1、历年国际私法主观题整理历年国际私法主观题整理2013年法大历年国私期末主观题整理来源： 郭维克Vicky的日志 历年国私主观题整理名词解释1. 直接适用的法 是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的，无需经过冲突规范的指引，可以径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。在一定意义上起到了预防法律冲突的作用，但若不加限制地扩大适用，无疑是对国际私法双边或多边性质的否定，甚至对国际私法本身也是一种否定。2. 准据法 准据法是国际私法上特有的法律术语之一，指被冲突规范所援引的、用来确定涉外民事法律关系当事人具体权利与义务的某一国家的实体法或某一国际公约、国际惯例中的实体性规定。3. 司法协助
2、 是根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。4. 限制豁免理论 又称有限豁免理论，主张把国家行为区分为主权行为和非主权行为两种 ，国家因其主权行为享有豁免权，非主权行为则不享有豁免权。区分主权行为和非主权行为的标准有目的标准、行为标准和混合标准三种。5. 冲突规范 是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。分为四种类型：单边冲突规范，即明确规定适用某国法律的冲突规范；双边冲突规范，不明确规定适用内国法还是外国法，而是提供一个连结点为导向的法律适用原则；选择适用的
3、冲突规范，即其系属有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一所指引的准据法来调整某种国际民商事关系的冲突规范；重叠适用的冲突规范，指系属中有两个或两个以上的连结点，并且同时适用于某种国际民事关系的冲突规范；6. 连接点 即系属中，把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志。可以分为主观和客观，静态和动态两类。比较常见的有，国籍、住所或居所、营业所、物之所在地、行为地、当事人的合意选择等。7. 系属公式 是对部分双边冲突规范中的系属进行抽象化、公式化的结果。在国际私法实践中，传统双边冲突规范中的一些系属逐渐固定下来，成为解决不同各类民事关系冲突的公式。常见的有7种：属人法、物之所在
4、地法、行为地法、法院地法、旗国法、最密切联系地法律。8. 公共秩序 有四重含义：依法院地国或国际公约中冲突规范本应适用某些外国实体法作准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、首先的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用；依据冲突规范应当适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，不予适用；法院地国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民商事关系的绝对效力从而不适用与之相抵触的外国法；法院在被请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决时，如其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予承认与执
5、行。9. 公共秩序保留 是指一国法院依据本国的冲突规范应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。10. 领事婚姻 是指在驻在国不反对的前提下，一国允许其在国外的本国公民到本国驻外国的使、领馆依本国法律规定的方式缔结婚姻的制度。11. 本地法说 美国学者库克提出的，概括而言即法院只适用本地法，不适用外国法。一国法院在审理涉外案件时，总是适用它自己的法律，尽管有时考虑外国法的规则，但这样做只是采用了该外国与自己本地法律相同或相似的法律规则。因而法院执行的权利不是外国的权利，而是根据它自己的法律创设的权利。12. 识别 是指依
6、据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定适用哪一冲突援引准据法的认识过程。识别是适用冲突规范的前提，其目的是正确适用冲突规范，识别的对象即不是“系属”，也不是法律。13. 识别冲突 法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一事实构成作出的不同分类，或对冲突规范范围中同一法律概念赋予不同内涵，采用不同国家的法律进行识别就会对表现在依据内国法识别与依据外国法识别之间的冲突。14. 合同自体法 是英国学者提出的合同法律适用的理论。内容包括：当事人如果已经明示选择了法律，该法律一般应当被乱用 如果当事人没有
