1、国际私法重点整理第一章 概念1.国际民商事法律关系的含义。国际私法的调整对象国际私法调整平等主体之间的国际民商事法律关系民通意见178规定，凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。主体、客体、内容（法律事实）三者中，只要有一个是涉外的，就可以认为是涉外民事法律关系。2.调整方法，及两种方法的关系国际私法的调整方法 1间接调整方法用冲突规范调整的方法 2直接调整方法用统一实体法规范调整的方法 间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系的手段，两者相辅
2、相成，互为补充。3.、国际私法的范围 韩德培：国际私法主要包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一试题规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。4、国际私法的规范有哪些：(1)外国人民事法律地位规范；（2)冲突规范；(3)国际统一实体法规范；(4)国际民事诉讼法程序规范和国际仲裁程序规范。5、了解国际私法性质的学说：（1）“世界主义学派”或“国际法学派”（2）“民族主义学派”或“国内法学派”（3）“二元论”学派或“综合论”学派第二章 渊源1、渊源一、国内立法 从内容上来看，作为国际私法主要渊源的国内立法可以分为冲突法、实体法和程序法三个部分。二、司法判例.（我国一般不承认判例可以作为法
3、的渊源。但在国际私法上应充分认识到判例的作用。）三、国际条约 作为国际私法渊源的国际条约，能够包括各种国际私法规范。 作为国际私法渊源的国际条约，从法律效力上讲，只对缔约国有效，对非缔约国是没有拘束力的。 国内法与国际条约的规定发生抵触，应以条约规定为准，除非该缔约国缔结或参加条约时对条约的某些条款提出了保留。 四、国际惯例 1. 国际私法范围内的国际惯例 (1)强制性惯例-不需要当事人选择都必须遵守的惯例 (2)任意性惯例-只有经过当事人的选择才对他们有拘束力的惯例 2.这些惯例应用于冲突法领域和实体法领域。 3.国际惯例通常是在没有相应的国内立法和国际条约规定的情况下才予以适用的。五、学说
4、指通过著述表现出来的法学家的个人主张。学说是否构成国际私法的渊源学界有争议，各国的实践也不尽相同。 2我国的渊源： 国内立法、司法解释、国际条约、国际惯例3、立法模式：1 分散立法式 2专篇专章式 3 单行立法式我国的模式：专篇专章式 4、从事国际私法统一工作的国际组织： 政府间国际组织 1 联合国及其前身国际联盟（常设性的政府间国际组织）2 海牙国际私法会议（是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府间国际组织，实质为一种制度性的国际会议）3美洲国家组织4国际统一私法协会5欧洲共同体与欧洲理事会民间国际组织： 国际商会、国际法协会5、国际私法的历史，各学说的代表人物的观点第四章 主体.国际私
5、法的主体 （国际私法的主体包括自然人、法人、国家和国际组织）（1）自然人属人法的确定属人法是解决与人的能力和身份有关的问题。国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决大陆法系：通常以国籍为属人法的连接点；英美法：通常以住所为属人法的连接点国籍积极冲突的解决：内国优先；均为外国国籍（最后国籍、住所或国籍冲突 惯居、与当事人有最密切联系）；最密切联系一般做法 国籍消极冲突的解决：住所所在地国或居所地国A.我国法律的规定：国籍的积极冲突；民通意见第182规定：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。国籍的消极冲突：民通意见第181规定：无国籍人的民事行为能力，一
6、般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。B.我国规定（住所的积极冲突和住所的消极冲突）民通意见183规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。例如一个人有甲、乙、丙三个住所，那么在不同的案件中，他的住所也不同。确定当事人“最密切联系”的住所是纠纷而不是当事人。这与国籍的冲突是不一样的。国籍的积极冲突，即有两个或两个以上国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法，其中密切联系的参照物并不是纠纷而是当事人自己。住所不明的，如果法律规定适用其住所地法，那么以其经常居住地为住所。（
7、2）法人属人法的确定（国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决）A.法人国籍的确定：（a）法人成员国籍主义或称资本控制主义：法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国公民手中，然后根据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。（b）设立地主义，或称成立地主义或注册登记地主义，即法人的国籍应依其设立地而定，我国采用的是设立地主义。（c）住所地主义。（d）准据法主义，看法人是依据哪国法律设立的。（e）法人设立地和法人住所地并用主义。B.法人住所的确定：（a）主事务所所在地说，或称管理中心所在地说；（b）营业中心所在地说；（c）章程指定住所说；（d）主要办事机构所在地说（我国的规定）。C.法人营业所的确定民
