1、原告A市某公园管理处不服被告A市劳动与社会保障局作出的工伤行政认定，认为员工张某早晨从其儿子住处回宿舍途中发生交通事故，不属于上班途中发生事故，不应认定为工伤。被告劳动与社会保障局则认为，刘某上班地点位于宿舍与其儿子住处中间，而事故地点位于张某从其儿子住处到上班地点的必经途中，属于合理的上班路线途中发生交通事故。法院经审理，采信了被告的观点，认定张某事故伤亡属于工伤。案例2：原告刘某某诉称，2006年12月23日19时45分，他提前15分钟到单位上夜班，坐在厂内一部“乌龟车”（车间内用来装产品的底下有四个轮子的小轮车）上吸烟等候交接班时，一起等候上班的同事韩某开玩笑，冷不防从后面推了其肩膀一下
2、，由于用力过大导致其坐着的“乌龟车”滑动，其身躯后仰从车上摔倒，头部触地受伤，明显是在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，构成了职工工伤。而被告A市劳动与社会保障局辩称，刘某受伤是由于同事间开玩笑所造成的伤害，与工作并无关联，不符合工伤保险条例第14条和第15条规定的情形，故依法不予认定为工伤。法院最终采纳了被告的观点，认为原告在上班前，因同事开玩笑摔倒受伤，与原告工作没有关联，不属于工伤保险条例第14条第（一）项规定的应认定工伤的情形，判决维持了被告的不予认定工伤决定。抛开对具体案情争议，上述案例1中职工张某因交通事故而伤亡，是交通肇事方（第三人）的过失行为伤亡，法院认定构成工伤；案
3、例2中职工刘某某是因同事韩某故意伤害而受伤，法院认定与工作无关，不构成工伤。如果张某上班途中发生交通事故因为第三人的过失导致伤亡可以构成工伤，那么，为什么刘某某在工作时间（提前签到等待交班应视为上班期间）、工作地点受到第三人的故意伤害反而不构成工伤？刘某某有理由质问：要不是因工作原因，就无需在车间门口处等候，就不会受伤，为什么说第三人的故意伤害导致受伤就“与工作无关”，不构成工伤？而且，如果在案例2中第三人故意伤害导致受伤与工作无关的话，那么，第三人过失导致原告伤害是否“与工作有关”，反而构成工伤？第三人过失与故意之主观过错因素在有关职工工伤认定中，到底存在什么样的关联影响？二、从过错责任到无
4、过错责任：工伤事故责任的延伸人类的生存与发展离不开社会物质财富的生产、创造和积累。随着社会化大生产的发展，人们创造出日益丰富的物质财富。而在创造物质财富的过程中，特别是工业化机械设备的运用，不可避免地产生大量严重的事故伤害。这种社会化大生产过程中产生的事故伤害是什么性质？应当由谁承担法律责任以及承担怎么样的法律责任？（一）过错责任：工伤事故责任的原始形状现代工业的发展，工业机器设备的广泛运用，与各类熟练的专业的产业工人相结合，极大地提高了社会生产力。最初的工业生产起源于家庭作坊，最初的产业工人与企业工厂之间往往延续一种原始的“雇佣”关系。因此，所产生的工业伤害事故，也容易被认为是一种局限于工人
5、与工厂之间的普通民事伤害行为，并遵循过错责任原则，即要求所伤害的工人承担举证责任，证明企业对伤害事故存在过错。毫无疑问，适用过错责任原则，要求工人证明企业存在过错，显然是一种难以逾越的障碍。从而导致工人承受的大量工业事故伤害无法得到赔偿救济。（二）无过错责任：工伤事故责任的发展大量工业伤害事故的发生，逐渐让人们意识到，工业化生产不同于原始手工作坊，不仅产生的伤害更加严重，而且更加难以防范。工人不是机器，让普通的工人为自己细微的疏忽而承担巨大伤害的风险，既不公平，也不利于正常生产秩序的维护与发展，而且大量工业伤害事故的积累，成为一个严重的社会问题，将不可避免地危及社会本身的安全与稳定。为强化企业
