1、3月1日，出卖人来到铁路办理托运手续，不经意看到报纸载，买受人公司因为经理侵吞公司财产、经营不善等原因，债主天天逼债，面临绝境，并痛陈投资者当初选人不当之害。出卖人大惊，急忙停止办理手续。买受人3月3日来电催促，出卖人立刻回电向对方询问情况，要求对方采取措施确保能够支付价款，并且表示暂停发货。对方3月15日回电，表示本公司经理已经在20天之前更换，公司状况正在改善之中，并提供了银行的保函。出卖人3月17日将货物托运。买受人2月15日来信后，出卖人置之不理，没有发货，该不作为是否发生法律效果?是否因为不履行而承担违约责任?不。因为合同虽然2月1日生效，买受人的债权已经发生，但是因为履行期尚未届满
2、，所以没有发生请求权，出卖人也没有给付义务。所以不交付并非义务的不履行，不符合合同法第107条规定的违约要件。3月1日铁路托运业务部门业务时间结束之时，出卖人依合同而发生的交付托运义务履行期届满（注：3月1日是一个期间，根据民法通则第154条第4款的规定，截至时间是24时，有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。），即，在此时点，买受人的请求给付权发生，出卖人的给付义务发生，可是在此时出卖人并没有完成给付，所以就有了义务的违反，构成迟延履行。那么问题是，出卖人是否须承担迟延责任。从法律政策上来说，立法者认为出卖人因合理理由发生不安（买受人经营状况严重恶化，可能丧失履行债务的能力），应当允许其暂
3、停给付，并且不须因此承担迟延责任。那么在技术上如何实现这一政策?至少有一个选择是，规定由于该特定原因，债务履行期视为尚未届满，直到不安之原因除去之后才认为履行期届满，也就是说，可以特别规定为出卖人的给付义务不发生，从而不履行并非违反义务。但是这样做会有许多困难（注：比如，不安抗辩权的效力须当事人提出主张才发生，而特别规定履行期视为没有届满则等于无须当事人援用该权利，无法实现立法意图。又比如，在诉讼时效的计算上，出卖人的给付义务不发生，则诉讼时效不开始计算，这对出卖人非常不利。所以大陆法系不采用这种逻辑构成，而是采用另外一种技术：债务履行期仍然按照约定届满，买受人仍然取得请求权，但是赋予出卖人一
4、种特别权利，其内容就是对抗请求权的行使，使得请求权暂时不得实现。也就是说，如果没有不安抗辩权而拒绝履行自己的债务，原本会构成履行迟延。但是因为有不安抗辩权的存在，其拒绝履行不具有违法性，所以不承担迟延责任。1（P401）这种不承担迟延责任体现在两个方面：如果在不安抗辩权仍然存在情形下，对方请求给付，此方可以主张自己不发生迟延，并且继续拒绝给付；如果嗣后发生了不安抗辩权的消灭事由，此方虽然现在须履行义务，但是对于已经发生的迟延，由于是主张不安抗辩权的结果，所以也不负迟延责任。当然，不安抗辩权消灭之后再不履行，应当负迟延责任，自不待言。所以上例中买受人虽然3月3日来电催促是行使请求权，但出卖人拒不
5、履行却不承担迟延责任。以上法律效果，合同法之中虽然明确规定，但是第68条第2款规定“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”，依反对解释，符合法律规定的不安抗辩权成立要件而中止履行的，不承担违约责任。此乃属理所当然。二、“中止履行”的时间：现行法上的观点;但是，在前例中，如果出卖人2月20日了解到对方的情形（这更为常见，因为很难如同上文所说，恰巧在履行期届满的时候了解到（注：准确地说，这里的表述也不确切。因为出卖人的履行期并非3月1日整天，而是铁路运输部门停止该项业务时间的那一个时刻。所以，出卖人了解到有关信息的时间仍然是履行期届满之前，而办理运输手续也都属于履行准备工作。这里只是为了
6、使得问题更加一目了然，改为假设在一个更早的时间发生不安。），并且此时机器的制造尚未完工，于是停止制造机器。该行为是否构成违约?进而是否需要援用不安抗辩权才能够免责?合同法第68条明确规定不安抗辩权是一种“中止履行”的权利。那么第一个问题是，当事人可以中止履行什么。无非有两个选择：一是仅可以中止债务的履行，二是不仅可以中止债务的履行，还可以中止履行准备行为。如果债务的履行无须特别准备，或者先为给付义务人已经完成履行准备，自然不发生这个问题。但是在履行期届满之前先为给付义务人了解到不安之情事，并且当时履行准备工作尚未进行完毕，就要决定是否停下手中的工作。合同法第68、69条没有明确做出规定。但是从
