1、劳务派遣是什么？劳务派遣实际上是我找一个劳务派遣公- 13 -司，或者人才中介公司，跟劳动者之间签劳动合同，再派到我的 用工企业来用他。这个用工单位虽然在用着这个劳动者，但是这 个劳动者跟我之间是没有劳动关系，他的劳动关系是派遣单位的。所以总体上来讲，这种用人的特点叫做用人的没有雇人，雇人的 没有用人。这样一种用工模式在中国总体来讲叫做起步晚、发展 快、规模大。在 70 年代末期，随着中国改革开放，当时为了解决外企和驻外机构在中国用人的问题，我们引入了这样一种用工方式。所以我们是 70 年代末引入这个制度。发展很快是从 90 年代中期， 尤其是当年朱熔基总理推进国有企业改革。当时为了减员增效，
2、 安臵国企分流下来的富余人员，各地方成立了劳企服务公司，然后推动富余人员的这种就业。规模大，劳务派遣用工方式是 2000年之后迅速扩展，尤其是 2008 年之后，中国劳动合同法把劳务派遣当作独立的用工方式确认下来之后，劳务派遣实际上得到了爆发式的这种增长。劳务派遣一路走过来实际上是争论不断，尤其是 2011 年之后，以工会为代表的人士批评劳务派遣，说劳动合同法实施以后最大的败笔之一就是劳务派遣被滥用了。指出了很多的问题， 比如说现在企业超“三性”岗位在使用劳动派遣，不交社保或不足额交社保，派遣单位鱼目混珠、资质低、异地派遣很普遍、监管非常的困难，被派遣者的劳动权利受到侵犯，比方说同工不同 酬、
3、不能参加工会、没有职业发展通道，没有晋升的机会等等。所以工会对劳务派遣提出了非常多的批评的声音。同时，以央企为代表的国资委这些机构，又对劳务派遣存在的合理性和现实性提出了很多的意见。为什么劳务派遣有必要存在？第一它解决了用工形式灵活性的问题。因为劳动合同法实施以后，按照劳动合同法的规定，我签两次成为无固定期限，签十年成为无固定期限，弄成无固定期限以后，它对央企来讲很难有出口。劳务派遣这种用工方式相对来讲，能够根据形势进行调整用工的灵活性和弹性。另外央企也提出来，凡是国资委管控的企业有一个工资总额的总盘子的限制，不得突破这个工资总额。劳务派遣用工，他们的工资不挤占国资委批给这些企业的工资总额，所
4、以说如果要是劳务派遣员工都挤占工资总额，意味着央企的员工工资应该往下调才对。这是一个。另外，上市公司有报表的压力。有一些央企在境外上市，它出来的人均效率和指标是很高的。为什么很高呢？劳务派遣员工干的活算，但是人不算，但如果员工都算自己的员工，在资本市场的人均效率指标马上就会下降，这对一些上市公司来讲压力也是蛮大，包括一些民营企业做大以后，我是年初去三一重工讲课， 三一重工是民企，从来没有用过劳务派遣，那天就问我说，我们能不能做劳务派遣，我说现在限制用劳务派遣，你们过去没用过， 为什么现在想用了？他说我们有一个指标也是要控制人均效率 的指标。我觉得在资本市场上上市的这些企业实际上也有这样的问题。
5、另外还有一个同工同酬的问题，各种各样的原因，一时半会很难解决这个问题。另外，央企说了劳务派遣也是一种人力资源外包的方式，在国际上也很普遍，包括美国、日本、德国，现在从他们劳动法的立法趋势来讲，越来越放松，对企业用工的管制越来越宽松，越来越放松管制。但是中国的话是走了一个相反的道路，以央企为代表的人士也对劳务派遣提出了很多的辩解。劳务派遣有没有问题，我个人认为如果说它有问题，就是它 从制度上把人分成了三六九等，因为不同的身份实行不同的待遇， 这是它的这种问题，就是说它是一个制度上的歧视。至于其他的 问题，比如说不上社保或者不足额上社保、很难参加工会，或者 职业发展没有机会，我个人认为它都不是劳务
6、派遣员工特有的问 题。这些劳务派遣员工即使不是劳务派遣了，这些问题我觉得短 期之内实际上也是很难解决的。（二）劳动合同法修改案对于劳务派遣的修改这次劳动合同法里面关于劳务派遣的修改在什么地方呢，我们说现在劳动合同法关于劳务派遣的规定 22 个条款，从立法思路上来讲，是四个立法思路：一个是规制劳务派遣单位本身。第一个修改的地方是对劳务派遣机构的资质、入门的门槛，规定了严格的准入制度。2008 年的劳动合同法规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于 50 万元。这个相比 08 年之前，它是提高了门槛，因为 08 年之前，国家在国家层级从来没有任何的规定，08 年这样一个规定
