1、外国宪法分论美国部分外国宪法分论美国宪法第一节 美国宪法的基本原则 现代宪法的共通的原则包括人民主权原则、人权原则、法治原则、保护财产原则。一、人民主权原则 1、含义：人民主权原则又叫主权在民原则，意思是指国家权力来源于人民，属于人民。制度保障：财产神圣；普选制（代议制）；公民知情权、参政权（选举与被选举权）、监督权。主权是指一个国家固有的处理其国内事物和国际事务而不受他国干涉或限制的最高权力。主权一词的英文是Sovereignty，它来自拉丁文Superanus，其意思为较高和最高。近代意义上的主权概念是16世纪法国法学家和政治学家让布丹在其论共和国六书中提出的。他说：“主权是在一个国家中进
2、行指挥的-绝对的和永恒的权力。”不丹的主权理论的基本点是：主权是除上帝和自然法之外不受限制的最高权力；主权是绝对的权力；主权是永恒的权力。他认为君主制是最好的政制，君主应按照上帝的意志和自然法律实行统治。如果违背上帝的意志和自然法律，侵犯臣民的财产，就是暴君制。由此可见，不丹主权学说的宗旨是既要求加强君主专制的中央集权制，又必须维护资产阶级的财产权利。到17、18世纪，随着资本主义的发展，针对“君权神授”，“朕即国家”的理论，让-雅克卢梭等人提出了人民主权的理论。卢梭从社会契约出发，认为人们最自由、独立、平等地生活在自然状态中霍布斯是性恶论，讲自然状态下人的标志是利己主义的企求和恐惧。“人对人
3、是狼”，自然状态就是一切人反对一切人的“普遍战争”状态。卢梭则是把自然状态美化为自由、平等和幸福的“黄金时代”，把自然和文明对立起来（论科技是否有利于敦风化俗），认为文明社会破坏了人的自然本性，提出回到自然去。但卢梭并不是要复归原始状态，而是对未来建立一个自由、平等、幸福社会的渴望。私有制是不平等的起源。产生私有观念的人犯下了人类社会最大的恶，私有制的出现产生了不平等。为了消除不平等，保障个人权利，人们便签订契约，建立国家，把自然权利交给社会，同时又从社会那里得到社会的自由、平等和生命、财产的权利。他认为国家主权是公意的体现，主权属于人民，既不能转让，也不能分割、不可代表，主权是至高无上和神圣
4、不可侵犯的。如果政府侵犯人民的权利，人民就可以废除原来的契约，重新建立契约，组织新政府，卢梭心目中的人民主权当然是资产阶级的统治，他在资产阶级的革命时期，成为广大人民群群众反对封建专制制度，赢得资产阶级革命胜利的强大武器。在资产阶级建立自己的政权后，又把它写在了自己的宪法中，成为资产阶级国家宪法的一个基本原则。2、人民主权原则在美国宪法中的体现：1787年美国宪法虽然没有明确规定人民主权的原则，但1776年颁布的独立宣言和宪法序言都体现了这一思想。独立宣言：“我们认为这些真理是不言而喻的，人人生而平等，他们都从造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求享福的权利。为了保
5、障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。这新的政府，必须是建立在这样的原则基础上，并且是按照这样的发方式来组织它的权力机关，庶几就人民看来那是最能够促进他们的安全和幸福的。”1787美国宪法序言：“我们美国人民，为建立一个更完备的联邦，树立正义，保证国内治安，筹设国防，增进一般福利，并谋我们和我们子孙享自由幸福起见，特制定和确立这部美利坚合众国的宪法。”二、代议制原则合法的政府的产生大致有三种形式：一是简单民主制，象古希腊城邦即由全体民众决定城邦政治，军事和外
