1、在我国，由于土地的公有制，土地本身不能成为抵押的标的，但土地使用权包括国有土地使用权可以成为抵押的标的。依照土地管理法和担保法的规定，以出让方式取得的国有土地使用权可以设定抵押，然而，以出让方式取得的国有土地使用权在特定情形下可以被土地行政管理部门强制收回，即当出现某种法律事实时，原批准用地的土地行政管理部门依法收回用地单位的国有土地使用权。在此情形下，若土地使用权已设定抵押，就会产生国有土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲突。土地行政管理部门强制收回国有土地使用权的原因各异，其对抵押权的影响也有所不同。1.国有土地使用权的公益性收回国有土地使用权的公益性收回是指土地行政管理部门基于公共利益需
2、要使用土地而收回用地单位的土地使用权。所谓公共利益需要使用土地，包括城市基础设施、公益事业建设，国家重点扶持的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设需要使用土地，以及为实施城市规划进行旧城区改建需要调整用地。（注：土地管理法第58条。）在土地行政管理部门依法因公共利益收回国有土地使用权的情况下，原土地使用权人的国有土地使用权即归于消灭，土地回归到国家所有权的单一状态，因此，设定于该土地使用权之上的抵押权也随之消灭，抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力，国家不能成为抵押人，这与一般抵押中抵押物转让时抵押权追及发生效力是不同的。同时，由于是基于公共利益的强制收回，土地使用权人主观上并无过错，故作
3、为抵押人的土地使用权人对抵押权人不承担赔偿责任。但是，在为公益目的收回国有土地使用权的情形下，政府应当给予土地使用权人以合理的补偿。例如，城市房地产管理法第19条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第42条也作了类似的规定。依照担保法的立法精神和物权法原理，对于原土地使用权人从国家获得的经济补偿及其他补偿，在担保债权的范围内，抵押权人应享有物上代位权，即抵押权人有权优先受偿。2
4、.国有土地使用权的惩罚性收回依照土地管理法的规定，土地使用权人不按规定的用途、性质开发或使用国有土地的，国家可以无偿收回土地使用权。土地管理法第19条规定了四种强制收回土地使用权的情形;根据城市房地产管理法第25条规定，不按照土地使用权出让合同的约定开发土地的，可以征收土地闲置费，甚至可以无偿收回土地使用权;依城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第17条规定，未按土地使用权出让合同的规定使用土地的，土地管理部门可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。）在此情形下，若土地使用权之上设定了抵押权，该抵押权的效力应如何认定?原国家土地管理局于1993年1月20日答复上海市土地管理局公函的解释
5、是：抵押权附属于土地使用权，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第17条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。笔者认为，这一解释值得商榷。在国有土地使用权惩罚性收回的情形下，与国有土地使用权基于公共利益收回的性质是完全不同的：首先，前者情形下原土地使用权人主观上有过错（即未按照规定的用途、性质开发或使用国有土地），后者情形下原土地使用权人主观上没有过错;其次，基于公共利益收回国有土地使用权是纯粹的公法行为，与当事人的意志无关，而惩罚性收回是基于土地出让合同的一方当事人违约而产生的，是债权行为，即私法行为，而非公法行为
6、，应受私法即民法的调整，代表国家行使权利的土地行政管理部门此时是合同的一方当事人;其三，前者情形下原土地使用权人不能获得政府的补偿，而后者情形下原土地使用权人能获得补偿，抵押权人的权利在一定程度上能得到保障和实现。基于上述理由，如果认定土地使用权因惩罚性收回而导致抵押权消灭，抵押权人得不到任何救济，则明显有违民法的诚实信用原则，不利于抵押权的保护。所以，笔者认为，基于一方的违约行为发生的惩罚性收回不能导致抵押权的消灭。问题是在此情形下，土地使用权已被主管部门收回，附着于其上的抵押权如何得以实现?我们认为有三种途径可供选择：一是如果土地管理部门对该土地再次进行转让，其所得出让金应优先偿还抵押权人