7、它解决了当时皮包公司，支张桌子、安部电话就搞劳务派遣了。相对 08 年之前它是严格了。实施五年之后，国家觉得这个门槛还是不够、还是太低，需要进一步提高。怎么提高呢，这次劳动合同法修改案里面把注册资本金由 50 万提高到 200 万，规定必须要有固定的经营场所和设施；有规范的劳务派遣管理制度，这是第一，实际上的门槛。第二个的话是，是实施了行政许可的制度。08 年的劳动合同法规定，劳务派遣是依照公司法设立，要到工商注册，现在的话政府说光到工商注册不行，要去劳动行政部门去获得行政许可， 只有到劳动行政部门办理了劳务派遣的登记，才能从事劳动派遣 的业务，实际上从 7 月 1 日到明年 6 月 30 日
8、这一年之内，实际上要对劳务派遣机构洗一次牌，重新登记一次。这是一次修改。第二个修改是关于劳动者的权利修改。在劳动合同法里边，对劳务派遣的劳动者规定了三个权利：第一个叫同工同酬、第二个叫组建参加工会、第三个叫解除合同。第二个修改对同工同酬进行了细化和规范。08 年的劳动合同法是这样规定的：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。其实同工同酬在 95 年的中国劳动法里面有一个规定，当年的规定是要按劳分配同工同酬，但是当年的这个规定是一个原则性、宣誓性、倡导性的规定，但是劳动合同法里面关于同工同酬的规定试图
9、想变成可以落地操作的，可以执行的条款。实际上是什么呢？中国人对同工同酬的了解特别的朴素，同样的岗位干活挣钱应该是一样多的。其实也不简单的是这样，要做到同工同酬有非常复杂的制度前提。比如说一定要以岗位价值评估和绩效管理这样一个人力资源制度来支持作为前提，没有岗位的相对价值的评估，没有科学合理的绩效管理来支持，就没有同工同酬。同工同酬至少包含了这样几个方面的意思，第一叫做岗位要大致相同，第二岗位上的工作量要大致相同。岗位名称相同工作量不见得完全一样，比如说人民大学有一个教务处，处长管了 30 多人，本科生、硕士 2 万多学生，课程设臵、评估质量监控都归这里管，教务处长干几年头发都干白了。但人民大学
10、还有统战处，两个人，我有一个朋友刚好去了，他说清闲的有点不适应，他说统战处相当于民主党派的组织部，逢年过节和统战对象沟通感情。人民大学从工资体系设臵来讲，教务处的处长和统战处的处长挣的钱是一样的，貌似很公平。包括像北京市政府前些年 3581 阳光工资，三千、五千、八千、一万都面临同样的问题，第一岗位一样，第二岗位上的工作量要大致相同，要依据岗位的价值评估。中国这么多年来，我们在整个社会侧面，没有把对岗位的相对价值做比较，我们只有行业的工资，企业的工资。工作的结果、绩效要大致相同，劳动者的能力素质、年资要大致相同，做到这几个才能叫做同工同酬。现在同工不同酬的典型是在央企，我说不要简单的因为身份不
11、一样去搞非常明显的同工不同酬，不要简单的用身份，因为身份不同，实行不同的报酬水平，但是现在央企恰恰就是因为身份来进行分配。这些年我也经常去央企讲课，有一些很典型的央企里面有一类岗位是司机，我基本都有经验了，凡是那些老司机来接我的，我就知道了，他们基本上都是正式员工，凡是年轻的， 都是劳务派遣员工。有一次一个年轻的师傅来接我，走在路上跟他聊天，我说在这个地方开车挺好的，他说好什么好，人家正式工好，我是临时工。我问他一个月挣多少钱，说一个月挣 1800， 我问怎么构成的，说是最低工资加奖金，奖金按跑的公里数发， 一公里 5 分钱，说完又骂了一句，说这还是清朝的标准。我说给你签合同了没有？他说签了，