7、明示选择法律，但依情况可以推断他们所选择的法律，适用被推断的法律；如果当事人没有明示选择，又不能依情况推断他们所选择的法律时，适用与合同最密切联系的法律。15. 既得权说 英国国际私法学者戴西提出。核心内容是：一国法官只负有适用内国法的任务，而不承认或执行外国法。如果说有时执行外国法院的判决，执行的不是外国法本身，而是当事人根据外国法所创设的权利。16. 国际民事司法协助 是指根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认与执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。17. 胡伯三原则“胡伯三原则”是可以概括荷兰学派国际礼
8、让基本内容的三项原则，即：任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，在境外则无效；凡发现在其境内的人，包括常住的与临时出现的，都可视为主权者的居民；每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让他在自己境内保持其效力，只要这样做不至损害自己的主权权力及臣民的利益。18. 外国法人的认许 即对外国法人以法律人格者在内国从事民事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民事活动的前提。19. 国际民事诉讼管辖权国际民事管辖权指一国法院根据本国缔结的或参加的国际条约和国内法的规定对特定的民事案件行使审判权的资格，属于司法管辖权。20. 国际合同准据法选择的分割论 就是将合同分割
9、为几个不同的方面，分别适用不同地方的法律。比如将合同分割为合同的形式、合同的履行、当事人的缔约能力、合同的解释、撤销等。来源于法律关系本座说的代表人物萨维尼。 简答题1. 简述法律关系本座说 德国法学家萨维尼提出的。主要内容有：从法律关系的差异性入手，认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系，这个地域就是“本座”。冲突法的任务就是确定具有普遍意义的本座及其适用的法律。提出了一系列具有连接点意义的本座，如人的身份地位问题以及其住所地为本座，契约之俩心债务履行地为本座等。奠定了“最密切联系理论”的基础，把复杂的法律关系简单化。2. 比较民法通则司法解释与涉外民事关系法律适用法关于外国法查
10、明之规定。外国法的查明是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。民通意见中，对于应当适用外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。涉外民事关系法律适用法中，第十条，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”3. 简述国际民事诉讼中的协议管辖原则是指双方当事人出于
11、方便考虑，在不违背内国专属管辖的前提下，以协商一致的方式来选择管辖法院。理论上讲，协议管辖可以在争议发生前确定，也可以在争议发生后形成，因此，管辖协议可以表现为合同中的选择管辖法院条款，也可以是独立的选择管辖法院协议。其可以使原来没有管辖权的法院获得管辖权，也可以使原本具有管辖权的法院丧失管辖权。各国对其的限制表现在：协议管辖的范围限于有关合同或财产权益的争议；协议管辖仅限于选择一审法院；当事人协议选择的管辖法院须与案件有实际联系；一般情况下，当事人的管辖协议应是书面的或以书面形式证明。4. 分析1988年死者遗产继承法律适用公约关于继承法律适用之规定 第二版P202 5. 试述法律规避的构成
12、要素/ 要件 法律规避的构成要素主要有四个：从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出自于故意，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图；从规避的对象上说，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定；从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连接点来实现的，如改变国籍、住所、物之所在地法等；从客观上讲，当事人已经因此规避行为而达到其适用对自己有利的法律目的。6. 什么是最惠国待遇？它有哪些例外？概念：是指一个缔约国根据条约的规定给予另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。一般以国家之间缔结的条约为依据。分为互惠和非互惠两种。例外：一国给予邻国的特权与优惠；边
13、境贸易和运输方面的特权与优惠；有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠；经济集团内部各成员国相互给予对方的特权与优惠；7. 简述认许外国法人在内国活动时的三种程序及中国的相关规定。认许外国法人在内国活动时，采用：特别认许程序，对外国法人通过特别登记或批准加以认许的程序；概括认许程序，即对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认许的程序；一般认许程序，即凡依外国法已有效成立的法人，不问其属于何国，只需根据内国法规定，办理必要的登记或注册手续，即可取得在内国活动的权利。我国的有关规定：尚无认许外国法人的详尽规定，外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，须经申请、批准、办理登记手