7、的债权，这样处理并不会损害国家的利益，因为国家（土地管理部门）已经从前一次出让合同中获得其应得的出让金（相反，如果认为国家将土地收回后进行第二次出让又取得出让金，则是有违合同的对价和公平原则的）;二是抵押权人可以请求法院对该土地进行变卖或拍卖，从变卖所得价金中优先受偿;三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担损害赔偿责任。二、房地产抵押权与租赁权的冲突房地产租赁权，是指房地产所有人将房地产出租给承租人使用，从而获得租金收益的权利。房地产租赁权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不转移房地产的占有。由此可见，房地产抵押权和房地产
8、租赁权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当债权人因债务人不能履行到期债务而对抵押房地产进行处分时，则可能出现因租赁权的存在而使抵押权人不能及时、充分地实现其权利或者因抵押权的行使而影响承租人继续租用该房地产的权利的情形，从而出现了房地产抵押权和房地产租赁权的冲突问题。对此，可分三种情况来分析。其一，房地产租赁权设立在先，房地产抵押权设定在后的情况。近代立法无不根据“买卖不破租赁”的原则，规定租赁权可对抗其后设定的抵押权而继续存在。我国合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，说明我国从立法角度上对租赁权的对抗效力予以了确认，体现了租赁权的物权化
9、倾向，明确了“买卖不破租赁”原则。担保法第48条也规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”城市房地产抵押管理办法第21条亦有相应的规定。当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同继续有效，在租赁期届满前，新的产权人不能解除原租赁合同，不能随意变动租金，即房地产租赁权设立在先时，给予租赁权以对抗抵押权的效力。有人据担保法第48条规定，认为抵押人未履行书面告知承租人的义务，则抵押合同不能生效。笔者认为，抵押人未履行书面告知承租人的义务，并不影响承租人对财产的占有、使用，即使至债务履行期届满债务人不能偿还债务，抵押权人要实现抵押权，无论出租的财产转让给谁
10、，均不影响租赁关系的存在，且承租人可通过主张优先购买权来维护其利益。所以，抵押人未通知承租人，一般不会给承租人造成损害，也不能据此影响抵押合同的效力。其二，抵押权设定在先，租赁权设立在后的情况。对已设立抵押的房地产能否出租，担保法没有明文规定可以或禁止，不过，相关的行政法现已予以肯定，（注：建设部城市房地产抵押管理办法第29、37、49条;建设部城市房屋租赁管理办法第6条。）但行政法规对于先押后租的租赁权的效力未作明文规定。依台湾中华民国民法第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上的设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此受到影响。”显然抵押权的效力不受租赁权的影响。笔者认为，
11、我国立法对此可作如下规定：对已设定抵押权的房地产，在不超过主债权有效期间的情况下，抵押人可将抵押的房地产出租;若租赁合同的期限超过主债权的期限，则抵押人需取得抵押权人的同意，否则，其超过部分无效。其三，抵押权实现中设立的租赁权。对此，法律没有任何规定。笔者认为，应当绝对禁止，因为，从房地产抵押权开始实现至终结期间，抵押房地产的交换价值已成为抵押权实现的内容，在这种情况下，抵押人对抵押房地产的处分权已受到限制甚至禁止，故不能再成立房地产租赁权。三、房地产抵押设定后新增房屋的抵押效力房地产抵押合同签订后，如抵押人在抵押期间于地上新建房屋，此新建房屋是否属于抵押权之标的物?实现抵押权时应如何处置?笔
12、者认为，在设定房地产抵押权时，其标的物并不包括此新增房屋，在抵押权设定后，其上新增之房屋，属于抵押人对土地使用权的使用和收益，因而不为抵押权效力所及。但由于新增房屋与土地的客观联系，以及考虑到其与原有房屋利用上之便利，为了更好地发挥房地产的经济价值，担保法第55条第1款和城市房地产管理法第51条均规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”这一规定是合理的，因为：其一，我国现行法律并未把地上建筑物、其他附着物在本质上视为土地使用权的组成部分，而是将两者作为独
