的问题，因为法律规定对此应先执行，假如债务人提供的物难于执行或者执行成本高收效低，则可能引发其他担保机制受损的问题。五、动产质权与动产抵押权共存的处理动产抵押与质押的区别是，动产抵押后，抵押物仍归抵押人（债务人）占有使用，而动产质押后，质
20、物需移至质权人（或第三方）占有，动产质权一定以移转占有为生效条件。 担保法司法解释第79条规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优于质权人受偿。”该规定中没有区分法定登记的抵押权与质权设定的时间顺序对各权利的影响。先设定法定登记的抵押权后设定动产质权的情况。由于该抵押权在先且也登记在先，此抵押权优先于后设定的动产质权较合理。因为该抵押权已经登记，它具有一定的公示性，所以质权人在同意以此动产质权担保时知道或者应当知道该动产已经被抵押，且应当预见到优先受偿的难度。而且即使同是抵押权，登记的抵押权优于未登记的抵押权，先登记的抵押权优于后登记的抵押权。此时将该动产质权与抵押权放在并列的地
21、位作比较，也可得出该抵押权优于该动产质权的结论。 先设定动产质权后设定法定登记的抵押权的情况。担保法司法解释第79条将此种情况也纳入了它的调整范围似有不妥。动产质权与法定登记的抵押权均具有优先受偿性，担保法本身并未规定谁更优先，该动产质权在该法定登记的抵押权设立前已具有完全的法律效力，后设定的法定登记的抵押权产生的对抗力只能向后发生，否则出质人与其他债权人将动产质物恶意进行抵押登记，将如何应付？ 关于动产质权与动产抵押权共存的情况物权法未作规定，实践中银行常用的质押担保债权如存货质押，物权法第180、181条规定，今后企业可以将现有的以及将有的存货如原材料、半成品、产品抵押，今后若明确抵押登记
22、部门，则银行必须办妥抵押登记方能对抗善意第三人，否则不享有优先受偿权。六、浮动抵押、帐户质押与收费权质押物权法最突出的成就莫过于引入了动产浮动抵押制度，物权法第181条、第189条、第196条对动产浮动抵押的概念、设立以及抵押财产的确定等方面做出规定。浮动抵押制度来源于英国判例法上的浮动担保，后为大陆法国家所仿效。浮动抵押特点就是标的物不特定，既包括企业现在所有的也包括将来所有的财产。国外类似的抵押制度还有集合抵押，就是将企业全部动产、不动产和工业产权做成一份“财产目录清单”设定一个抵押权，也即动产与不动产的集合抵押权，在日本称之为“财团抵押”。物权法中规定的浮动担保，与国外所规定的浮动担保最
23、大的区别是在主体上进行了开放，不仅包括企业，甚至个体工商户、农业生产经营者也可以设定浮动抵押，而国外设立浮动抵押的主体首先必须是实力较强的大财团。但是，由于物权法第189条规定浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，这就要求银行在发放浮动抵押贷款时要加强对设立主体的资信及经营能力审查，介入抵押人的生产经营活动，对其资金流和物流进行监控，以维护自身作为抵押权人的利益，并充分利用物权法第203条、第222条认可的最高额抵押、最高额质押的规定，在允许出质的物或权利上设立最高额抵、质押，以最大限度地保护债权。帐户质押是指担保人依据与债权人的约定，将自己在银行开立的某些或全部
24、帐户及帐户中的资金以浮动担保的方式向债权人质押，在债务人不能按时履行债务时，债权人可以帐户中资金优先受偿，并可以接管使用该帐户的一种担保方式。帐户本是一个会计概念，自身不具有价值及交换价值，不能作为质押的标的物，所以帐户质押的实质是帐户中的资金质押。银行融资业务中，质押帐户指的是由借款人在银行维持或即将维持的，以收取租赁收益、销售收益、所有现在或将来存在此帐户的款项及该款项所衍生的其他款项的帐户。该担保方式源于英美法系的债账担保，属于浮动担保制度的组成部分。关于帐户质押的规定，最高人民法院关于审理出口退税托管帐户质押贷款案件有关问题的规定对出口退税专用帐户质押做了规定，这是我国目前关于帐户质押
25、的惟一法律性文件，但并不适用于所有的帐户质押，而且该解释中的退税帐户质押的税款符合担保法司法解释第85条的金钱质押，应属动产的质押而不是权利的质押。该司法解释规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”除此之外的帐户监管质押贷款，其质押帐户均不具有“特定化”的特点，只是具有债权担保的性质，而不具有物权担保的性质，这种质押不能对抗第三人，如不能对抗查封债权人、破产债权人、存单质押权人等，仅仅能够对抗债务人的一般债权人。公路收费权有担保法司法解释关于权利质押第97条的规定及国务院关于收费公路项目
26、贷款担保问题的批复；农村电网收费权质押有国务院关于农村电网建设与改造工程贷款偿还期限问题的复函及农村电网建设与改造工程收费收益权质押贷款管理办法作为依据。全国人大常委会进行第七次审议的物权法草案，删去质押公路、桥梁收费权的有关条款。物权法草案六次审议稿曾规定，公路、桥梁等收费权和应收账款可以质押。审议过程中，有常委会委员提出，公路、桥梁等收费权可以纳入应收账款，不宜明确列示，主要原因有：第一、目前收费情况比较混乱，如学术界早就提出的证券投资基金凭证出质、旅游景点收费权出质、保险单出质、电网、供水、燃气等公共事业收费权出质、医院收费权、学校收费权甚至广播电视广告收费权出质等问题，哪些收费权可以质