6、的管理责任，促进企业加强管理以减少伤害事故的发生；同时，立足于企业的受益人地位，要求企业对自己的生产经营事故承担责任。人们逐步抛弃了原有的过错责任原则，确立了工伤事故伤害的无过错责任原则，即不再要求工人对自己的受伤承担证明责任，只要工人是因工作原因受到伤害，不论企业是否存在过错，均应当承担事故赔偿责任。无过错责任原则的确立，无疑强化了企业对工伤事故的赔偿责任，从而大大加强了对工人权益的保护。但是，无过错责任原则将工伤事故赔偿责任转移给企业的同时，也将产生双重困境：一是企业的责任无限扩大化，一旦发生重大工伤事故，将导致部分企业因无法承担赔偿责任而陷入经营困境，不利于企业的发展；二是将工伤事故赔偿
7、责任转移给企业承担，虽然较受伤工人个体承担风险能力更强，但也受制于具体企业的赔偿能力，也无法保障工伤事故得到充分赔偿。如果发生意外，可能造成的巨大损失，单个企业往往无力承受。这不仅是劳动者的灾难，使他们家破人亡，赔偿无着，而且是企业的灾难，巨额的赔偿，可能导致企业的破产。这种危害客观上要求建立起一个脱离企业个体的补偿制度，建立起责任共摊的制度，将风险分散，使劳动者免于赔偿无着的境遇，使得雇主免除过高赔偿带来的经营风险。为此，各国建立了社会保险基金制度，发生工伤事故后，补偿由基金承担。（三）社会责任：工伤事故责任的归结随着社会生活的发展，企业生产的大量的丰富的物质财富，不断满足了人们的物质生活需
8、求，大大改变了人们的生活方式，提高了人们的生活水平。人们也逐渐意识到，企业是社会化大生产的直接受益人，社会大众作为产品的享受者、消费者，也是社会化大生产的直接受益者。因此，有必要从社会责任的角度，加强对职工工伤事故伤害的救济工作。在建立了社会化的工伤基金后，实际上是所有企业缴费构成的基金来承担工伤补偿支出。美国学者认为，从公平角度来看,“企业责任”背后的基本设想是：那些选择从事商务活动并从这些活动中获益的人，应该承担与这些活动相伴而来的产生于事故的成本。实施企业责任的主要理由在于：其一，该责任可以促使商界人士更谨慎地从事其业务（威慑目的）；其二，该责任可以让所有从那个企业购买产品的人中分摊事故
9、带来的经济损失，而不是由不幸的受害人独自承担（风险分摊目的）。现代社会法理论认为，区别于普通民事侵权责任与违约责任的性质，工伤事故责任属于一种介于公法与私法之间的社会法上的社会责任范畴。“一般认为，社会法是围绕公民的谋生和生存而在劳动领域、社会保障领域及相关领域运行的一个有着内在联系的法律群。社会法以发展和谐的劳动关系、保障社会安全为宗旨，以社会给付为基本手段，力求使受到伤害的职工得到及时的医疗救助和必要的经济补偿，最终实现社会公平正义。社会法更强调公平，并且通过“保护弱者”寻求公平。”正是着眼于维护社会公平正义，保障职工工伤事故得到有效救济的原则，现代社会普遍建立了职工工伤事故保险赔偿基金，
10、统一对工伤事故伤害进行救济补偿。问题是，职工工伤事故应当怎样认定？或者说，应当如何设定职工工伤事故的范围？三、从工作伤害到关联伤害：工伤事故范围的扩展设定职工工伤事故的范围，直接关系到对职工工伤事故保护的广度与深度。随着社会经济的不断发展，劳动者权利保护意识不断增强，保护劳动者权利的现代劳动法律也不断完善发展，对劳动者权利保护的力度也自然不断加强，纳入劳动者工伤保护的范围相应地不断扩展。（一）工伤事故：因履行工作职责产生的伤害在工作过程中，履行工作职责而受到伤害，是“工伤”的文字本义，也是工伤认定的最原始形态。职工行使自身的工作职权、履行工作职责而受伤，不论企业对这种伤害发生是否存在过错，均受