13、立的不动产。这样，土地使用权抵押的效力不及于另一不动产新增房屋，在逻辑上顺理成章。其二，技照我国现行法律的规定，房地产设定抵押时，应对抵押房地产进行估价，以经过估价的特定价值额的房地产设定抵押系双方当事人一致的意思，并满足了双方当事人当时各自的需要，符合当事人双方之间的利益关系;如果认为房地产抵押权的效力及于新增房屋，就意味着扩大了抵押房地产价值额，破坏了双方之间平衡的利益关系。既然设定的抵押关系不涉及新增房屋，那么，新增房屋能否另设抵押呢?在实践中，允许对新增房屋另设抵押权可能带来的不适当后果是：在房地产抵押权行使时，尤其是拍卖抵押房地产时，可能出现土地使用权与房屋异其主体的现象，从而产生土
14、地使用权人与房屋产权人的权利冲突。为避免土地使用权与房屋的异主冲突，日本民法和台湾民法都规定了抵押权人可以将土地与新增房屋一同拍卖，只是对新增房屋的变价无权受偿，这种规定值得借鉴。同时，为避免抵押权人的利益受损，可采取如下办法：若能证明原抵押土地使用权确因新增房屋的另设抵押而使售价降低的情况，原抵押权的效力可及于新增房屋变价的一部分，其与降低额相等。担保法第51条之规定为此提供了法律依据。四、公益设施是否应严格禁止设定抵押权根据担保法第37条第3项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。但是，在我国现实经济生活中，上述单位的
15、经费普遍紧张，如果再丧失了以其财产为抵押进行融资的机会，则可能会阻碍这些单位事业的发展。所以，有的学者认为法律应允许这些单位以其财产为本单位作担保，甚至不应排斥在能够保证这些设施原有用途的前提下为他人提供担保。只有这样，才会给这些单位及其所属劳动服务产业提供一个有效的融资手段，有利于最大限度地发挥其财产的效用，帮助他们摆脱经济拮据的状况，促进我国社会公益事业的发展。但是，为保证上述设施社会功能的发挥，法律应规定将财团一并拍卖或变卖，且不能改变其社会用途。郭明瑞著：担保法原理与实务，方正出版社1995年版，第134135页。）这一观点在理论上和实践上都有其合理之处，但值得探讨的问题是：一旦债务人
16、不能履行债务，抵押权人行使抵押权，法院将这些公益设施拍卖或变卖，如果允许买受人自由处分其财产（这本是法律赋予其权利），则会严重影响学校、医院等的正常教学、医疗等秩序，使得这些事业单位无法正常生存;但若限制买受人的权利，则又会影响这些抵押物的变现，无人愿购买这些抵押物，最终使得抵押权人的权利无法实现，担保的功能丧失。这一矛盾是很难解决好的。所以，笔者还是主张对学校、医院、幼儿园等公益事业单位的公益设施禁止抵押，不管这些学校、医院、幼儿园是公立的还是私立的。五、集体土地使用权的抵押我国立法对集体土地使用权抵押采取了严格限制的态度。对集体土地使用权，不论使用人是依承包合同取得的，还是通过其他方式取得
17、的，根据担保法之规定，能设定抵押权的，一是“四荒”土地使用权，二是乡（镇）、村企业的厂房等建筑物所占土地，而对于耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权禁止抵押。关于集体土地使用权能否抵押以及抵押标的应在多大范围内界定，在理论上和实践中都存在争议。依土地管理法第2条第4款规定：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”这就在法律上确认了集体土地使用权可以进行流通转让。但在实践中，由于国务院尚未颁布集体土地使用权出让、转让和抵押的法规，即集体土地使用权还未被允许进入市场流通领域，因此，当企事业单位或其他经济组织如需使用城市郊区或农村土地时，
18、依我国现行法律规定，这些单位不可直接获得集体土地使用权，而是要按照规定的程序，经过申请报批手续后，由国家征用集体所有的土地，使集体所有土地先变为国有，然后从国家那里通过有偿出让方式获得土地使用权。中华人民共和国土地管理法第5章。）因此，在现行法律下，一般不允许集体土地使用权直接抵押。笔者认为，集体土地使用权应当允许抵押，而不应禁止。首先，允许集体土地使用权抵押，是集体土地使用权物权化的要求。物权意义上的集体土地使用权，是土地使用人自主支配标的物并排除他人干涉的权利，其内容不但包括占有和使用（收益）权，也包括处分权，而抵押同转让、出租一样均属处分的范畴。集体土地使用权的物权化是农业持续发展的需要