6、交事务；二是世袭政府，即政府的合法性基于血统，这种政府基本已经成为历史陈迹；三是代议民主制，即由普选产生国家权力机构，由这些国家权力机关受人民之托行使治权。1、意义：第一，在形式上，代议制原则体现了主权与治权的统一，解决了主权与治权之间的矛盾。卢梭是赞扬民主制的，但他同时又认为治权集中于多数人的手中是违反自然秩序和规律的，认为真正的民主制从来也没有实现过。卢梭所认为的英明的选举制的贵族制政体，实际上就是代议制的民主。第二，在实质上，代议制原则为资产阶级掩盖其统治实质提供了最好的伪装。代议制所必具的媒介，是选举。但美国的选举制度建立之初却给人民施加了诸如财产、种族、性别、年龄的选举权限制。2、代
7、议制有可能产生的问题及对策： J. S密尔代议制政府问题：代议机关随着其权力的形成易发生膨胀，以至背离主权者的意志；代议机关一旦形成,就不仅是人民的口舌，也同时是自己的口舌，人民的意志能否通过代议机关完整而不走样地表达出来就不是绝对能肯定的；代议机构中实行少数服从多数的工作原则，但这是民主的低级形态。 卢梭讲公职人员的“三个代表”：个人意志、集体意志、公意对策：通过普选实现主权者的命令必须保证普选的公正性（保证公民的参政权）。普选的公正性有赖于普选四特征的实现：选举的普遍性：人人有权表达其意愿，不论其意愿在别人看来是否荒谬、错误；选举权的平等性：选举能力推定为平等；选举的透明性：过程公开、结果
8、公开、秘密投票（不记名投票）；选举的竞争性。由选举产生的代议机关能否正常、公正运作，还必须保证公民的知情权、参政权、议政权、监督权。三、分权与制衡原则1787年费城独立大厅宪法的55名制定者中，有2/3是法律职业者，其中十人曾担任过州法官。其法律方面的经验和受过的训练使他们的产物不仅是学术观点的结晶，也是一部指导政府实践的宪章精英立法。1、意义：三权分立作为一种资产阶级国家学说，是由英国的约翰洛克首先提出，而由法国的孟德斯鸠最终完成的。孟氏的最大成就，在于肯定立法权、行政权的同时，第一次肯定了司法权在国家权力系统中的独立地位。在论法的精神中，“不强迫任何人去做法律不强制他做的事，也不禁止任何人
9、去做法律所许可的事”、“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”两段精辟的论述，是其分权理论的两大基石。他认为“每一个国家有三种权力（一）立法权力；（二）关于国际法事项的行政权力；（三）关于民政法规事项的行政权力。”“我们将称后者为司法权力；而第二种权力则简称为国家的行政权力。”与洛克相比，孟氏的理论更加严密，因为他创造性地提出了制衡理论，即阐释了三种国家权力“彼此牵制”“协调前进”的观点。他指出立法机关与行政机关的理想关系应该是：议会两院均受到行政机关的约束，反之亦然。同时又指出“如果司法权不同立法权与行政权分立，自由也就不存在了”。汉密尔顿、詹姆斯麦迪逊（美国宪法之父）等人
10、一致认为，必须在政体上建设彻底的、充分的贯彻立法、行政、司法三权分立与制衡原则，所以他们提出实行共和制时应有的辅助性措施：一是在几个国家权力部门之间实行制衡，即“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠的办法，就是给予各个部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各个方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。”二是把立法机关也划分为若干单位，并且用不同的选举方法和不同的行动原则使它们在立法活动中相互制约，避免形成“集体的暴政”。他们反复强调分权与制衡的关键应该是“使政府管理自身”是代议制与民主制的结合。汉密尔顿、麦迪逊进一步指出，在美国的复合共和国里，人民交出的权
11、利首先分给两种不同的政府（联邦、州），然后各政府把分得的那部分权力再分给几个分立的部门。因此人民的权力就有了双重保障，两种政府将互相控制，同时各政府又自己控制自己。在他们看来，上、中、下，左、中、右的“分权网络”，是民主的“双重保障”，“立体分权”是“政治上的真理”。2、在美国宪法中的体现：分权：美国宪法第一条第一项“本宪法所授予的各项立法权，均属于由参议员与众议员组成的合众国国会。”第二条第一项“行政权属于美利坚合众国总统。”第三条第一项“合众国的司法权，属于最高法院及国会随时制定与设立的低级法院。”制衡：以前置条件作为有效行使的前提的方式：国会制约权对总统批准或否决总统对政府官员、驻外使节