11、工伤保护，这是保护职工劳动权利的基本要求。而根据职工工伤发生的原因，可以将工伤伤害分为企业管理过错、职务行为危险性、第三人过错等情形。相应地，“工作时间”、“工作场所”、“职务行为”等要素，逐渐成为工伤认定的客观要件。1、工作时间工作时间在概念上本身没有歧义，意指职工正常的从事工作的期间。只是，由于具体工作分工的不同，容易产生不同的工作时间分类，进而影响对工作时间的认定争议。如8小时工作制下工作起算时间不同分为早、晚班，以及加班时间计算差异等。同时，为了更好地保护职工的权利，职工上班期间正常的休息时间、上下班前工作预备与收尾阶段一般也应纳入工作时间范畴。2、工作场所工作场所在一般情形下仅指职工
12、从事具体工作内容之所在地。但是，对于因工作原因外出出差以及被指派到上班场所以外地点做具体工作的现象，“工作场所”自然延伸到外地等其他临时工作地点。3、职务行为职工因职务行为受伤是工伤认定的重要条件之一。职务行为一般也很明确，指职工所从事具体属于本人工作事务范围内容的活动。实践中，对于用人单位临时指派之任务，如接待客户、集体活动等，也可以认定为广泛的职务活动范畴。（二）意外伤害：因工作原因产生的关联伤害同时，随着职工劳动权利保护意识的深化，人们发现单纯地保护职工职务伤害，明显地不能适应职工权利保护的需要。因此，相关的劳动保护法律对“工作时间、工作场所、职务行为”要素进行了扩大解释，逐步将“因工作
13、原因产生的关联伤害”纳入到工伤保护范畴，确立了“因工作原因导致伤害”作为工伤认定的实质标准。如劳动者上下班途中受到机动车事故伤害、工作休息期间受到伤害等情形，均规定为认定工伤的条件之一。区别于劳动者职务行为产生的工伤事故伤害，笔者将此类工伤情形归纳为一种受工伤保护的意外伤害。当然，有关“因工作原因”的内涵较为广泛，不够精确，容易引起争议。笔者认为，审判实践中至少可以从3个角度进行规范考量：1、工作起因行为所谓工作起因行为，意指行为的原始动机源于工作。此时，工作仅仅是职工从事某种行为的起因或者间接目的。职工在这种行为过程中受到伤害与工作本身没有直接关联，只是间接地为了工作需要而选择这种行为。如职
14、工上班途中顺道办理私人事务期间受到伤害，职工可以认为如果不是因为工作原因，就不会顺路办理私人事务，也就不会受伤。但是，上班工作在事件发生过程中，仅仅是一种间接诱因，与伤害的发生不产生直接关联，所受伤害一般不宜认定为工伤。除非工作因素在期间起主导作用，与职工受伤害产生紧密联系，如在合理的上下班路线上顺便办理私人事务，仍然认为工作因素是决定性的，符合工伤的认定条件。2、工作相关行为职工在从事本职工作过程中，必须实施另一个相关的行为，才能完成工作目标，这种行为即为工作相关行为。如上下班前后的预备行为与收尾行为，均与工作直接相关联，所受的伤害当然应认定为工伤。3、工作受益行为职工在工作过程中，为了单位
15、的利益，而实施了一种行为，这种行为即使与本身职责工作无关，但可以认定为一种工作受益行为。职工在行为过程受到伤害，应当认定为符合工伤要件。总之，我国工伤认定的立法精神就是最大可能地保障主观上无恶意的劳动者因工作或与工作相关活动中遭受事故伤害或者患职业病后能获得医疗就治、经济补偿和职业康复的权利，因此，在工伤认定的有关法律条文规定笼统、原则、列举不明的情况下，审理工伤认定案件应尽可能地朝着有利于劳动者利益的角度理解。四、第三人过错与工伤事故认定第三人过错因素是职工工伤事故发生的主要原因之一。不论是职务活动中发生的“工伤事故”，还是因为工作原因产生“意外伤害”，均存在第三人过错的情形。有关第三人过错