12、我说上社保了没有，他说上了，我问有加班费吗，他说没有的。我说你去告吧，他说不告，告了这1800 还挣不来了。我说那咋办？他说哪一天不干了再说。完了去讲课的时候，来的全是系统的人事经理，人事经理又问我了， 说陈老师我已经说的清清楚楚、明明白白，一个月就是 1800， 工资构成就是最低工资加奖金，奖金就是按公里数，我也给你签合同了，我也给你上社保了，我哪一年不用你的时候我也给你经济补偿，你加班没有加班费，因为我用的是司机，司机实行的是不定时工作制，加班没有加班费。但是可以给你补休啊，早上7点钟把老师接过来，晚上 7 点钟给老师送回去，今天这一天没有事，你看报纸、聊天、睡觉，你说他告我能告得赢吗？我
13、说他一个人告肯定告不赢，在我们国家凡是一个人打官司，基本按照法律规定办，你这个按法律规定没有太大问题，但是如果一群人打官司的话，我说在中国就是讲政治不讲法律，这边正式工一个月一万块钱，经常还发卡，逢年过节发一堆东西，那边一拨人是劳务派遣工，一年 2 万块钱，让人一天 24 小时不能停机，随叫随到，不好干的活不挣钱的活全让人干，我说一群人去的时候，我说这就没谱了。他说哦，那我清楚了。所以说同工同酬，当然我也注意到，前两天河南有一个地方， 有一个临时工打了十年官司，要求同工同酬，要回了 38 万，这也是一个很经典的这种案例。其实我们现在同工不同酬，或者说水平有差异，要注意的是，不要简单的因为身份实
14、行差异。第二不要明显，不要显失公平。因为公平的问题从来没有绝对的，从来没有绝对的公平，在法律上评判同工同酬的时候，一个基点是只要不显失公正就 ok 了。所以这次劳动合同法的修改里边，它一个修改的地方是进一步的细化了同工同酬的规定，在过去的规定基础之上，它又明确说了，用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。所以现在的修改在什么地方，修改同工同酬，修改成劳动分配办法相同，而不是分配水平相同。只要我们在薪酬制度上、
15、分配制度上相同就行，并不是说水平一定要相同。所以同工同酬是劳动法确立的一项基本的原则， 单位还是应该严格遵守。但是因为劳动者个体是存在差异的，所以不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为同工的标准， 而应该综合考虑劳动者个人的工作经验、工作技能、工作积极性这些特殊的因素，允许单位以此对相同岗位的劳动者在劳动报酬方面有差别。所以这是一个。另外的话，现在劳动报酬分配办法相同，有人又问了，这个 劳动报酬、薪酬分配办法是仅仅指薪酬，包括还是不包括福利呢？ 现在一般来讲，我们说不包括福利。为什么不包括福利？因为我 们看劳动合同法在用工单位的义务里面的规定，曾经是说用 工单位提供的福利是什么呢，提供与工
16、作岗位相关的福利待遇， 但如果提供不相关的福利待遇的话，也可以不包括。福利现在也 比较复杂，有精英制的，也有普惠制的，所以不见得所有的劳务派员工都一视同仁的享受这样的福利。比方说人民大学有一个非 常好的福利，人大的二代的老师孩子可以上人大幼儿园， 95%的孩子可以上人大附小，大部分孩子可以上人大附中的初中部，对 吧，所以这是非常好的福利，因为人大附中确实是国际一流的中 学，所以说，人民大学要靠这个来吸引一些核心的老师。这个福利很难在现阶段这样一种现实的情况下，很难去给劳务派遣的员 工，连人大自己的老师有的时候都很难完全享受到。所以这是一 个同工同酬。第三个修改的地方是关于劳务派遣的一般规定里面
17、对劳务派遣的适合用范围进行了修改。劳务派遣一般是在临时性、辅助性和替代性的岗位上来实施。2008 年的劳动合同法的规定劳务派遣的适用范围一般是临时性、辅助性、替代性。什么叫临时性、辅助性、替代性，劳动合同法包括当年的实施条例没有明确的界定。当时没有明确的去界定，实际上没有把劳务派遣这个制度一棍子打死，当时是放了劳务派遣一马。现在这一次劳动合同法的修改，就是对三性进行修改，修改在两个地方：第一，把一般改成了只能。过去是一般三性岗位上实施，现在是只能在三性岗位上实施，并且明确规定劳动合同用工是我国的企业基本用工方式。劳务派遣用工是补充形式，只能在“三性” 岗位上实施。第二个修改，它把三性做了界定：