12、的任命名单（2条2项）；批准或否决总统签订的对外条约（2条2项）；推翻总统对法案的否决（1条7项）；对总统及政府官员进行弹劾（1条3项）；裁定总统有无履行其职权和责任的能力（修正案25条）；批准总统提出的副总统人选（修正案25条）。对法院批准或否决最高法院法官的任命（2条2项）；对法官进行弹劾（1条3项）。总统制约权对国会用立法否决权否决国会通过的立法案（1条7项）（“否决文书”P412教材）；用口袋否决权否决国会通过的立法案（总统创立的“宪法惯例”）。对法院通过掌握最高法院法官提名和任命权，控制最高法院（2条2项）法院制约权对国会用“违宪审查权”宣布国会的立法案无效（“宪法判例”1803年马
13、伯里诉麦迪逊案（Marbury V. Madison）；国会弹劾总统时，须由最高法院首席法官任“弹劾法庭主席”（1条3项）。对总统通过解释宪法，宣布总统行为或发布的行政命令违宪无效（“宪法判例”）四、法治原则1、意义：“良法之治”是为法治。法治的核心是宪法之治。包括宪法在内的法制成为唯一的权威主体。信仰法律并怀疑法律，表明信仰的是维护人权的法律精神。2、表现：联邦宪法、法律成为全国最高法律，州宪法和法律不能与它相抵触。法律至上。修正案“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命自由和财产”。良法之治。第二节 美国联邦机构总体上看，1787年美国宪法包括一段序言和7条正文。序言系宪法的开场白，不足百字
14、，规定宪法权力的渊源与宪法应实现的目标。虽列全文之首，却并无宪法效力。就正文而言，第1-3条按照三权分立的原则，分别规定立法权、行政权、司法权的行使问题，涉及行使三权的国会、政府、法院的产生和组成方式。第4条按照联邦制原则，规定联邦与州之间，州与州之间的权力关系问题。第5-7条规定于宪法本身有关的三项问题，如宪法的修正程序、宪法的法律地位、宪法的批准等。前4条是整个宪法的核心部分，已占全篇幅的90%。而宪法的第1条立法条款，共10项，是正文中分列款项最多、内容最多的一条。第1项规定立法权归属；第2项规定众议院；第3项规定参议院；第4项规定国会的选举和会议；第5项规定国会的议事程序；第6项规定议
15、员权利；第7项规定立法程序；第8项规定国会的职权（17项）；第9项规定对国会的禁律（即国会不得行使的权力）；第10项规定对各州的禁律。一、立法机关：宪法第一条：“立法权均属于由参议院和众议院所组成的合众国国会。”1、国会的特点：P400组织构成上的特点：两院皆由选举产生；议员独立权力划分上的特点：国家权力体系中，国会独立于行政机关（总统）；国会两院平等。2、国会的产生：规定在宪法第一条2、4项中。人数：目前参议院：250=100 众议院：435人产生：众议院（2项）：各州选举产生。时间、地点、方法自定。“每一州选举人应具该州立法机关人数最多一院的选举人所需的资格。年龄未满二十五岁、为合众国国民
16、未满七年、及当选时非其所应选出的州的居民者，不得为众议院议员”。 参议院（3项）：各州选举产生。“年龄未满三十岁、为合众国国民未满九年、及当选时非其应选出的州的居民者，不得为参议员”。 回避（6项）：“任何参议员或众议员，在其当选的任期内，均不得受任合众国政府下业已设立的或在此期间已经增加薪俸的任何文官职位；凡在合众国政府下供职的人员，在其继续任职期间不得为国会任何一院的议员”。任期：众议院：两年。参议院（3项）：六年。总体轮换：“参议员于第一次选举后集会时，应平均分为三组。第一组参议员应于第二年之终，第二组参议员于第四年之终，第三组参议员于第六年之终空出其席位，即参议员总数三分之一得于每二年