19、，而承认集体土地使用权者的处分权，则是赋予集体土地使用权物权效力的必然结果。其次，允许集体土地使用权抵押，与保护耕地、保障农民基本生存条件的立法政策并不矛盾。我国现行立法之所以严格限制集体土地使用权进入市场进行转让和设立抵押，目的在于防止农村耕地的流失，保障农民的基本生存条件，实现国家对土地的宏观管理政策。其实，这种顾虑是没有必要的。诚然，集体土地使用权抵押蕴含着集体土地使用权移转的可能性，因而可能导致农民“失去”土地的现象，但它并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。这是因为，立法上在允许集体土地使用权抵押的同时，可以对抵押土地的用途加以限制，规定作为抵押物的土地使用权的受让人不得
20、改变土地用途;也可以对抵押人的利益加以适当保护，规定其在丧失土地使用权后对该土地享有租赁权，从而达到保护耕地、保障农民基本生存条件的目的。另外，我国土地实行国家所有和集体所有制度，国有土地使用权和集体土地使用权是两个地位平等的所有权，在土地使用权转让问题上，应允许集体土地使用权同国有土地使用权一样可以依法转让。事实上，实践中也已出现集体土地使用权自发进入市场的情况，国家应抓紧制定集体土地使用权出让、转让和抵押的有关法律法规，以加强规范管理。在这方面，有些地方已作出相应规定，如海南省已颁布实施了集体土地使用权有偿出让和转让办法，但其规定集体土地使用权只得用于农、林、牧、渔业生产，对用于非农业生产
21、的，则通过国家征用或直接联营方式，而且明确规定，国家因建设需要征用集体所有土地（含已出让、转让、出租的集体所有土地），村民委员会或农村集体经济组织应服从国家需要，不得阻挠。这种做法既适应现实经济状况的发展，也不违背国家为了公共利益对集体所有土地实行征用。海南省虽未明文规定集体土地使用权可以用于抵押，但其原理同于国有土地使用权抵押之条件，即通过出让或转让方式获得集体土地使用权的，可以以集体土地使用权作为抵押标的物。尤其是我国现行法律规定，农民对集体土地使用权的承租期为30年，刺激了农民对土地的投资热情，以集体土地使用权抵押进行融资，对发展农业生产，保障农民生活，具有重要的促进作用。总之，确认集体
22、土地使用权的可抵押性，既是完善集体土地物权体系的需要，也是实现集体土地资源配置市场化、保障农业经济持续发展的要求。我国现行立法在此问题上采取了基本否定的立场，这是值得斟酌的。六、私有房屋的抵押私有房屋包括城市私有房屋和农村私有房屋。城市私有房屋抵押符合国家现行法律规定，其土地使用权一般是通过出让和转让形式取得的，可以按照规定与房屋一同抵押。按现行法律规定，农村村民的房屋亦属于抵押财产的范畴，可以作为抵押权标的物。但是，法律又同时规定，宅基地等集体所有的土地使用权禁止抵押。这样，如果仅仅只能将房屋单独予以抵押，实现抵押权后新的受让人将不能同时获得房屋所及范围内的土地使用权，从而形成权利冲突，使该
23、房屋成为“空中楼阁”据此，对于农村房屋的抵押也应适用“地随房走”的原则，当房屋抵押时，宅基地使用权也要同时抵押。所以，笔者认为，农村宅基地使用权应当允许抵押。随着城市房改政策的推出，越来越多的城市职工通过优惠的福利购房政策而拥有了自己的房产，但目前这种房产大多数不是完整的所有权，即职工仅对该房屋享有有限产权而并非全部产权（“有限产权”这一非严谨的甚至是矛盾的用词反映了我国房改的特定历史情形）。职工对“有限产权”的房屋享有占有、使用、收益和处分四种权利，具有所有权的权能及本质特征，但与传统民法的所有权略有不同，是一种受特殊限制的所有权。笔者认为，这类房屋尽管是“有限产权”，但应当允许抵押，同时根
24、据其特点设定若干特别规则，包括：（一）对试点期间补贴出售给个人的住房设定抵押权的，抵押权人只能是原售房单位和房地产部门，如果购房人将有限产权的房屋抵押给其他单位，应经原售房单位和房地产部门同意，若原出售单位和房管部门不同意，则不能抵押;未经同意而已经签订抵押合同的，应认定抵押合同无效。（二）如果购房人是按国家规定的标准价购买的商品房，其产权归个人所有，在购房五年以后设定抵押的，实现抵押权时，抵押权人只能在扣除税费后，就抵押人分得相当于原有所付房价占当时综合造价比例的部分优先受偿。（三）购得旧公房的住户，在购房五年后设定抵押的，抵押权人仅能从抵押人按规定应得部分优先受偿;如果该住房未保护售房单位
25、的优先购买权而发生纠纷的，不影响抵押合同效力，应当宣告房屋买卖合同无效，原补贴单位享有优先购买权，抵押权人仍可从所得价款中在原住户应得部分优先受偿。七、房地产期权抵押房地产期权，是指设定抵押时尚未存在物业的期权。传统民法上，期权又称为期待权，就是为权利取得的必要条件和某部分虽已实现但未全部实现之暂时的权利状态。期待权因具有一定的经济价值而得以成为法津交易之客体。在实践中，期权抵押有两种类型，一是预售商品房抵押，一是在建工程抵押。虽然城市房地产管理法及担保法均没有明确规定预售商品房可以作为抵押权的标的，但是担保法所列举的不得抵押的财产中，也没有关于预售商品房抵押的禁止性规定，因此，预售商品房抵押