7、文义看，当事人所中止履行的，应当是债务的履行，而不包括履行准备。第68条第2款规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。如果先为给付义务人在期前中止其履行准备，即便不符合不安抗辩权的要件，也不会发生违约责任，可见此处的“中止履行”仅仅指中止履行债务。另外，第69条规定，对方提供了适当担保的，此方“应当恢复履行”。如果先为给付义务人中止的是履行准备行为，则对方提供适当担保后，此方也不是“应当”（或者说“有义务”）恢复履行。为什么呢?债务的内容（主给付义务）至少原则上是约定的给付本身，债务人为履行做准备的行为并非债务的内容。所以，债权人的权利仅限于请求给付，而不包括请求债务人为了履
8、行而做如何的准备。一个画家与他人约定出售一幅尚未创作的作品，买受人的权利是请求画家在约定的期限交付一幅符合合同约定的画，也就是说，可以请求的乃是一个瞬间的行为。买受人无权请求画家去作画，换句话说，作画的行为（包括构思、准备纸笔以及绘画的行为，乃至于装裱）并非画家的义务。当然，如果债务人不为履行作准备，导致债务很可能迟延履行并且会给债权人带来重大损害的。债权人可以主张不安抗辩权，这是另外一个问题，而且这也正说明不作履行准备（比如不作画）并非义务的违反，否则就可以直接主张构成违约了。对第68条作上述解释的另一个证据是，如果中止履行的对象包括履行准备，则无先为给付义务的当事人同样也可能因为陷于不安而
9、有必要中止履行准备。合同法第66、67条的规定赋予当事人的抗辩权显然都是自己履行期届满后才有必要和可能主张的权利，而不涉及履行准备问题（注：根据这两条规定，对方“履行之前”（第66条）或者对方“未履行的”（第67条），或者对方“履行债务不符合约定的”（第66、67条），此方当事人有权“拒绝其履行要求”或者“拒绝其相应的履行要求”。可见这两条规定根本不涉及履行准备问题。可是根本没有理由认为先给付义务人可以提前根据第68条中止履行准备，无先给付义务人根据第66、67条反倒必须先做好所有准备然后等在那里，等到对方不履行或者履行债务不符合约定的时候再主张抗辩权。对先给付义务人没有反加优待的任何理由。所
10、以，至少从文义解释、体系解释上，我国不安抗辩权规定下的“中止履行”是指债务履行期届满后拒绝给付（注：房绍坤先生见解相同，但是没有分析理由。参见王利明、房绍坤、王铁：合同法，中国人民大学出版社2002年，第185页。不过多数学者在论述中没有提到这一点。从表述看，似乎认为不限于此。参见王利明：违约责任论（修订版），中国政法大学出版社，2001年，第160页。当然此方当事人更加“有权”中止履行准备，只是不必援用不安抗辩权。合同法第68条规定的不安抗辩权乃是效法德国、台湾地区的相关规定再有所改造。从中止履行的对象来看，正与德国、台湾地区相同（注：参见德国民法典第321条，台湾地区民法典第265条。史尚
11、宽：债法总论，第401页。在这个问题的把握上，必须特别注意到大陆法系的一个重要观念：合同生效后、履行期届满前，虽然债务已经发生，但是给付义务尚未发生，或者说债权人的请求权尚未发生。抗辩权在性质上乃是对抗请求权行使的权利，既然对方在履行期届满前尚未取得请求权，当然也无须以抗辩权对抗之。所以，债务人当然可以拒绝履行其债务，无须援用不安抗辩权。三、美国法以及联合国国际货物销售合同公约的经验;英美法系上，英国法中类似不安抗辩权的制度是，买受人如果在履行其届满前陷于支、付不能（insolvency），出卖人可以拒绝先为给付。所以也是履行期到来后才有必要主张（注：参见英国1979年动产买卖法（Sale o