17、改选一次。” 3、国会的宪法权力：主要有六个方面：立法权：第一，各项立法权（1条1项）。第二，必要与适当条款（1条8项）：列举17项权力之后，更重要的是第18项：“制定为执行以上各项权力及依本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需的和适当的法律”。1819年，麦卡洛克诉马里兰州案。第三，修正案提案权（5条）。财政税收权：“钱袋权”国会掌管着政府的钱袋。“一切征税法案应由众议院提出”（1条7项）。国会在征收直接税、间接税、进口税和货物税的基础上，“计划合众国的国防和公共福利”（1条8项），就是说国会不仅有征税权，而且对征收的税款有权进行财政分配使用。监督权：第一，审议总统报
18、告的国务情况（2条3项）。第二，推翻总统对法案的否决（1条7项）。第三，弹劾总统、政府官员和法官（1条3项）。批准权：广义上讲也属监督权，但主要是一种事前监督。第一，政府官员和法院法官任职的批准权（2条2项）。第二，批准总统对外缔结的条约（2条2项）。第三，批准总统提名的副总统（修正案25条2项）。宣战权：国会有权宣战（1条8项）。1973年战争权力法有进一步具体规定，只有在国会宣战后，美国总统才有权根据国会的宣战令把武装力量投入战争。决选总统和副总统（修正案12条）：决定总统代理人（修正案20条）；裁定总统有无履行其职权和职责的能力（修正案25条4项）。二、行政机关：宪法第二条：“行政权属于
19、美利坚合众国总统。” 1、总统的产生：任职条件（2条1项）：生来就是美国公民；年满35周岁；在美国境内居住满14年。产生程序：选举人选举制（2条1项、修正案12条）：各州依州法产生选举人，人数与选派于国会的参议员数与众议员数之和相等，由选举人选举总统、副总统。2、总统的任期：四年。不得连任两届（宪法惯例、修正案22条）。3、总统的宪法权力：政府官员和法官的提名及任命权（2条2项）。外交权（2条2项）：派驻外国的大使、公使、领事，与外国缔结条约等。美国联邦最高法院第二任首席法官约翰马歇尔提出美国总统是“合众国对外关系的唯一代表，对待外国的唯一代表”。根据总统的这种身份，美国宪法便把外交权赋予作为
20、国家对外代表的总统。军事权：美国宪法把美国总统置于国家武装力量最高统帅的位置。第一，统率武装力量（2条2项）。第二，对外实施战争指挥权。美国宪法虽规定宣战权属于国会，但由于总统是武装力量的统率者，所以调遣和组织武装力量，下令把军队实际投入战争，组织和实施战争的权力却操持在总统手中。需要指出的是，美国总统在实际中，往往不经国会宣战就下令把军队投入战场，指挥和实施战争。第三，对内实行战争，镇压平息“内乱”（4条4项）：合众国可应各州要求帮助其“平定内乱”。而此权力的执行者是总统，即总统可应各州要求，派军队平定“内乱”。1957年9月艾森豪威尔总统派军队镇压阿肯色州的小石城事件，1961年约翰肯尼迪
21、总统出动军队在亚拉巴马州对人民军事镇压。立法否决权及立法创议权：第一，立法否决权与口袋否决权。第二，立法创议权（2条3项）：总统可将国情“以本人认为必要而妥当的政策条陈于国会，以备审议。”总统以国情咨文的形式提出立法创议，往往成为国会立法的基本依据。国会在讨论和通过立法案时，对总统提出的立法议案，及根据总统建议确立的立法议案，都大开绿灯，优先通过。其通过率大大高于议员提出的议案的通过率。第三，监督法律执行并发表具有法律效力的命令权（2条3项）：总统“应注意一切法律是否忠实施行”，这就把监督法律执行的权力赋予总统。总统在行使该权力时，可以为此发表具有法律效力的各种行政命令，国会在此后又往往根据总