14、续；未经批准登记的，不得开展常驻业务活动。8. 简述国际礼让说胡伯那个9. 简述国民待遇制度的特点 国民待遇制度，是指一国给予外国人（主要是自然人和法人）的民事法律地位不底于其给予本国人的民事法律地位。只是法律地位的平等，同等条件下，权利义务相同。 特点：（1）国民待遇制度以互惠为条件；（2）国民待遇制度的适用范围逐渐扩大；（3）国民待遇制度的范围受到限制；国民待遇强调的是民事地位的相同，而不是第一个具体权利相同。各国从本国需要出发，常常对外国人在内国享有的具体民事权利予以限制。 10. 简述我国涉外法定继承的制度我国在涉外法定继承上采用区别制。涉外民事关系法律适用法规定，“法定继承，适用被继
15、承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。”与民通的规定不同，虽然都是采用区别制，但动产继承采用的连结点不同，一般情况下，“经常居住地”比“住所地”与被继承人的联系更密切。适用本条，首先要区分动产与不动产；其次确定被继承人死亡时经常居所地，特别注意“死亡时”这个时间概念。值得注意的是，适用法第51条规定，“中华人民共和国继承法第36条，与本法的规定不一致的，适用本法。”也就是说，我国继承法第36条的规定已废止。11. 简述有效仲裁协议构成要件有效仲裁协议不仅是当事人的申请仲裁、仲裁庭行使管辖权的依据，也是仲裁裁决能否获得承认与执行的保证。有以下构成要件：（1）仲裁协议当
16、事人应具备完全民事行为能力。（2）仲裁协议当事人的意思表示真实。（3）仲裁协议采用书面形式签订。（4）争议事项具有可仲裁性。12. 简述合同自体法与侵权自体法的区别合同自体法是当事人意图适用于合同的法律，或者当事人的意思没有表示，也不能根据情况做出判断时，则指与交易有最密切和最真实联系的法律。侵权自体法是指侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的法律。在确定准据法时：合同自体法侵权自体法当事人明确选择；没有明确选择的，依条款、性质及其他可以推断出他们的选择；未选择又不能推断的，适用与交易有最密切、最真实联系的法律。不存在当事人对准据法的选择，强调的是依据最密切联系原则确定侵权行为准据法。将侵权行为
17、地法、法院地法、当事人本国法加以糅合。 13. 举例说明选择适用冲突规范是指有两个或两个以上的连接点，但实际适用的时候只能选择其中之一。分为无条件的选择型和有条件的选择型。无条件的选择适用冲突规范，指系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序任意地选择。例如，我国民法通则第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。当事人国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用其本国法或住所地法。”有条件的选择适用冲突规范，指系属指明的几种法律处于不同地位，其适用有顺序。例如，我国民通第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系
18、的国家的法律。”14. 试述1958年纽约公约关于承认和执行外国仲裁裁决条件的规定。纽约公约将拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由分为两类：一类是需由被申请执行人提起，法院予以审查的情形，包括：当事人无行为能力或仲裁协议无效；未给予适当通知或未能提出申辩；仲裁庭超越权限；仲裁庭组成和仲裁程序不当；裁决不具约束力或已被撤销或停止执行。另一类是法院主动审查的情形，包括：争议事项具有不可仲裁性；违背法院地国的公共利益。15. 试述法律冲突及其产生的原因。法律冲突是指在国际民商事关系中，由于涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。产生的原因主要有3个。在同一个国际民商事关系中，有关国家的法律对统一问题的规
19、定不同；一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个法律关系中时，出现不同国家法律域内效力和域外效力的冲突；受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。16. 试述产品责任法律适用公约规定的产品责任法律适用规则。 产品责任法律适用公约规定的适用规则是有顺序的：如果受害人的惯常居所地国家同时又是被请求承担责任人的主营业地，或者受害人取得产品的地方，应适用受害人的惯常居所地国的国内法。在第一顺序不满足的情况下，如果侵害地国家同时又是受害人的惯常居所地，或者被请求承担责任人的主营业地，或者受害人取得产品的地方，应适用侵害地国家的国内法。如果上面的规定都不满足，原告可以选择适用侵害地