12、f Goods Act 1979）第3848条。美国法上除了有类似制度外（注：参见美国统一商法典第2-702、2-705条，合同法重述（第二版）第252条。），1949年正式公布的统一商法典的第2609条特别发展出了一种新制度。美国统一商法典第2609条第1、4款规定：“（1）买卖合同双方当事人都有义务使对方的获得适当履行的期待不受损害。如果一方当事人就对方当事人的债务履行有合理的理由陷于不安（reasonable grounds for insecurity），则可以书面请求对方提供充分的保障。如果在商业上合理，并可以在获得充分保障之前就尚未从对方获得对待给付的履行义务中止履行。”“（4）在
13、收到受害方的合法请求后，如果在最长不超过30日的合理期限内没有对债务的适当履行提供在具体案件的事实下程度充分的保障，则该不作为构成对合同的履行拒绝。”（注：美国合同法重述（第二版）基本跟随了统一商法典第2609条的规定。其第251条规定：“（1）如果债权人有合理的理由相信债务人将不履行合同且构成违约，并且该违约本身即可使得债权人根据第243条发生基于全部违约（total breach）的损害赔偿请求权，则债权人有权请求债务人就债务的适当履行提供充分之保障，并且在合理的情况下，有权在获得该保障之前就尚未从对方获得的约定之对待给付的自己的义务中止履行。（2）如果债务人在合理期限内没有对债务的适当履
14、行提供就个案情形考虑程度充分的这种保障，则债权人可以视该不作为构成履行拒绝。”）;这个规定主要是关于期前违约（an ticipatory repudiation）的规则，即，经陷于不安的债权人请求提供充分之履约保障而无效果的，构成期前违约，债权人可以主张解除合同、请求赔偿损失等救济（注：我国学者常常将该制度称为“默示毁约”或者“默示预期违约”。参见南振兴、郭登科：预期违约理论比较研究，法学研究1993年第1期；王利明：预期违约制度若干问题研究，政法论坛1995年第2期；杨永清：预期违约规则研究，民商法论丛第3卷。这是不准确的。笔者另文讨论此问题。但是其中也规定了债权人可以在获得充分的履约保障之
15、前中止履行自己的义务。首先需要说明的是，中止履行权是否行使和最后是否构成期前违约没有任何关系。中止履行权是法律赋予债权人的一项独立的保护措施。期前违约是否构成，其构成要件仅仅是，债权人有合理理由陷于不安，发出了合格的请求（请求提供充分的履约保障），债务人在合理期限内没有提供充分之履约保障。中止履行权只不过是法律赋予债权人在得到履约保障之前的一项为了避免损害发生的自我保护措施。它对于判断是否构成了期前违约以及构成的情形下如何承担违约责任都不发生影响（注：我国学者对二者的关系似乎没有建立准确的认识，似乎看到二者规定在一个条文之中就是同一个制度。关于期前违约的构成与中止履行权规定在一个条文中仅仅是因
16、为两者是针对同一情形而赋予债权人的保护措施，并在一处较为方便，但是二者没有逻辑上的必然关系。关于期前违约的规定是进攻性的权利（主张对方构成违约并进而主张法律救济），而中止履行权是防御性权利，功能是免除自己的违反合同的责任。须特别再予说明的是，债权人中止履行的对象不仅仅包括债务的履行本身，还包括履行的准备行为（注：参见美国统一商法典第2-609条正式评论第2条。所以双方当时均有主张的余地。中止履行权作为权利行使的效力乃是在于对因此而发生的迟延不负违约责任。美国统一商法典第2611条第3款规定，债务人提供了充分之履约保障后，债权人（受害方）因为履行拒绝之发生而导致的迟延履行的，可以获得宽限期并且免
17、除迟延责任。联合国国际货物销售合同公约第71条第1款规定，对方当事人因为法定原因显然将不履行大部分重要义务的，此方可以中止履行义务。在解释上，这里规定的“中止履行义务”的对象也包括履行准备行为（注： Strub,The Convention on the International Sale of Goods:Anticipatory Repudiation Provisions and Developing Countries,38（3）,475-501.）；对方提出了充分的履约保障后，此方须继续履行义务，但是，此方有权根据中止履行的情形而调整其履行期，因此导致迟延的不负违约责任（注：Joh