22、统发布的有关行政命令，制定出正式的法律，实现总统行政命令的法律化。这是总统参与立法的又一途径。具有司法性质的赦免权（2条2项）：“总统有权对于背叛合众国的犯罪颁赐缓刑与赦免，惟弹劾案不在此限。”例如1974年9月8日，福特总统依据此权宣布，他无条件的赦免尼克松在任总统期间，对美国已犯下或可能犯下的一切罪行，从而使尼克松免遭法院审判。还有，总统的赦免权既可在定罪之前运用，也可在定罪之后运用。三、司法机关宪法第3条：“合众国的司法权，属于最高法院及国会随时制定与设立的低级法院。”1、联邦法院的体系：法院的设置：现行体系由最高法院、12个联邦上诉法院、100多个联邦地区法院组成。联邦地区法院（Uni
23、ted States District Courts）：又叫联邦第一审法院。50州划分为95个司法区，每个司法区设至少1个联邦地区法院，全美100多个联邦一审法院。联邦上诉法院（United States Courts of Appeal for the Circuit）：又叫巡回上诉法院或联邦中级法院。联邦最高法院（United States Supreme Court）：设在首都华盛顿哥伦比亚特区。联邦专门法院（United States Special Courts）：联邦权利申诉法院（United States Court of Claims）：又叫索赔法院；联邦税务法院（United
24、 States Tax Court）；联邦关税法院（United States Customs Court）；联邦关税和专利权上诉法院（United States Court of Customs and Paten Appeals）；领地法院（Dominion Courts）。2、州法院体系：州基层法院：治安法院仅属依附于基层法院的一个司法组织。州中级上诉法院：减轻州终审法院的负担。州最高法院。3、联邦最高法院的职权：有关案件的专有审理权：宪法第三条及1789年9月24日通过的司法条例规定：涉及联邦宪法、法律或国际条约的案件；关于大使公使和领事的案件；关于发生于海上的海上法律案件；当事人一方
25、为联邦政府的案件等。-联邦司法权其中最高法院享有第一审管辖权的有（3条2项）：一方当事人涉及大使、公使及领事的案件；一方当事人为州的案件。有关案件的上诉审理权：联邦法院系统内各法院审理的各类案件的上诉案件；来自50个州的直接上诉案件：州法院的判决直接违反了合众国宪法、法律和生效的国际条约；州法院的判决所维护的州法律与合众国宪法、法律或条约相抵触；州法院的判决否定了联邦宪法和法律所肯定的权利和特权。司法审查权：违宪审查权、解释宪法权。参与审理关于总统的弹劾案（1条3项）：一般的弹劾案，由国会参议院独自全权审理，但弹劾总统时，由最高法院首席大法官任弹劾庭主席。 4、关于司法权的几项制度：违宪审查制
26、：1787年费城制宪会议上，汉密尔顿等人积极倡导宪法应规定违宪审查权。他说：“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使，法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案并宣布其无效。”但由于制宪会议上对这一问题的分歧很大，结果1787年宪法没有明文规定违宪审查权。而在美国建国前，一些州的宪法已经规定了州法院具有解释州宪法的权利。1803年马歇尔法官在马伯里诉麦迪逊一案中明确宣布：“违宪的法律不是法律”，“阐明法律的意义是法院的职权”，开创了美国“司法审查立法”的先例。作为一项宪法原则，美国的司法审查制度具有以下基本特征：第一，联邦最高法院和州最高法院均可分别依据联邦宪法和州宪法，对联邦立法和州