8、通意见第185条规定，当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。民通意见第185条规定的当事人，不仅仅指法人，也可能指自然人。我国关于法人国籍、住所、营业所的确定的规定相关法条：民通意见184条规定，外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国法律。民法通则第39条规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所民通意见第185条规定，当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或
9、者经常居住地为准。D.外国法人的认可外国法人的认可的意义为是否允许在内国从事相关活动，而并不是重新赋予法人资格。一般认可，即内国对于外国法人，不问其属于何国，一般都加以认可。概括认可，即内国对属于某一外国之特定的法人概括地加以认可。特别认可，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。外国法人一经内国认可，即表明该外国法人所具有的权利能力和行为能力在该内国得到确认，有资格并可以有效地在该内国从事民商事活动。我国公司法第193条规定，外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照
10、。根据该条的规定，对外国公司在中国境内设立分支机构，我国采用的是特别认可。（3）国家及其财产豁免绝对豁免论认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权；另外，它主张在国家未自愿接受管辖的情况下，一律通过外交途径解决有关国家为当事人的民商事争议。限制豁免（相对豁免）论认为，把国家的活动划分为主权行为和非主权行为，或统治权行为和事务权行为，或公法行为和私法行为。在国际交往中，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为在他国则不享有豁免。我国坚持绝对豁免主义，我国的观点是：（a）一国不对他国的国家行为和财产进行管辖。（b）一国的国内法院非经外国同意，不受理以
11、外国国家作为被告或外国国家作为诉由的诉讼，也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。中国的立场之总结：我国坚持绝对豁免主义；认为豁免权可放弃（包括明示放弃：明确告知接受管辖权和默示放弃：起诉、应诉、反诉、介入）；管辖豁免、执行豁免和诉讼程序豁免之放弃须分别为之；曾放弃不意味永远放弃；出庭主张豁免权不等于放弃；国企不享有豁免；如果外国不尊重中国的豁免权，我国将采取对等限制的措施。（4）国际组织这里的组织是政府间的国际组织，是享有豁免权的。如果出现以联合国为被告的案件，也应该尊重相应的豁免权。2国家作为主体的特殊性：1 国家首先是主权者，这决定了其活动场合和范围的局限性，国家只是国际私法的特
12、殊主体2 具有国际民商事法律关系的当事者和主权者的双重身份出现的。3 以国家本身的名义4、以国库作为后盾，国家所负的责任是无限责任3、外国人的法律待遇1国民待遇 2最惠国待遇 3、优惠待遇（特定事项或方面）第五章 法律冲突1、 法律冲突的种类：1公法冲突和私法冲突（即外国法律的域外效力与内锅率的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与国内法律的域外效力之间的冲突）2空间法律冲突（国际法律冲突和区际法律冲突）；时际法律冲突；人际法律冲突3平面冲突；垂直冲突国际民商事法律冲突时一种跨国法律冲突，空间上的冲突，私法冲突，平面冲突。2、法律冲突的产生必须具备三个条件： 第一，民事法律关系的事实构成具有
13、涉外因素，使外国法的效力有被承认的可能性。 第二，内、外国民法对同一问题作了不同的规定。 第三，内国法院承认有关外国法的效力。 域内效力-法律关系-域外效力 冲突之解决方法直接解决的方法（条约、惯例）、间接解决的方法（冲突法）。第六章 冲突规范冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。（1）特点：法律适用规范、间接规范、结构独特（2）结构：（传统法律规范结构假定、处理和制裁；冲突规范的结构假定和处理结合在一起，无制裁部分，一般包括“范围”和“系属”、关联词）冲突规范 = 范围 + 系属（包含连接点动态、静态连结点的区分及其意义）在冲突规范的系属中，有一
14、个很重要的组成部分，称为连结点，也称为连结因素或连结根据。它是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。连接点分类1 客观的连接点：住所 国际 惯常居住所 物质所在地 行为地 履行地 法院 主观的连接点：用于确定合同关系的法律适用连结点还可分为静态的连结点和动态的连结点。2动态的连结点就是可变的连结点，主要有国籍、住所、居所、动产所在地等。动态的连结点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性；另一方面，也为当事人规避法律提供了可能。静态的连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地。（3）系属公式 系属公式