18、n ,Uniform Law for InternationalSales Under the 1980 United Nations Convention,3nd edition,Deventer:Kluwer Law International,1999,Section 393; Strub,ibid; & ;,Commentary on the International Sales Law:the 1980 Vienna SalesConvention,Milan:Giuffre,1987,）。四、“不安”的债权人可以在什么情况下免责：政策分析;从表面上来看，美国、公约的做法与德
19、国、台湾地区、我国现行法上做法的效果相同，因为在后者之下，此方当事人陷于不安后，只要愿意，当然可以停止履行准备，仅此并不构成违约。但是实际上有很大差别。在美国法和公约下，当事人可以放心地停止履行准备，因为即便因此导致迟延，也不负责任。那么在德国、台湾地区以及我国合同法第68条之下，法律效果如何?当事人敢不敢中止履行准备呢?为了行文方便，这里先讨论陷于不安的先给付义务人的问题，下一部分讨论无先给付义务人的问题。如果先给付义务人有十足的把握，大概敢。因为即便因此使得自己债务到期的时候没有能力履行，对方也不得主张其违约：此方有不安抗辩权在手，不履行不算违约。可是如果估计错了，对方及时提供了适当担保，
20、而对方一旦提供适当担保此方的抗辩权就消灭，就必须履行，可是因为没有作履行准备，此时一时无法履行，由此导致迟延则要承担违约责任。德国法上明确规定对方担保的提供和此方的实际履行居于同时履行的地位，可见其假定的先给付义务人必须进行完所有的准备活动，处于可以随时履行的状态。所以，先给付义务人如果没有十足的把握，就会谨慎地做好准备工作，防止上述不利情形出现。另外，由于将不安抗辩权确定为履行期届满后才有必要行使的对抗对方请求权的权利，所以先给付义务人在期前不必主张，也不能主张，即便早就发现对方有不履行的高度危险。笔者以为，不安抗辩的主要效力是，虽然自己迟延履行（到期后拒绝给付，当然已经迟延履行债务），但是
21、不负迟延的责任；即使对方提供了适当担保，此方也不对已经发生的迟延承担责任。这一原理也可以延伸到履行期届满之前。法律上可以允许此方当事人停止履行准备行为，在对方提供了适当担保后恢复履行准备并最终履行，并免除其因为中止履行准备行为而导致的迟延的责任。可见，关键的问题就是，在法律政策上，法律是“要求”（注：这里不是真正的法律上的“要求”，也就是说不是其义务。前已言之，准备工作不是其义务。只不过如果按照德国和台湾地区的法律，假如此方不做好准备，则可能在对方提供了适当担保的时候发生不利，所以会引导其尽量做好准备工作。如果对方后来提供不出担保，当初停止履行也没有什么真正的不利后果。）陷于不安的先给付义务人
22、先做完所有的准备工作再中止履行好呢，还是相反。无疑，债务的履行可能要付出大量的费用。比如，买受人常常要为了筹措价款而采取各种措施：又如，作为出卖人的厂商需要购买原料、雇用工人、加工生产等。如果先给付义务人必须先进行所有的履行准备并使自己处于已经完全可以适当履行的状态后，才能够等自己债务履行期届满后再主张不安抗辩权，则在对方不能够提供适当担保或者履行的情况下，发生巨大的损失。如果合同标的可以有相当的市场价值还好，但有的时候可能根本没有市场价值，比如出卖人专门按照买受人的特殊要求制造的机器，对其他人可能毫无用处。另外还必须考虑，此方陷于不安的情形，并非对方都没有免责事由。即便确立“期前违约第三规则
23、”，在解除合同后也不见得可以请求对方赔偿，那么所有的损失都须自己承担。即便对方根据“期前违约第三规则”须赔偿损失，但是请求赔偿有各种困难，而且这个过程中财富大量浪费，不符合经济效率的原则（注：在美国统一商法典第2609条的正式评论第一条中有这样一段话：“一个出卖人不仅仅需要法律上保护其免于对一个岌岌可危的买受人先交付标的物，而且需要免于不得不取得或者制造标的物，这还可能造成对别的客户违约。一旦他有理由相信买受人将来履行与否已经不确定，那么强迫他继续自己的给付会使他陷入一种不合理的困境。”。），所以，有必要赋予先给付义务人在自己债务到期前就主张因为对方的不履约危险而中止履行准备的权利（至于这是个