27、立法进行审查；第二，联邦最高法院所审查的是已经颁布实施的法律或行政命令，而非国会提交的议案事后审查；第三，联邦最高法院无权主动审查某项法律或法令，而是仅就宪法权利受侵犯的案件所涉及的法律进行审查，即审查在实施过程中造成侵害后果的法律或法令不告不理、被动审查；第四，宣告某项法律或法令违宪，须经联邦最高法院三分之二多数的法官同意；第五，联邦最高法院经审查只能作出“合宪”或“违宪”的判决，而不能撤消某项法律或法令；第六，经宣告违宪的法律或法令并未完全丧失效力，一旦联邦最高法院在以后的判例中改变意见，仍可适用该项法律或法令。违宪审查的效用：首先，法律效用：深化宪法条款的含义，补充和发展了联邦宪法的内容
28、，强化了宪法的适应性；其次，社会效用：不仅如实记载了美国各领域的深刻变革，也生动地反映了各时期阶级力量对比关系的实际变化；再次，政治效用：相当程度上完善了联邦宪法体现的分权制衡模型，强化了司法权对于立法权和行政权的制约力，有助于协调美国政权组织的内部关系。司法独立制度：“忠于职守条款”、“酬金条款”第一，制宪会议前的争议：司法权独立问题；第二，制宪会议期间的争议：忠于职守条款（弹劾条款）、酬金条款、司法权条款（组织）；第三，宪法批准期间的争议：忠于职守条款、司法审查权；第四，宪法批准后的争议：裁判独立问题、组织独立。第三节 公民基本权利在美国宪法中规定公民基本权利的宪法条文，除1787年宪法第
29、一、三、六条有间接规定外，主要是1789年制定的“权利法案”即第110条修正案，南北战争前后制定第11、13、14、15条修正案以及二战后的第24、26条修正案。概括起来，美国宪法规定的公民基本权利主要包括实体性权利和程序性权利两大类。一、实体性权利：财产、生命、自由、平等、参政权等财产权：保护私有制是资本主义宪法的核心任务。修正案3、4、5条。 规定：非经户主同意或法律手续，军队不得“驻扎于民房”；“人民有保护其人身、住所、文件和财物不受无理搜查与扣押是不可侵犯的权利”；“非经正当法律手续不得剥夺任何人的生命、自由和财产”；“凡私有财产，非有恰当补偿，不得收为公有。”生命权：1、身体与住所权
30、利：修正案4条：“人民有保护其人身不受无理搜查与扣押的不可侵犯的权利。”“除有以宣誓或正式证词为依据的可能的理由，其中特别说明应予搜索的地点，拘捕的人等或查封的物件外，不得颁发搜查证、拘捕证或扣押证。”也就是禁止非法逮捕与扣押。2、免受酷刑的权利：对生命、自由和人的尊严的最直接的侵犯就是对人的肉体的侵犯。修正案5条：“受同一罪行处分的罪犯不得令其受第二次生命或伤残的危险。在任何刑事案件中不得强迫被告人自证其罪”。修正案8条：“在一切案件中，不得课以过多的保释金、过重的罚金，施加异常的残酷刑罚。”修正案13条：“合众国境内或受合众国管辖的任何地区内，不准有奴役或强迫奴役的情况存在，惟用以惩罚业经
31、定罪的罪犯者不在此限。”自由权：1、人身保护令：宪法1条九项：“根据人身保护令享有的特权不得中止，惟遇内乱或外患，公共治安需要停止这项特权时，不在此限。”2、宗教信仰自由：宪法6条：“前述的参议员和众议员、各州立法机关成员，以及合众国和各州所有行政官员和司法官员都必须宣誓或做正式证词以拥护本宪法。但不得要求以宗教宣誓或声明作为受任合众国政府下任何官职或公职的必要条件。”修正案1条：“国会不得制定关于下列事项的法律：建立宗教或禁止信教自由；”3、表现自由：言论、出版、和平集会、向政府请愿的自由。修正案1条：“国会不得制定有关下列事项的法律：剥夺人民的言论自由或出版自由；剥夺人民的和平集会以及向政府申冤请愿的权利。”大法官的思路（读者2002.5）平等权：政治、社会权利方面1、公民在适用法律上平等：修正案14条：“各州皆不得制定或施行剥夺合众国公民的特权与特免的法律。”“并在其辖境内也不得否认任何人应享法律上的同等保护。”2、人种平等：修正案15条：“合众国或其任何州对于合众国公民的投票权，不得因种族肤色或曾为奴隶而加以拒绝或剥夺。”3、男女平等：修正案19条：“合众国的投票权不得因性别为合众国或任何一州所取消或剥夺。”4、公民社会地位平等：宪法1条10项：“无论何州，不得行使下列权利：（7）授予贵族爵位。
