1、第三人侵权时安全保障义务人责任类型研究第三人侵权时安全保障义务人责任类型研究学术上对安全保障义务人侵权责任制度探索由来已久，侵权责任法对安全保障义务人“相应的补充责任”的简单规定并没有起到定纷止争的效果，无论学术界还是司法实务界，对是否存在“相应的补充责任”以及“相应的补充责任”的适用范围均有较大分歧。侵权责任法第37条第2款与第40条可称作狭义的安全保障义务，广义的安全保障义务不限于此。将狭义的安全保障义务与其他类型安全保障义务做比较，并考虑直接侵权人与安全保障义务人主观为故意或过失的不同情形，对第37条第2款与第40条第三人侵权下的安全保障义务人责任类型精细化分类，从而得出“相应的补充责任
2、”仅具有一定的适用空间，还存在其他如连带责任、按份责任等。关键词：安全保障义务人，相应的补充责任，连带责任，按份责任一、问题的提出2016年4月3日，从外地来北京办事的女士弯弯(化名)表示，其在位于朝阳区酒仙桥北路望京798和颐酒店入住时，被陌生男子跟踪后强行拖拽，后被抓住头发用力撕扯，整个过程持续6分钟。酒店安保人员未阻止，保洁人员只是看着，最后因该女士大声呼喊后，围观者逐渐增多，陌生男子才逃走。该事件在网上引起重大热议。1我们在谴责酒店管理不善的同时，更要反思，我国侵权法上在第三人侵权时酒店等安全保障义务人“相应的补充责任”是否过轻。而2016年9月1日，一则标题为“广州男遭盗刷66万！结
3、果银行被判全赔”的新闻在各大新闻网站被广泛转载。2该案案情简介为：2016年3月，市民周先生在广州南沙的家中休息时，突然收到银行卡消费短信，高达66万余元的金额被消费，意识到自己的银行卡可能遭遇盗刷，他立刻找出涉事银行卡，并采取紧急措施固定证据。深圳市龙岗区人民法院审理后作出一审判决，认为，储户基于与被告之间的储蓄合同，在要求银行返还上述存款未果的情况下，要求赔偿该损失，理由充分，法院予以支持。类似银行卡被盗刷的事件在全国各地时有发生，此案一审判决支持了储户的全部诉讼请求，不仅要求涉事银行赔付全部存款损失，全额赔付储户律师费这一判决也成为亮点。本案中，法院基于合同关系对银行作出全额赔偿的判决，
4、而银行在此案中扮演的正是侵权责任法中规定的安全保障义务人的角色，只是安全保障的空间不再是银行营业大厅，而是银行网络的虚拟空间，防止违法犯罪分子利用银行网络的漏洞对储户进行侵权。安全保障义务有时被看作合同的核心义务，如银行对储户的资金有防止第三人盗刷的义务，如邮件服务商对寄递的邮件防止第三人偷盗的义务；而有时又被看作合同的附随义务，如银行对在其营业大厅内办理业务的顾客安全保障的义务，餐馆对在其餐厅内就餐的顾客安全保障的义务。根据合同法，前述违反了安全保障义务这一合同的核心义务，可能被全额追究，而能否在侵权法上给予全额的侵权责任赔偿？后者，随着酒店、餐馆的高端化发展，3过去曾一直被认为作为合同附随
5、义务的安全保障义务，能否提升为核心义务进而不仅在合同法上给予全额的赔偿更在侵权法上给予全额的追究？在新的社会背景下，对第三人侵权时安全保障义务人的责任类型进行重新梳理，不仅更符合当下社会公平正义的理念，对于建设和谐社会亦具有深远意义。安全保障义务人责任制度在侵权法上的确立，是由我国上世纪末至本世纪初发生的相关热点案例引发的学术讨论，并在此基础上形成理论之后推动的立法化。如发生的经营者违反安全保障义务与第三人直接侵权责任竞合的系列案件，促进了学术对违反安全保障义务的经营者责任性质研究；4学校违反安全保障义务与第三人直接侵权责任竞合的系列案件，促进了学术对违反安全保障义务的学校责任性质研究。5全国
6、人大法工委于2002年12月发布的中华人民共和国民法（草案）规定了安全保障义务人的补充赔偿责任，此时没有“相应的”，但这一草案没有上升为立法。6此后2003年12月最高人民法院通过的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称人身损害赔偿司法解释）第6条与第7条分别规定了经营活动或其他社会活动的管理人的安全保障义务与学校的安全保障义务，该两条规定大部分内容被2009年12月全国人大常委会通过的侵权责任法吸收，并在此基础上规定为第37条至第40条。对于第三人直接侵权下的违反安全保障义务人的责任类型，民法草案规定为“补充赔偿责任”，人身损害赔偿司法解释规定为“相应的补充赔偿