15、常用连结点主要解决的问题属人法国籍（大陆法系国家）、住所（英美普通法系国家及南美部分国家）、惯常居所人的身份、能力、亲属、继承物之所在地法物所在地点物权、特别是不动产物权行为地法合同缔结地、合同履行地、婚姻举行地、侵权行为地行为的方式和行为的效力当事人合意选择的法律当事人的选择合同法院地法法院所在地程序问题、涉及法院地国公共利益的问题最密切联系地法最密切联系地合同当事人未选择法律时（我国还有涉外扶养等）旗国法船舶、航空器上的旗帜国船舶航空器物权及运输常用的系属公式 属人法，物质所在地法，行为地法，当事人合意选择的法律，法院地法，旗国法，最密切联系地法（4）冲突规范的四种基本类型单边冲突规范：是
16、指直接规定适用某国法律的冲突规范。它既可以明确指出适用内国法，也可以直接规定只适用外国法。单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不可能再指向适用外国法，或者指向适用外国法时就不可能再指向适用内国法。双边冲突规范：是指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法，而只是规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况与推定应适用某法律的冲突规范。重叠适用冲突规范：是指其系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。选择适用的冲突规范：是指其系属有两个或两个以上，但只选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。A.无条件选择适用的冲突规
17、范。B.有条件选择适用的冲突规范。它要求法院在处理合同争议时，首先应该适用当事人选择的法律作为合同的准据法，只有在当事人无选择时，才能适用与合同有最密切联系的国家的法律。第七章 准据法准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。A.准据法的特点：经冲突规范指定； 是实体法； 结合案件具体情况确定B.区际法律冲突下的准据法的确定民通意见192规定：依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。第八章 冲突法的一般问题
18、1 五大制度 1.识别识别，又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别的依据：依法院地法识别说、依准据法识别说、分析法学与比较法说、个案识别说到目前为止，我国尚无关于识别问题的规定。在实践中，通常依据法院地法。2.反致反致问题引起法学界重视，始于1878年福尔果案。在该案中，福尔果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍。他从五岁至去世一直生活在法国，在法国设有巴伐利亚法所认为的事实上的住所。按照当时的法国法，外国人在法国取得住所须获得法国法所要求的
19、“住所准许”，而福尔果从来没有取得这种准许。福尔果本人无子女，在法国去世前未留遗嘱，但留有动产在法国。谁来继承其财产呢？法国国际私法本来指引巴伐利亚法，并且，根据巴伐利亚法的规定，非婚生子的旁系亲属可以继承该非婚生子的遗产。但是，巴伐利亚国际私法有一条“动产继承依死者住所地法”的冲突规范，并且由于巴伐利亚法承认“事实住所”，这就反过来把可适用的法律指向了法国法。1878年，法国最高法院在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，适用法国内国法作出判决，否定了福尔果的那些旁系亲属的继承权，其全部财产作为无人继承财产收归法国国家所有。从上述福尔果案可以看出，当一国法院根据冲突规范指定适用外
20、国法时，如果它所指定的外国法是指包括冲突法在内的该外国的全部法律，就可能出现依该外国冲突法的指定适用法院地法或第三国法的问题，这就发生了国际私法上的反致问题。反致的前提条件：（1）法院地国的冲突规范指向外国法，指向该外国的实体法和冲突规范。（2）存在系属冲突。（3）法院地国接受反致。民通意见第178条第2款，人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。基于该法条，我们认为中国是不接受反致的。反致制度主要适用于人身领域，特别是继承领域。完全反致，又叫做双重反致。完全反致或双重反致是相对部分反致或单一反致而言的。完全反致是英国冲突法中的一种独特做法，故又叫
21、做“英国反致学说”。我国明确排除反致制度在涉外民商事合同纠纷案件审理中的适用。3.外国法的查明（1）外国法查明的一般方法（重点）当事人举证。英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种办法。法官依职权查明。法官依职权查明，当事人负有协助义务。（2）无法查明外国法时的一般解决办法以国内法取而代之。驳回当事人的诉讼请求或抗辩。适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。适用一般法理。案例：上世纪美国发生的一个侵权案件，在沙特阿拉伯境内一个美国石油公司的卡车撞伤了一个美国公民，这个美国公民在美国境内的法院提起诉讼要求石油公司赔偿。法院最终判决要适用沙特阿拉伯的法律，但是由当事人查明准据法，原告代理人
22、律师查明当时沙特阿拉伯没有相关的法律规定，是由酋长亲自决定。因此，美国判决当事人没有查明外国法，因此最终的判决是驳回起诉。（在无法查明的情况下，该外国和美国属于同一法系的，适用美国法；不属于同一法系的，驳回起诉。）查明错误时的处理办法：适用冲突规范错误：允许上诉。适用准据法错误：有些国家允许上诉，有些国家不允许上诉。（3）中国的相关规定和做法民通意见第193条，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。（以上5种做