24、什么“权利”，后文将会讨论）。另外，因为不安之发生而导致的合同关系不稳定状态需要尽快消除。这种不稳定状态对于双方都是不利的。后给付义务人了解自己发生的危险，因此不知道对方是否在履行期届满时会援用不安抗辩（也就是不知道能否获得对方的给付），先给付义务人也不知道对方的履行能力能否突然恢复等等，所以也不见得敢停止履行准备。所以，最好是一旦发生此种危险，就让当事人可以尽快有办法了结此状态，或者是消除抗辩权、双方按照合同履行，或者合同解除，双方进入善后阶段。否则，在等待履行期到来再行使不安抗辩权的过程中，双方当事人，尤其是先给付义务人，很可能因此发生损失，而法律政策上无疑应当尽量避免这种损失。所以，笔者
25、认为，在对方有不为对待给付的危险时，如果先给付义务人的履行期没有届至，可以中止履行准备（当然是对于需要准备的债务），并且因此导致的迟延不构成违约。当然，德国和台湾地区的规定可能有一个合理的考虑。如果先给付义务人的履行期都没有届满，而且尚未完成履行准备因而无法实际履行，此时如果就允许其催告对方提供担保，对方就不得不反而先为交易成功“作贡献”（提供担保），使得双方当初订约时假定的利益和风险分担发生逆转，也不见得合理。所以，要求对方（后给付义务人）甚至在先给付义务人的债务都没有到期的时候就提供担保，并不合理。因此有必要将不安抗辩权的主张时间拖到至少先给付义务人的债务到期后，然后要求此方的债务履行和对
26、方的担保提供同时履行，双方利益才算平衡。举一例来讨论此问题。比如买卖合同1月1日签订，甲应当6月1日付款，乙应当7月1日交付，而2月1日的时候乙的工厂因为火灾焚毁，甲主张自己陷于不安。此时让乙过早提供担保或者为对待给付的确不合理。这个时候有两个解决之道：第一，如果对方的履行期还很遥远，那么虽然当下看来有不履行的可能性，则只要对方本来就有足够的时间来改善其情形，则不应认为此方根本没有合理理由陷于不安。比如上例中乙的工厂现在焚毁，可是如果仍然有足够的时间重建工厂并且按期生产，则甲不得主张发生不安。第二，在担保或者说履约保障的方式（注：我国合同法第69条规定的用语是“适当担保”，而美国法、联合国国际
27、货物销售合同公约中的用语是“充分之履约保障”（adequate assuarance of performance）。笔者认为，这里的“担保”容易和担保法意义上的担保混淆。其实这里的目的仅仅是消除不安的状态，并不一定局限在担保法意义上的担保。所以笔者更倾向于采用“充分之履约保障”的用法。）以及催告后的“合理期限”的长度上做文章。如果履行期很遥远，也就是说恢复履行能力的可能性很大，则对方只有必要提供较低程度的担保或者说履约保障。比如上例中，乙公司可以只提出一份工厂重建的计划和进度表，表明产品的按期制造有保障即可构成充分之履约保障。另外在“合理期限”的确定上，既然时间宽裕，则不应当要求对方当事人在
28、苛刻的时间内提出适当担保。先给付义务人的债务履行与对方的担保提供之间的顺序关系也的确值得考虑。先给付义务人虽然陷于不安，但是其实后给付义务人也不见得对他多么放心。要求后给付义务人先提供担保，则使得他的债权实现的保障程度反而显得低了，所以的确有一定的理由至少要求双方同时履行，而既然同时履行，至少要到先给付义务人的债务到期后。笔者以为，如果将当事人主张因不安而发生中止履行权的时间提前到履行期届满前，的确意味着后给付义务人可能须先提供履约保障。但是，一方面，后给付义务人毕竟仍然没有先履行债务的风险，另一方面，在扩大了的不安抗辩权之下，此方发生不安的情形范围极广，对方可以提供的充分的履约保障的范围也极广，大量的情形下根本不构成负担。比如此方有理由相信对方陷入财务危机，对方提供一份权威机构的证明就可能构成充分的履约保障，所以这和德国与台湾地区因为不安抗辩权成立要件严格而使得通常只有提出人的担保或者物的担保才够格有所不同。即便是只有提供狭义担保才够格的情形，对方也可以通过适当的安排，防止先给付义务人自己不履行却得以实现担保（动产质权、票据质押等有此风险），所以对方的风险并没有明显增加。如果某些情形下实在是获得所须担保需要很高费用并且比较艰难的情形，则在充分之履约保障的判定上可以允