16、导致的伤害，作为认定构成工伤的一种事由，一般隐含于相关劳动保护法律条文之中。如工伤保险条例第14条规定应当认定为工伤的情形包括：“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；是因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；在上下班途中，受到机动车事故伤害的”等。但是，有关工伤认定中第三人过错因素问题，在理论上鲜有探讨，在实践中往往很容易产生争议。（一）职工权利的保护工伤制度在立法宗旨上，无疑首要在于职工权利的保护。但是，在通往权利保护的历程中，无法回避现实的利益分配与责任承担，也无法避免产生各类主要的与次要的多层次价值目标之间的冲突与平衡。1、工伤伤害的救济大量工业
17、伤害事故的发生，导致受伤害职工不仅要承受肉体与精神的双重损害，而且可能因劳动能力的受损而陷入长期的生活困境。若不予以有效救济，将损害受伤职工个体（家庭）的利益，给社会埋下深刻的隐患。因此，对职工工伤伤害进行有效救济，自然成为工伤保护制度的最直观的目标和最基本的价值追求。2、企业风险的分担现代社会经济的发展，离不开企业与职工两个要素。各类企业的生产经营发展，不仅为社会创造出丰富的物质财富，而且也为企业职工个体劳动价值的实现提供了保障。因此，企业与职工之间并非是一种矛盾冲突关系，而是在更广泛的角度处于一种共生发展、相互依存的社会状态。只有社会企业合法权益得到了有效保护，促进了企业的长足发展，才有可
18、能创造更多的就业机会，为职工的权利保障创造坚实的基础。为此，企业固然应当为职工的职务伤害承担自身的社会责任，但是由单个企业对职工伤害承担无限赔偿责任，不仅不利于企业的发展，而且也不利于职工长远利益的保护。因此，有必要设立共同的工伤保险基金，实现企业对于职工工伤事故责任风险的有效分担，为企业的发展创造必要条件。这也是工伤保险制度的应有价值之一。3、工伤伤害的防范其实，无论是职工工伤伤害事故的救济，还是企业工伤事故风险的分担目标，都主要着眼于工伤事故的事后责任承担与事故的处理。这固然是工伤保险制度应有的价值追求，也是工伤保险立法的最直接目标和最直观的效能。但是，局限于事后责任追究，忽略事前防范功能
19、，显然是一种舍本逐末的选择，无益于为职工权利保护提供深层次的制度保障。因此，工伤事故的防范，才是工伤保险制度的最主要的立法价值。工伤事故的防范，作为一种价值追求，要求企业在经营管理过程中，负起防范的职责，采取防范的措施，提高管理水平，减少工伤事故的发生。（二）被隐匿的第三人过错因素对于工伤事故的认定依据，我国工伤保险条例第14、15条和第16条从正反两个方面以列举的方式规定了10种工伤情形以及视同工伤的情形。列举性的规定只是把属于或不属于工伤的情形加以罗列，但列举所依据的标准并未明确规定，即没有规定工伤认定的实质条件，也没有明确相关责任主体尤其是第三人之主观过错要件。其实，第三人的主观过错要件
20、实质上已经蕴含在相关法律条文内容之中。1、工伤认定范畴之第三人过失因素第三人过失导致职工在职务活动或者职务关联活动中产生伤害，是职工履行工作职责过程中无法防范的职业伤害。这种无法防范之过失，不仅指职工自身在工作过程中或关联活动中无法防范，而且还包括用工企业与第三人三个层面均无法防范过失的发生。因此，在第三人过失伤害情形下，根据无过错责任原则，只要职工受伤符合“工作时间、工作场所、工作原因”三个要素规定，就可以认定构成工伤事故。（1）职务活动中第三人过失伤害职工在工作时间、工作场所内，正常履行工作职责过程中，意外受到第三人的过失伤害，是职务活动中第三人过失伤害。在职工职务活动中，产生的第三人过失