23、法没有前后顺序，可以任选一种。）我国适用外国法错误：无论何种错误，均可上诉。4.公共秩序保留（1）民法通则第150条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。（2）民事诉讼法第266条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。5.法律规
24、避所谓法律规避，是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。案例1：19世纪末在法国发生的鲍富莱蒙案。鲍富莱蒙的妻子试图与丈夫离婚，但是当时法国的法律是禁止离婚的，因此鲍富莱蒙的妻子申请加入了德国国籍。当时的德国法律是允许离婚的，因此，鲍富莱蒙的妻子在德国提起诉讼，德国法院判决离婚。之后鲍富莱蒙的妻子和一个罗马尼亚人结婚，然后以德国人的身份又回到法国。鲍富莱蒙提起诉讼，要求宣告他的妻子的婚姻无效。在这个案件中，法国法院以法律规避为由，判决其妻子与罗马尼亚人的婚姻无效。案例2：1922年法国的佛莱案。在该案中，佛莱及
25、其妻子均为意大利人，由于当时意大利法律只准“分居”，而不准离婚，佛莱之妻为了逃避意大利法律关于离婚的限制，达到离婚的目的，便归化为法国人，并在法国提起离婚诉讼。最后，法国法院依法国法的有关规定，作出了准予离婚的判决。在这个案件中，法国法院并没有因为佛莱之妻规避了意大利法律而认为其行为无效。民通意见第194条，当事人规避我国强制或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。第八章 权利 行为能力法律冲突一、权利能力和行为能力的法律适用1.自然人权利能力的法律适用（有关法律关系的准据法、法院地法、属人法）；尽管各国法律均规定自然人的权利能力始于出生，终于死亡，但由于它们对“出生”和“死亡”的
26、理解和规定不同，自然人的权利能力也会发生法律冲突。2.自然人行为能力的法律适用自然人的民事行为能力，是指法律确认自然人通过自己的行为从事民事活动，缔结民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。原则上适用当事人的属人法（本国法或住所地法），但有两个例外：一是处理不动产的行为能力适用不动产所在地法；二是有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，就应认为其有行为能力。3.法人权利能力和行为能力的法律适用：通常重叠适用其本国法和内国法我国关于权利能力的法律适用：出生：一般以医学上的公认标准为准：1 须全部与母体分离，能独立存在。2 在于母体分离
27、之际必须存活。死亡：呼吸、心脏、脉搏停止，瞳孔放大说我国规定：见下表 类别涉外民事行为能力的法律适用自然人定居国外的中国公民（1）民法通则第143条中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法。（2）民通意见第179条定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。外国人民通意见第180条 外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有民事行为能力。无国籍人民通意见第181条 无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。法人外国
28、法人民通意见第184条 外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。二、时效的法律适用民通意见195条：涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。例如有关涉外合同关系的诉讼时效应该依据合同的准据法确定。对于诉讼时效的准据法，目前各国的趋势是规定诉讼时效适用该诉讼请求的准据法。三、物权1 物之所在地法原则及其物质所在地法就是物权关系客体物所在地的法律例外 关于运输途中的货物的物权变动一般适用运输目的地法、 物启运地法或货物所有人的属人法。船舶和飞行器等运输工具的物权关系一般适用
29、登记注册地法或旗国法。外国法人主体终止或解散时有关物权关系一般适用法人属人法。遗产继承目前主要由单一制和区别制两种做法。采取单一制的国家对遗产不区分动产 与不动产，基本上适用被继承人的属人法；采取区别制的国家对动产一般适用被继承人的属 人法，对不动产适用物之所在地法。2 我国规定1.我国民法通则在立法精神上有动产和不动产的区别。 2.关于不动产的所有权问题，规定了冲突规则。 民法通则第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。” 意见第186条：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。” 3关于动产物权的法律适用未在民法通则中作出规定4规定了船舶物权的法律适用规则海商法第270条、第271条、第272条 第 270 条 船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。 第 271 条 船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。 第 272 条 船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律5规定了民用航空器物权的法律适用规则 民用航空法第185条、第186条、第187条 两个规则： 第一，航空器的所有权、抵押