7、责任”，侵权责任法则规定为“相应的补充责任”。“补充责任”与“相应的补充责任”都属于补充责任的范畴，区别在于“相应的”。尽管我国立法一直将第三人侵权中安全保障义务人的责任规定为补充责任，但学术界以及司法实务界对是否采用补充责任，以及补充责任的制度内涵，适用范围并未统一。不论是大陆法系还是欧美法系，在安全保障义务人责任类型中，均未规定补充责任。7正如有学者指出，我国侵权法上的补充责任是我国侵权责任制度的创新，是我国学术研究推动立法的典型。8本文以侵权责任法第37条第2款“公共场所的管理人或群众性活动的组织者”及第40条“幼儿园、学校或者其他教育机构”为安全保障义务人，在第三人直接侵权时的“相应的
8、补充责任”为研究中心，探讨“相应的补充责任”的适用空间，并分析安全保障义务人可能承担的其他责任类型。二、广义安全保障义务人责任类型安全保障义务，从字面分析是对他人安全的注意并保护的义务，且安全保障义务人违反安全保障义务，并不是直接加害于受害人，而是由其所属的物或人，或第三人为之。就安全保障义务的核心功能而言，“在于避免和防止危险，每个人都应该在自己掌控的范围内采取一切措施来防止给他人造成损害”。9从广义上讲，我国现行侵权法上安全保障义务人不仅限于上述管理人、组织者或学校，还包括生产者、销售者、雇佣者、监护人、机动车所有人及使用人、网络服务提供者等，责任类型也不仅限于“相应的补充责任”，还包括直
9、接的赔偿责任、连带责任、相应的赔偿责任等。侵权责任法全文仅在第37条中出现了“安全保障义务”的字眼，通说认为狭义的安全保障义务人即指第37条与第40条的情形。学校视作一种特殊的公共场所，第40条“未尽到管理职责”视作“未尽到安全保障义务”的一种，对于违反安全保障义务，则皆为承担“相应的补充责任”。10狭义的安全保障义务人责任与广义的其他安全保障义务人责任有何异同？通过对广义的安全保障义务人责任类型多角度分类，能更明晰狭义的安全保障义务人责任在侵权法制度体系上的位置，及其与其他相关制度的联系，更深化对本文探讨问题的认识。如无其他特别指出，本文安全保障义务即指狭义的安全保障义务。1、从危害与安全保
10、障义务人的关系区分从危险与安全保障义务人的关系角度进行分类，可将安全保障义务人责任分为高危危险责任、所属或关联物致害责任、所属或关联人致害责任、所属或控制区域致害责任四类。11高危危险责任，侵权行为法第九章规定了高危危险责任，如第69条“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”第72条“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任。”第74条“遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。”该类责任因行为主体的行为对受害人承担责任，且一般不以过错为责任要件。所属或关联物致害责任，受害人人身或财产损失的发生源自缺陷或危险
11、物，责任人没有对控制或经手的物之缺陷或危险进行及时有效的控制。前者如产品责任，后者如物件致人损害责任。12如侵权责任法第五章“产品责任”部分规定的生产者、销售者对产品存在缺陷导致消费者损害的责任。13如第38条幼儿园或学校中的娱乐设施存在缺陷，导致学生受害，幼儿园或学校的责任。如第51条规定的转让拼装或报废的机动车，原所有人与使用人对受害人的责任。如第十章动物致害责任，第十一章危险物致害责任。所属或关联人致害责任，受害人人身或财产损失的发生源自直接侵权行为人，而责任人为直接侵权人的管理方或关联方。如侵权责任法第34条规定的职务侵权中，用人单位因工作人员执行职务的侵权行为而对受害人承担的责任。如
12、第49条机动车租赁或借用后导致的交通事故中，损害是由车辆使用人违法行为造成的，所有人对于使用人的选择、监督不恰当而对受害人承担的责任。如会计师事务所为上市公司出具不实的财务审计报告，误导投资人，而对投资人承担的责任。所控制区域致害责任，受害人处于安全保障义务人控制的区域，因安全保障义务人违反注意义务，导致所控制区域内第三人侵害了受害人的人身或财产，而承担的责任。侵权责任法第36条网络服务提供者因未及时制止网络用户的侵权行为而对受害人承担的责任，第37条第2款与第40条的公共场所管理人或学校的责任亦为此类。2、从违反安全保障义务责任人的主观状态区分从违反安全保障义务责任人的主观状态进行分类，可分
13、为无过错责任与过错责任。无过错责任，安全保障义务人对受害人责任的承担不以存在过错为要件，这是侵权责任的特别规定，必须以法律明文规定为限。如侵权责任法第43条产品责任中，无过错的生产者或销售者均要对受害人承担连带责任，第32条监护人的责任，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”第35条接受劳务一方的责任，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”过错责任，安全保障义务人对受害人责任的承担以存在过错为要件，这是侵权责任的一般要求，法律未列明不适用过错要件的侵权类型则皆需要具备过错要件。如侵权责任法第37条至第40