18、什么叫临时性的岗位？岗位存续时间不超过 6 个月；辅助性的岗位是为主营业务提供服务的非主营业务岗位；什么叫替代性岗位呢？是用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。所以这“三性”，当然这“三性”是三选一，这“三性”一界定之后，你看，临时性是不超过六个月的岗位，替代性是正式工不在岗需要找人替代，现在稍微有点余地的是辅助性，为主营业务提供服务的非主营业务。那你说国家还能不能立法对这个辅助性再界定，其实很困难，为什么？因为行业不一样、企业不一样，谁是辅助性、谁是主业，很难决定。你比如说人力资源是主业还是非主业？在很多的单位里面它可能就是一个辅助性，是
19、一个后台，但是要去咨询公司就是主业了，所以从国家立法来讲很难再去界定了，但是很可能规定一个界定辅助性岗位的这样一个程序或者制度。第二，它规定了一个就是为了防止企业滥用、随意扩大辅助性的范围，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例。但是现在这个比例到底定多少呢？现在实际上修改案 7 月 1 日已经实施了，我们看现在这个比例现在没有出来，曾经讨论的是 10%，但是现在也很困难。昨天去部里开会，好像还压在部里面没有出来。对央企来讲，它现在已经百分之四五十甚至六十，它很难一步去到 10%，可能会给一个两年的时间调整，但是你怎么调整这也是很大的问题。你看前一段时间，中石化在沈
20、阳加油站的员工都已经裁了， 因为我要合法，我就要裁人，加油站很多都是劳务派遣员工，那一裁，那边的员工也开始闹。我有一次我跟先生开车出去加油， 走到加油站一看没有人，他到处找人，我说你别找了，人家写着自助加油，三步法，第一步咋办、第二步咋办、第三步咋办，倒腾了一下把那油也加进去了。所以说，如果一些企业去调整的时候，它很可能裁人也是一种方式。所以这是一个修改。另外一个修改就是加大了违法劳务派遣的处罚力度，这是修改的重点和特点。二、劳动合同法修改案对企业用工多样化和合规化的影响修改之后对下一步企业的用工方式有什么影响和挑战呢？现在劳动合同法规定的用工方式就是三种：一个是直接用工，第二是劳务派遣，第三
21、叫非全日制，实际上就是小时工。现在对劳务派遣做了规定，那你能怎么调整？第一，我把一些表现好的员工变成直接用工，这是一种；第二是变成非全日制， 第三是什么呢？我可能是就做成业务外包。做成一个业务外包，它实际上业务外包和劳务派遣的一个区别是，业务外包一定是包的活，劳务派遣派的是人。劳务派遣是关于人的合同，业务外包是关于工作的合同。业务外包有两种方式，一种是包给自然人、包工头；一种是包给企业、有资质的单位。如果包给包工头，包工头再找了人， 这个人如果出了事情，发包方按照劳动合同法的规定，承担连带赔偿责任，所以如果我们做业务外包，一定要包给有资质的单位。有资质的单位如果再雇了人，再出了事情，就跟我们没
22、有关系了。当然现在央企里边出现的事情是假外包真派遣，表面签的是外包的这种协议，实质上又是直接在管着这个人、用着这个人。所以即将出台的，我不知道能不能出来，这个劳务派遣的规定修改稿里面对曾经是假外包真派遣做了规定的，外包实际上也面临怎么去包、怎么做的规范问题，比方说要由过去的管人变成管业务、由直接管变为用制度管、由过去完全包工不包料变为部分的去包工包料，约定明确，确保劳动者在外包企业的权利和义务得到实现，我觉得这个对央企来讲是一个用工方式很大的调整。另外，我们还有一些人事代理和纯粹的劳务用工。总体来讲，劳动合同法修改案实施以后，企业在劳动用工方面的一些趋势，我个人来讲，总体来讲是直接用工会得到进一步的规范，劳务派遣会在争议当中选择，看看这个比例有多大，能不能一步到位，业务外包的比例可能会逐步上升，其他的用工方式会作为补充，人事代理的服务会长期存在，这是我要讲的主要内容。谢谢大家！