26、应当是合法的，而且事实上已经在城市商品房预售中广泛运用。在预售商品房抵押中，抵押人只能是购房人，而不能是预售房屋的开发商。预售商品房抵押要符合一定的条件，即商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证，并且须提交生效的预购房屋合同。至于预售商品房抵押登记则比较特殊，与在建工程抵押相同，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。以在建工程抵押的，抵押合同除载明房地产抵押合同应具有的内容外，还应当载明以下内容：（1）国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证编号;（2）已交纳的土地使用权
27、出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;（3）已投入在建工程的工程款;（4）施工进度及工程竣工时期;（5）已完成的工作量和工程量。另外，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。八、抵押物处分限制原则的理解从我国相关的法律规定可以看出，抵押人对抵押物的处分权受到较严格的限制。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第115条第1款;中华人民共和国担保法第49条;建设部城市房地产抵押管理办法第37条。）笔者认为，在确立了抵押物的处分应当受抵押权追及效力的限制的情况下，没有必要限制抵押人对抵押物的处分权，包括对抵押物的转让行为。究其原因：其一，这是抵押人对
28、于抵押物享有所有权或使用权的必然要求。只要不影响抵押权人的优先受偿，抵押人当然可以自由处分抵押物，对抵押物进行分割或转让，这种处分权不应受到抵押权人意志的限制。其二，有利于承认抵押权作为物权所应有的追及效力。在民法理论上，抵押权的本质是物权，而物权应具有追及效力。而允许抵押人自由处分其抵押物恰好是抵押权追及力的体现。其三，有利于坚持抵押权登记制度，切实发挥抵押权登记的功能作用。抵押权变动的公示方法是进行登记，抵押权一经登记便可对抗第三人。其四，有助于抵押人对于抵押物的充分利用，发挥物的使用价值，防止社会财富的闲置。只要从抵押担保物权的本质属性出发赋予抵押权以追及效力，就没必要规定提前清偿这种物
29、上代位，从而使抵押权人和抵押人的利益得到平衡。例如，抵押人在抵押期间因抵押物闲置而不再需要时，本可以将该抵押物转让他人而获得转让金并投入流通。但依现行法律，对于这种转让金却必须用来提前清偿债务或予以提存。这实际上是迫使抵押人放弃其期限利益，而提存转让金亦同样不利于抵押人。现行法律之所以这样规定，实际上就是不承认抵押担保物权的追及效力。九、抵押权在国有企业破产程序中的效力冲突根据中华人民共和国民事诉讼法第203、204条规定，抵押权优先于破产费用、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用、破产企业所欠税款、破产债权等权利的实现。但值得一提的是，依国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关
30、问题的补充通知（国发199710号）第5条之规定，破产企业的土地使用权及其他财产，即使已设置抵押也要优先用于破产企业职工安置，而不清偿抵押权人。这与担保法和民事诉讼法关于抵押的规定完全相违背。这种漠视已有法律的规定、漠视债权人的正当权益的做法，实际等于用国务院的行政法规废止了全国人大常委会制订的法律，宣告抵押制度对破产企业无效，笔者认为，这种做法是不妥当的，应予修正。十、对最高抵押之“最高债权额限度内”的理解在最高额抵押贷款实践中，对担保法第14、19条规定的“最高债权额限度内”的理解，出现两种观点。一种观点认为，贷款实际发生额为在一定期限内每次发生的数额之和扣除该期间的还贷之余额。另一种观点认为，贷款实际发生额为在一定期限内每次发生的贷款数额之和。依前者，在一定的限度下，不论借贷人是否还款，只要借贷人在一定期间内的累计欠款总额不超过抵押担保的最高限额即可;依后者，在一定的限度下，贷款人在一定期间内的发放贷款总额不得超过最高限额。笔者认为，前一种观点较为符合担保法的立法精神。这是因为，第一，体现了合法性，即不论贷款人发放了多少次贷款，只要其每次发放贷款的累计余额不超过最高贷款限