21、伤害，既非受伤害职工本身可以预防，也非用工企业在管理过程中所可以避免，也非第三人主观追求之结果。此时，职工职务活动性质决定了所受伤害之“工伤”性质。即使第三人存在过失伤害之过错，应当承担相应的过失伤害之法律责任，也不能否定职工受伤害之“工伤”性质，也自然应当认定为“工伤”。（2）职务关联活动中第三人过失伤害职工因工作原因，在从事与职务相关联的活动过程中，受到第三人之过失伤害。此时，第三人过失虽然是职工受伤的直接原因，但是职工受伤害与“工作原因”具有直接关联。为了更好保护职工作为弱势群体的利益，保护职工作为社会财富直接生产者之利益，维护正常的社会生产关系，应当将职工所受伤害纳入“工伤”保护范畴，
22、同时，并不否定或放弃第三人之过失伤害责任，给予职工充分的人身保护。（3）第三人过失侵权与工伤认定之竞合在第三人过失伤害导致职工受伤害的情形下，职工工伤保护并不消灭第三人过失侵权责任，而是两者同时存在，产生第三人过失侵权责任与职工工伤责任之竞合关系。此时，职工可以得到双重赔偿与补偿，有利于职工合法权益的充分保护。2、工伤认定范畴之第三人故意因素第三人故意伤害是职工在职务活动与职务关联活动中受伤害原因之一，此时，职工所受伤害具有鲜明的职务受损性质，也具有强烈的第三人伤害性质，是否应当一致认定为构成工伤，统一纳入工伤保护范畴，应当从工伤保险之立法宗旨视角进行利益衡量。（1）工伤保险之社会性工伤保险制
23、度之构建目的主要有三重功能取向，即职工权利救济、企业经营风险分担、工伤伤害预防。正因为工伤保险制度在救济职工工伤伤害的同时，具有由全体企业共同分摊经营风险之性质，因此，工伤保险实际上建立于全体企业按照工伤事故发生概率共同支付保险费，设立共同的保险基金这种风险防范基金的基础之上。此时，工伤保险具有社会公益基金性质。因此，工伤保险基金不是无限制的，而是具有明显的目的限制与保障范围限定性。因为，工伤保险范围扩大，就意味着保险事故发生率就越高，企业应当承担的保险费自然就更高。而保险费的增长，实际上即增加了企业的经营成本，同样就会限制企业参与保险的意愿，制约工伤保险的推广，从而直接损害职工的权利。“过于
24、宽松的解释从表面看有利于雇员的保护,但这种目的是否可以真正实现则颇有疑问。因为工伤的覆盖范围越宽，工伤保险的费用越高，雇主的成本就越高，雇主少参加或者不参加工伤保险的可能性就增大，雇员可能越得不到保护；反之，如果工伤保险的覆盖控制在合理的范围内，工伤保险的费用越低，雇主参加工伤保险的积极性就可能增加，雇员可能更能得到保护。由是，合理的费率是工伤保险基金不断成长的基础，也是保障职工合法权益的根本要求。职工伤害事故是否纳入工伤保险保护范畴，在救济职工职业伤害的同时，自然应当考量保险基金能否合理承受之因素。（2）职务活动中第三人故意伤害职工在正常的职务活动中，受到第三人的故意伤害，既有职工无法预料之
25、职务行为受伤害性质，也有第三人故意伤害性质。其中第三人当然应当承担故意伤害之责任，但职工受伤害是否仍然构成一种工伤？工伤事故责任与第三人故意伤害责任是否产生与第三人过失伤害相类似的竞合法律关系？笔者认为，缘于职务本身的危险性，职工在正常的履行工作职责的过程中，受到第三人的伤害，应当纳入职工工伤保护范畴。否则，将不利于从事危险性工作的职工的利益保护，也必然影响企业的经营活动。对此，工伤保险条例第14条第（三）项规定“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，应当认定为工伤。（3）职务关联活动中第三人故意伤害在职工从事与职务相关联的活动过程中，受到第三人的故意伤害，是否符合“因