27、押，哪些不能质押，还需要进一步清理。第二、收费权质押还有一个较为突出的问题就是，无法通过统一的主管部门来进行登记公示，公示方法难以确定。实践中，收费权质押没有统一的设定方法，由于各种收费的主管机关不同，导致各种收费权质押的设定方法也不相同，有的地方实行行政审批，即经主管部门批准方可设定收费权质押；有的地方实行备案和登记制度，即只要在有关机关办理登记备案手续， 就可以设定收费权质押。目前，收费权质押多以备案为要件，但备案并非一种公示方式，而是一种行政管理手段，不具有社会公开性，当事人无法查阅。第三、在债务人不履行债务时，质权的处置所要求的收费许可权条件较为严格，虽然质权人可以通过拍卖变卖收费权或
28、者将收费权折价等方式，获得价款优先受偿，但收费权的受让人须相应拥有取得收费权的资格，否则质权人就必须直接行使收费权或委托第三方行使，用收来的费用受偿。综合上述因素，物权法仅先明确规定应收账款质押，而未明确列出其他收费权质押。七、应收帐款质押与保理、权利质押与债权转让物权法第223条规定，应收账款、仓单、股权、专利权、商标专用权等都可以向银行质押申请贷款，以解决中小企业融资困境。其中应收账款、仓单、存货质押更是成为解决中小企业融资难的亮点。物权法中规定的应收账款质押，扩大了应收账款融资的范围，满足信贷机构及其客户各种不同的需求。为企业提供多种融资渠道，以便于企业根据风险和收益情况作出妥当的选择。
29、现代担保制度的核心在于动产担保。随着经济的发展，动产的价值不断增加，动产日益成为现代信用交易中日益重要的担保资源。在发达国家或地区，企业动产如存货、机器设备、应收账款等被广泛接受为融资担保物。美国是世界上动产担保制度最发达的国家之一，动产融资占到小企业融资总量的70%。而在新兴市场国家，却存在明显的信贷不匹配现象：银行所接受的担保物73%是土地和建筑等不动产，而广大中小企业却普遍欠缺不动产担保资源。在民营经济较为发达的广东和江浙地区，商业银行信贷实践中围绕存货、应收账款担保，已经创新了诸如厂商银三方合作担保、供应链融资等一些信贷产品，金融创新的速度已远远快于我国担保物权的立法进程。一般认为，利
30、用应收账款融资的渠道有很多，包括应收账款的直接转让、叙作保理以及担保贷款等。物权法中提到的应收账款质押存在着与债权转让、保理明显的差异，区分三者之间的差异，不仅是学术界理论探讨的需要，在实践操作中更具有指导意义：（注5）（一）应收账款质押的独立性与债权转让的差异1性质不同。应收账款一经转让，原债权人便彻底退出，受让人以新债权人的身份收取账款，性质上为一种债权的“买卖”，具有融资的功效却无担保的机能；而以应收账款出质，原债权人的身份并未发生变化，只是在其到期不能履行债务时才面临失权危险，性质上是一种贷款担保。2运行机理不同。应收账款转让后，受让人能否向第三债务人收回账款及收回多少，概与原债权人无
31、关；而应收账款质押虽然在某种程度上类似于一种附停止条件的债权转让，但其与转让仍有质的差异：质权人行使质权后，若所收账款大于被担保的债权额，须将余额退还给出质人，相反，如有不足，则质权人有权继续向出质人请求偿还不足部分。3风险不同。应收账款转让后，应由受让人独自承担应收账款不能清偿的风险，亦即受让人对应收账款承担坏账担保的责任；而应收账款的质权人毕竟还保有对应收账款债权人（出质人）的请求权，风险分散于出质人和第三债务人两方，相对较小。从这个角度看，前者能为当事人提供直接的现金流，加速资金周转，但其却不具备后者的弹性和灵活性的优点。 4收益不同。根据风险与收益相一致的原则，应收账款的受让人可能获得
32、的利益通常要高于质权人。前者往往以较低的“贴现率”受让应收账款，若账款最终能够全部回收，其赚取的差价较大；而应收账款质押中质权人贷款之后可能获得的只是利息收入，而不能得到大于债权本息的偿付。（二）应收帐款质押与保理的差异至于应收账款质押与保理的区别，则更为明了：国际上应收账款融资和保理普遍采用债权转让方式，而不是采用权利质押方式。这在1988年的国际保理公约和2001年的国际应收账款转让公约有非常明确的规定。保理是一项以应收账款的转让为核心，并兼具管理、收款、坏账担保等多种功能的综合性制度，属于债权融资与债权管理的合流，普通的债权质押只具有融资的功能。保理融资与应收帐款质押虽然都是基于应收帐款而得到的融资，但有着不同的财务意义：前者在企业内部帐务处理上，直接表现为应收帐款减少，现金增加（对于有追索保理融资，企业需披露保理融资产生的或有负债），企业的资产负债率直接下降；而后者则是销售商以自己名义向银行申请贷款，因此在财务报表上，应收帐款并未减少，资产负债率则会相应上升。从上面的特点可以看出，若公司要降低资产负债率，改善自身的财务指标，满足再融资的硬性条件，则倾向于与银行叙做保理融资业务。物权法第2