20、国家的国内法。如果原告没有基于侵害地国家的国内法提出请求，应当适用被请求承担责任人的主营业地国家的国内法。如果被请求承担责任人能够证明它不能合理预见产品会经由商业渠道在该国出售，则不适用上述规定中的受害人的惯常居所地国的国内法和侵害地国家的国内法。17. 试述国际民事诉讼管辖权积极冲突的解决途径。 国际民商事诉讼管辖权积极冲突是指在国际民事诉讼中，与涉外民事案件相关联的所有国家都主张行使管辖权的情况。对这一问题的解决主要有以下途径：通过缔结有关的国际条约解决管辖权冲突；承认当事人的协议管辖；采用一事不再理原则；采用不方便法院原则。（不方便法院，是指一国依据内国法或有关国际条约，对某一涉外民事案
21、件享有管辖权，但因其本身审理该案非常不方便或不公平，而拒绝行使管辖权，使当事人在另一个更为方便的法院进行诉讼的制度） 论述题1. 分析我国法律关于涉外婚姻关系法律适用之规定民通规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。但此条并未覆盖所有的涉外结婚。在中国境内的结婚：第一，中国公民和外国人在中国境内结婚，须符合中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定中的要求，且我国的现役军人、外交人员、公安人员、机要人员和其他掌握重大机密的人员、正接受劳教和服刑的人均不得与外国人结婚；第二，外国人和外国人在中国境内结婚。须具备所要求的证件，符合婚姻法规定。同时承认领
22、事婚姻，但须遵守我国婚姻法和其他有关法律义务。在中国境外的结婚：第一，中国公民和中国公民在中国境外的结婚，凡双方为华侨的男女，符合婚姻法规定，要求在驻在国的我国使、领馆结婚的，只要驻在国允许，则办理。第二，出国人员在中国境外结婚，根据出国人员婚姻登记管理办法进行办理，且符合我国婚姻法规定。根据民通意见第188条，我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，无论动产还是不动产，均适用我国法律，或者说适用法院地法。认定其婚姻是否有效，则适用婚姻缔结地法律。涉外民事关系法律适用法第21条，“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没能共同国籍
23、，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第22条，“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。” 2. 物之所在地法适用的范围和例外第二版 P2163. 论最高人民法院2007年关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第三版 P2724. 试述我国国际私法的正式渊源主要有哪些？作为行为规范的国际私法，必须由国家以一定的形式表现出来，才能为人们所了解，也才具有法律上的效力。这些用以表现国际私法规范的各种具体形式，就是国际私法的渊源。主要包括：一、国内成文法。国际私法规范最早是在国内立法中出现的，是国际私法最古老和
24、最重要的法律渊源。在国内成文法中有三种规范属于国际私法的渊源，即国内法中的冲突规范，国内法中有关外国人民事法律地位的规范，国内法中有关国际民事诉讼程序的规范。二、国内判例。所谓判例，是指法院的判决可以成为以后审判同类案件的依据。一国法院的判例是否属于该国国际私法的渊源，在各国间做法不同。大陆法系国家早先一般不承认判例是法律的渊源，而英美法系国家一般都承认，我国不承认。三、国际条约和国际惯例。我国民法通则第142条第2款、第3款分别规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民
25、共和国缔结或参加的国际条约中没有规定的，可以适用国际惯例。”在中华人民共和国民事诉讼法的第238条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这就表明，就我国国际私法来说，其渊源也包括国际条约和国际惯例。5. 试评述我国关于涉外侵权法律适用的法律规定。 根据侵权法律适用原则，将我国此方面的规定分为五类：侵权行为地法原则。对“侵权行为地”的定义，民通意见中规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，如果两者不一致，由人民法院选择适用。民通侵权行为地的损害赔偿，适用侵权行为地法；海商法与民用航空法船舶碰撞的法律适用和民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法。共同属人法原则。民通规定，当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法或住所地法律；重叠适用侵权行为地法和法院地法原则。民通规定，中华人民共和国法律不认为在中国域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。法院地法原则。海商法船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，海事赔偿责任限制，均适用受理案件的法院地法；民用航空法民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用法院地法。船旗国法原则。海商法同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。最后，再对我国立法不足之处作一些总结和思考。