26、工作原因”之工伤认定条件，审判实践中容易引发争议。受伤职工一般主张“为了工作原因而受伤”，应当认定为工伤。而用工企业往往以“伤害与工作没有关联，企业对伤害事故没有过错，而且伤害非企业所能控制”为由作为抗辩，否定职工所受伤害的工伤性质。工伤保险条例对“因工作原因”之规定过于宽泛，未明确是否涵盖广义的“为了工作的起因行为”。笔者认为，衡量职工所受伤害是否因工作原因，应当重点考虑职工受伤情节与职工工作之间的关联度。只有职工受伤害与用工企业提供的劳动条件、劳动环境、生产设备等劳动要素缺陷存在紧密的关联状态的情况下，即用工企业管理存在明显过失的情况下，才能认定构成工伤。否则，将用工企业自身无法预防、控制
27、之第三人故意伤害风险加诸于用工企业身上，必定无限加大用工企业之责任，远远超出了工伤保险制度所承载的宗旨目的与工伤保险基金之偿付能力，反而不利于职工权利的长远保护。如本文案例2中，刘某在等待交接班期间受伤，虽然是在工作场所、工作时间内所受伤害，但是该伤害系第三人基于开玩笑目的故意伤害所致，与企业所提供之劳动条件、劳动环境、劳动设备等因素没有关联，不宜认定为工伤，加重用工企业与工伤保险基金之负担。总之，针对第三人故意伤害情节，一般应当区分职工行为的性质，分别作出不同的认定，如下图1：第三人故意伤害职工职务行为认定构成工伤职务关联行为一般认定不构成工伤3、过错交叉情节当两个以上主体之主观过错导致职工
28、受伤害时，发生伤害主体主观过错交叉情节。此时，如何区别各伤害主体之过错责任，以及如何认定职工所受伤害是否构成工伤？（1）第三人与用工企业的过错交叉无过错责任原则的确立，明确规定只要职工在从事职务活动中受到伤害，无论企业在经营管理过程中是否存在过失，均应当受到“工伤”保护，从而不仅在实体上扩大了职工职业伤害的保护范围，而且从程序上排除了受伤职工对企业过错的证明义务，强化了对职工工伤伤害的保护。因此，当第三人与用工企业之过失行为相交叉时，职工所受伤害应当认定为工伤伤害，纳入工伤保险范畴予以保护。但是，工伤事故的无过错责任原则，并非“不管过错原则”，无过错原则并不是不管企业在经营管理过程中是否存在过
29、失与故意。相反，工伤保险立法中的无过错责任原则，仍然应当严格遵循“工伤事故防范”的制度价值，应当考量工伤保险之社会性与保险基金之有限性。因此，工伤保险制度并不保护企业故意伤害行为，对企业之故意伤害行为，并不免除企业应当承担的过错赔偿责任，而且基于保险基金的有限性，应当由用工企业为自己的故意伤害行为先承担赔偿责任。为充分保护受伤职工的利益，工伤保险基金仅仅承担补充赔偿责任。此时，若发生第三人故意伤害与用工企业故意伤害过错相交叉情节，当然应由第三人与用工企业共同承担先赔偿责任。如下图2：过失伤害单位过失情节单位故意情节认定不构成工伤（2）第三人与职工的过错交叉当第三人与职工之间主观过错相交叉时，应
30、当区分两者主观过错情节，分别予以认定：职工过失与第三人过失情节相交叉时，根据工伤事故之无过错责任原则，职工所受伤害自当认定符合工伤保护条件；职工过失与第三人故意情节相交叉时，根据前文所述，职工职务行为中第三人故意伤害，职工所受伤害应当认定符合工伤保护条件，并发生第三人故意伤害责任与工伤责任竞合，职工可以得到双重赔偿；职工职务关联活动中第三人故意伤害，职工所受伤害不宜认定为工伤，而应由第三人单独承担故意伤害赔偿责任；职工故意与第三人过失情况相交叉时，根据工伤事故排除职工自身故意伤害原则，职工所受伤害不得认定为工伤，而且发生职工故意行为与第三人过失行为两者过错相抵，第三人仅在自己过失范围内承担相应的损害赔偿责任；职工过失情节第三人过失第三人故意职