14、条规定的公共场所管理人未尽到安全保障义务或学校未尽到管理职责而承担的责任，第36条网络服务提供者的责任。3、从安全保障义务人承担责任类型区分从安全保障义务人承担责任类型角度进行分类，可分为真正连带责任、不真正连带责任、相应的补充责任、相应的赔偿责任。真正连带责任，14是一种终极份额责任，责任人承担责任后，可以向其他责任份额人追偿。真正连带责任在我国侵权法上一般适用于共同侵权、共同危险行为等。侵权责任法第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵
15、权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”不真正连带责任，是一种中间责任、替代责任、担保责任。责任人承担责任后可以向终极责任人追偿。如侵权责任法第43条产品责任中，无过错的生产者或销售者均要对受害人承担连带责任，但在承担责任后可以向制造产品缺陷的一方追偿。第75条：“所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”所有人、管理人承担责任后可以向非法占有人追偿。相应的补充责任，是第二顺位的责任，在第一顺位直接侵权人下落不明或无力
16、承担责任后，由安全保障义务人在相应的过错范围内对受害人承担的责任。侵权责任法共规定了三种相应的补充责任，分别为第34条第2款劳务派遣用工中劳务派遣单位责任、第37条第2款中第三人侵权下公共场所管理人责任、第40条中第3人侵权下学校责任。15相应的赔偿责任，又可分为两种：一种为单人侵权的情形，安全保障义务人作为唯一侵权责任人，根据其过错程度承担责任，如侵权责任法第60条第2款“前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”另一种为多人侵权的情形，安全保障义务人为间接侵权人，与直接侵权人共同向受害人承担责任，如第49条“机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿
17、责任。”人身损害赔偿司法解释第10条“但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”4、从法律是否明文列举之责任类型区分从侵权责任制度相关法律法规是否列举的角度分类，分为法律列举之责任类型，法律未列举之责任类型。法律列举之责任类型，又可细分为两类，一类为侵权责任法列举之类型，另一类为相关司法解释及其他法律法规甚至部门规章列举之类型。前者如上文侵权责任法规定的各种安全保障义务人责任类型，后者如人身损害赔偿司法解释、最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定、最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通
18、知16规定的安全保障义务人责任类型。法律未列举之责任类型，是指法律没有明文列举规定，但司法实践中发生的类型，如银行违反安全保障义务，导致持卡人现金被盗；如某一施工区域管理人未尽安全保障义务，致使路人被施工车辆侵害。法律不可能穷尽列举现实生活中发生的各种存在安全保障义务的案件，但相关案件同样存在安全保障义务人违反义务需要承担何种责任的问题，法律需要作出判断。5、从安全保障义务人是否同时承担违约责任区分从安全保障义务人是否同时承担违约责任进行分类，分为侵权责任与违约责任竞合之类型，仅承担侵权责任之类型。侵权责任与违约责任竞合之类型，是指安全保障义务人违反法定的安全保障义务，同时违反了合同义务。如产
19、品责任中，产品存在缺陷导致消费者损害的，消费者可以直接向销售者追究责任，销售者此时即同时违反了侵权责任与违约责任。如学校责任中，私立学校或幼儿园、托管所等与学生家长存在服务合同的情形，合同之标的服务即包括了对学生的教育管理或安全保护。如酒店责任中，酒店提供的服务不仅包括提供顾客休息的床，还提供人身安全的空间，以及车辆的保管。仅承担侵权责任之类型，是指安全保障义务人与受害人并无合同关系，仅违反了侵权法的安全保障义务而承担责任。如机动车交通肇事责任中，有过错的车辆所有人与使用人对受害人的责任，社会活动组织者违反安全保障义务对受害人的责任。侵权法律法规规定的大多数侵权类型即为此类。6、从造成的损害内
20、容区分从安全保障义务人承担责任对应的损害内容进行分类，分为人身损害、财产损害、精神损害、混合损害。人身损害，即安全保障义务人违反安全保障义务，造成了受害人身体损害，如生命、健康受损。如游乐园管理人没有对娱乐设施进行修护导致了游客摔伤。财产损害，即安全保障义务人违反安全保障义务，造成了受害人身财产损失，如酒店住客的车辆在酒店停车场被盗。精神损害，即安全保障义务人违反安全保障义务，造成了受害人精神上的伤害，如网络侵权责任中，第三人发布侮辱诽谤信息造成受害人精神伤害。混合损害，指安全保障义务人违反安全保障义务，造成受害人两种以上的损害，如人身损害导致残疾带来精神损害。侵权行为法第37条规定“未尽到安
21、全保障义务，造成他人损害的”，以及“因第三人的行为造成他人损害的”，损害内容为“他人损害”。而第39条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习生活期间受到人身损害”，以及第40条“受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的”损害内容为“人身损害”前者“他人损害”包括人身、财产、精神损害，而后者“人身损害”却仅限于上述人身损害。在第三人实施财产侵害行为时，学校是否应当对受害学生的财产损害、精神损害承担责任？作为未成年人在校园里生活，同样可能存在随身财产被校外人员偷盗抢劫的风险，也可能受到精神损害，如被恐吓猥亵等。对此，法律不应仅将安全保障义务人的责任限定于受害人的人身损害。177
22、、从侵权责任人是否单一区分从侵权责任人是否单一进行分类，分为安全保障义务人作为唯一侵权人与存在第三人直接侵权两类。安全保障义务人作为唯一侵权人，此时受害人只能向安全保障义务人追究，该类责任往往是高危危险责任、所属或关联物致害责任。如侵权责任法第41条生产者自卖自销缺陷产品致害责任，如第37条娱乐场所设施存在故障致害责任。如第九章高危危险责任、第十章饲养动物损害责任，第88条“遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。”存在第三人直接侵权的情形，此时受害人不仅可以向安全保障义务人追究，还可以向直接侵权人追究，如公共场所或学校第三人致害责任，如网络侵权责任。8、小结侵权责任法第37
23、条第2款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”第40条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”根据上述分类，第三人侵权中狭义的安全保障义务人责任为因为过错，导致所控制区域内第三人侵权致受害人损害，而承担相应的补充责任。该责任类型是侵权责任法明文列举的，且可能存在违约责任与侵权责任竞合之情形，如酒店、托儿所与受害人存在服务
24、合同关系即为此类。该损害内容可能包括人身、财产、精神损害一种或多种，存在第三人侵权与安全保障义务人侵权两类责任，前者为直接责任，后者为间接责任。三、狭义的安全保障义务性质上述分类没有回答如下问题：同为安全保障义务，承担对所控制区域避免第三人侵权的安全保障义务，与其他避免所控制区域致害义务、避免所属或关联物致害义务、避免所属或关联人致害义务有何本质区别，因而承担不同责任？公共场所管理人或学校的安全保障义务在不同情形下有无高低之分，是否应承担不同的责任？司法实务中有诸多承担对所控制区域避免第三人侵权的安全保障义务，能否类推适用侵权责任法第37条之规定？通过下文将狭义安全保障义务人责任与其他所控制区
25、域致害责任、所属或关联物致害责任、所属或关联人致害责任比较，对狭义安全保障义务人单一“相应的补充责任”进一步补充。1、与其他所控制区域致害责任比较网络作为一种虚拟空间或社区，存在网络用户利用网络侵害他人的可能，网络服务提供者对此需要承担安全保障义务。侵权责任法第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“通知后未及时采取必要措施”视作“未尽到安全保障义务”之一种类型，而责任人主观状态应理解为间接故意，放任损害的发生而不作为。侵
26、权责任法第37条第2款的“未尽到安全保障义务”责任人主观状态为何？单看法条文意，违反安全保障义务的主观过错包括故意与过失，而有学者认为仅包括过失，而不包括故意，否则不能适用本条责任规则。18最高人民法院法官亦认为，在侵权责任法第40条的责任规定中，学校等教育机构的主观状态只能为过失而不能为故意。19在狭义安全保障义务人主观为故意之时，与网络服务提供者承担的责任相同，应与直接侵权人对受害人承担连带责任。有疑问的是，存不存在网络服务提供者在无受害人通知时主观过错为过失而承担责任的情形？网络侵权与其他侵权有不同的特点，网络侵权不能对受害人造成人身伤害，而可能造成精神损害，如名誉侵权之情形；或某些财产
27、损害，如泄露商业秘密。在受害人没有主张被侵权时，网络服务提供者很难认定存在侵权事实，而且网络空间不易控制，这也是国际通行规则。因而只有在受害人通知作为前提时，才能认定网络服务提供者违反安全保障义务责任。司法实务中法律未明文列举的承担对所控制区域避免第三人侵权的安全保障义务的责任情形纷繁多样，如银行没有尽到安全保障义务，致使持卡人现金被盗；如道路管理人没有及时修护道路上的指示牌或破损道路，致使发生交通事故的责任等其他诸类型。笔者认为，应该将侵权责任法第37条的公共场所做扩大解释，不仅限于“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等”，包括一切不特定人可能出现并存在损害危险的区域或空间。2、与所属或关联物
28、责任中的产品责任比较侵权责任法第43条产品责任中，生产者与销售者对受害人承担无过错责任、不真正连带责任。同时生产者与销售者之间存在产品合同关系，销售者与消费者之间存在产品合同关系。而在第三人侵权下高档酒店、托儿所违反安全保障义务的场合，其同样与受害人之间存在服务合同关系。20产品与服务同为“商品”，二者有何不同，导致了安全保障义务人承担侵权责任的主观状态要求不同？在产品责任中，无过错的生产者或销售者对受害人承担的不真正连带责任实则为一种“转嫁责任”、“中间责任”或“担保责任”，类似于连带责任保证中，保证人承担的责任。安全保障义务人作为第二位阶责任人，承担责任后可以向终极责任人追偿。笔者认为，之
29、所以产品责任中生产者与销售者承担无过错责任、不真正连带责任，原因可能为如下几点：政策考量，产品责任在我国一直较为严重，虚假伪劣、质量不合格、毒害产品常常见诸新闻，三鹿奶粉事件更是将我国产品问题推上风口浪尖。对此，立法需要加重生产者与销售者的责任，惩罚性赔偿即为例证之一。21经济考量，生产者与销售者通过向消费者销售产品，获得经济利益，即便消费者不通过追究相关责任人的侵权责任，亦可通过违约责任获得赔偿。适用侵权责任制度，更能维护消费者利益。责任分担考量：无过错的销售者距离受害人最近，让其承担责任便于弥补受害人的损失，且因无过错销售者承担的是中间责任，可以向生产者追究。该责任还可以加强销售者选择有实
30、力有信誉的生产者合作，避免产品责任中因生产者的原因，而使自己无法将已承担的责任转嫁。与之相比，与受害人存在合同关系的安全保障义务人违反义务承担“相应的补充责任”，亦可以向直接侵权人追偿，这一点与不真正连带责任相同。不同的是，安全保障义务人与无过错的生产者或销售者存在三个优势：其一为过错责任，只有安全保障义务人没有尽到安全保障义务后才可承担责任。其二为拥有先诉抗辩权，只有受害人向直接侵权人追究赔偿不能或不全时，才可向其追究。其三为责任比例优势，安全保障义务人只承担其过错程度相应的补充责任，而不是全部的补充责任。当然，安全保障义务人承担责任往往因直接侵权人赔偿不能或找寻不到，所以存在追偿不能的风险
31、。受害人能否基于违约责任要求安全保障义务人承担全部责任？比如在客人下榻高档酒店的场合，高档酒店收取的酒店费用不仅包括提供一张舒适的床，还应该包括人身安全、随身财物或车辆的安全保管，酒店对此应该担负更高的注意义务。如果因酒店失职导致顾客随身财物或车辆被盗，或人身遭遇第三人侵害，应该认为即便出于合同违约责任也可以追究酒店全部责任。在家长将婴幼儿托付给托儿所的场合，托儿所的合同核心义务即安全看护婴幼儿，托儿所理应尽高度注意义务，在托儿所过失导致儿童外出发生损害，即便出于合同义务的违反也应承担全部责任。有观点指出，类似于产品责任中无过错销售者承担责任后可以向有经济实力的生产者追偿实现责任转嫁，“对安全
32、保障义务人来说，特别是营利性活动的经营者，其所承担的责任通过责任保险和提高服务费用，最终转嫁给了整个社会。”22“有偿或从活动中受益的安全保障义务人的义务程度高于无偿或公益性活动的安全保障义务人，而且获取的利益越多，安全保障义务的范围则应该更大、强度更高。”23笔者认为，在某些经营性机构或学校提供服务的区域范围内因其过错而导致受害人被第三人侵权，应类推适用产品责任规则，这种场合下责任人的安全保障义务不仅是附随义务24，而是合同核心义务的一部分。25在安全保障义务人对所控制区域避免第三人侵害作为服务合同的义务之时，法律对其注意义务有更高的要求，在义务违反造成受害人损害时，应承担连带责任。263、与所属或关联人致害责任比较侵权责任法第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造
